La riforma del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in una prospettiva europea

Di Antonio Pezzuto, ex Dirigente della Banca d’Italia

1. Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Il 14 febbraio 2019 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il d.lgs. n. 14/2019 recante il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza[1], in attuazione della legge n. 155/2017 con cui il Governo è stato delegato a promuovere una revisione organica e sistematica della disciplina concorsuale, al fine di dare unitarietà ad una materia già oggetto di molteplici interventi legislativi[2].

Il testo, costituito da 391 articoli, riscrive tutta la disciplina delle procedure concorsuali e dell’insolvenza, sostituendosi al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e alla disciplina sulla composizione della crisi da sovraindebitamento di cui alla legge n. 3/2012. L’opera di riforma è finalizzata, quindi, ad accorpare in un unico corpus normativo ogni tipo di situazione di crisi e di insolvenza, indipendentemente dalla natura del debitore e dal tipo di attività da questi esercitata.

Il Codice della crisi persegue un triplice obiettivo: i) riformare la disciplina delle procedure concorsuali; ii) semplificare il quadro normativo nel suo complesso, allo scopo di superare le difficoltà applicative e interpretative che derivano dalla formazione di indirizzi giurisprudenziali non consolidati e contrastanti; iii) soddisfare l’esigenza di certezza del diritto e migliorare l’efficienza del sistema economico in modo tale da renderlo più competitivo anche nel confronto internazionale.

Tra le principali novità introdotte dalla riforma si segnalano:

la sostituzione del termine “fallimento” con l’espressione “liquidazione giudiziale”;
la definizione dello “stato di crisi” come probabilità di futura insolvenza;
l’adozione di un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza;
l’assoggettamento ai procedimenti di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza di ogni categoria di debitore, persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente attività commerciale, agricola o artigiana, con esclusione dei soli enti pubblici;
la preferenza per la continuità aziendale, favorita in caso di concordato preventivo rispetto all’ipotesi liquidatoria;
l’introduzione di una disciplina specifica per le crisi dei “gruppi di imprese”;
le modifiche al codice civile e in particolare alle disposizioni in materia di assetti organizzativi dell’impresa, di responsabilità degli amministratori, di nomina degli organi di controllo nelle S.r.l., di cause di scioglimento delle S.p.A., nonché alla disciplina dell’insolvenza delle società cooperative;
l’introduzione di “procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”, per favorire l’emersione tempestiva dello stato di crisi dell’impresa e agevolare lo svolgimento delle trattative tra debitori e creditori per il superamento della crisi stessa;
la previsione di misure premiali, con benefici di natura patrimoniale, processuale e penale per gli imprenditori che si attivino volontariamente e in modo tempestivo presentando istanza di composizione assistita della crisi ad un soggetto esterno all’impresa (l’Organismo di composizione della crisi d’impresa, OCRI) o domanda di accesso a una delle procedure regolatrici della crisi o dell’insolvenza (piani attestati di risanamento, accordi di ristrutturazione dei debiti, convenzioni di moratoria, ecc.).

2. La riforma del Codice della crisi d’impresa

Anche a seguito della crisi economica determinata dalla pandemia, l’entrata in vigore del Codice della crisi, inizialmente prevista per il 15 agosto 2020, è stata differita dapprima al 1° settembre 2021 dal D.L. n. 23/2020 (c.d. Decreto “Liquidità”) e poi al 16 maggio 2022 dal D.L. n. 118/2021, convertito con modificazioni, dalla legge n. 147/2021[3].

Il decreto 118/2021 si compone di tre Capi: il Capo I (articoli 1-23) reca misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale; il Capo II (articoli 24-26) prevede ulteriori misure urgenti in materia di giustizia; il Capo III (articoli 27-29) reca disposizioni transitorie e finali[4].

Come evidenziato nella relazione di accompagnamento al decreto, il provvedimento “interviene nell’attuale situazione di generalizzata crisi economica causata dalla pandemia per fornire alle imprese in difficoltà nuovi strumenti per prevenire l’insorgenza di situazioni di crisi o per affrontare e risolvere situazioni di squilibrio economico-patrimoniale che, pur rilevando l’esistenza di una crisi o di uno stato di insolvenza, appaiono reversibili”[5].

In sintesi, il provvedimento di legislativo:

rinvia l’entrata in vigore del Codice della crisi al 16 maggio 2022, come accennato, con l’eccezione del Titolo II, riguardante le procedure di allerta e la composizione assistita della crisi, per il quale l’entrata in vigore è posticipata al 31 dicembre 2023 (art. 1);
posticipa di un anno, cioè alla data di approvazione dei bilanci relativi all’esercizio 2022, l’obbligo per le S.r.l. e le società cooperative costituite alla data del 16 marzo 2019 di nominare gli organi di controllo o il revisore e, se necessario, di uniformare l’atto costitutivo e lo statuto alle disposizioni dell’art. 2477, secondo e terzo comma, c.c. (art. 1-bis);
introduce un nuovo strumento di ausilio alle imprese in difficoltà, di tipo volontario, negoziale e stragiudiziale, denominato “composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa”, le cui disposizioni troveranno applicazione dal 15 novembre 2021 (articoli 2-17);
introduce il concordato liquidatorio (c.d. “semplificato”), uno strumento alternativo alle attuali procedure concorsuali, al quale l’imprenditore può far ricorso laddove non sia possibile accedere alla procedura di composizione negoziata della crisi e intenda procedere alla liquidazione dei beni attraverso la cessione dei beni (articoli 18-19);
apporta una serie di modifiche alla legge fallimentare, con particolare riguardo alla disciplina sul concordato preventivo e sugli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 20);
dispone, tra l’altro, un congruo aumento dell’organico della magistratura ordinaria, con lo scopo di garantire che l’attuazione della disciplina comunitaria relativa alla Procura europea[6], che ha comportato l’attribuzione a 20 magistrati delle funzioni di procuratore europeo delegato, non privi di risorse le procure della Repubblica (art. 24);
reca misure finalizzate ad accelerare, attraverso il ricorso alla digitalizzazione, le procedure di pagamento degli indennizzi per equa riparazione in caso di violazione del termine di ragionevole durata del processo e delle altre somme dovute sulla base di titoli giudiziali (art. 25);
introduce una disciplina derogatoria, valida solo per quest’anno, in materia di assegnazione delle risorse del Fondo unico giustizia, prevedendo la riassegnazione delle quote versate all’entrata del bilancio dello Stato nel corso del 2020 agli stati di previsione dei Ministeri di giustizia e dell’interno (art. 26).

2.1. Il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della crisi

La decisione di rinviare l’entrata in vigore del Codice è riconducibile all’opportunità di evitare che l’immediata applicazione dei meccanismi innovativi e complessi[7] previsti dal Codice stesso possa pregiudicare “quella necessaria gradualità nella gestione della crisi che è richiesta dalla situazione determinata dalla pandemia”, con il conseguente rischio “di creare incertezze e dubbi applicativi”[8]. Non solo. La legge fallimentare vigente si fonda su una disciplina risalente che, seppure modificata negli anni, si attaglia “ad una situazione economica e industriale del tutto diversa dall’attuale”. In aggiunta, essa non contiene “strumenti che incentivano l’emersione anticipata della crisi e, anzi, scoraggia l’imprenditore dal fare ricorso alle procedure in essa previste, aventi natura prevalentemente giudiziale”[9]. Non va infine sottaciuto che la scelta di rinviare l’applicazione del Codice risponde anche alla necessità di un adeguamento ai principi e agli strumenti della Direttiva (UE) 2019/1023 (c.d. Direttiva Insolvency) in materia di ristrutturazione preventiva, insolvenza, esdebitazione e interdizione[10]. Infatti, molti istituti del Codice perseguono obiettivi comuni con la Direttiva europea, come, ad esempio, quello dell’emersione anticipata della crisi, “ma sussistono differenze sostanziali nell’approccio di fondo agli istituti che ne minano la coerenza e impediscono di fatto” il conseguimento dei risultati[11].

Riguardo al termine del 31 dicembre 2023 per l’entrata in vigore delle disposizioni di cui al Titolo II del Codice, il motivo del rinvio va ricercato nell’esigenza di “poter sperimentare l’efficienza e l’efficacia della composizione negoziata istituita con il presente decreto, rivedere i meccanismi di allerta contenuti nel Codice della crisi d’impresa e per allineare l’entrata in vigore dell’allerta esterna ai tempi di rinvio disposti con la modifica dell’articolo 15 dello stesso Codice……”[12].

2.2. La composizione negoziata per la soluzione della crisi

La composizione negoziata della crisi è uno strumento di natura stragiudiziale, meno oneroso e più adeguato ad affrontare l’attuale contesto economico, con il quale il legislatore intende agevolare il risanamento di quelle imprese, che pur trovandosi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, “hanno le potenzialità necessarie per restare sul mercato”, anche mediante la cessione dell’azienda o di rami di essa.[13] Rispetto alla procedura di composizione assistita della crisi, introdotta dal d.lgs. 14/2019, la procedura negoziata si presenta come uno strumento in grado di superare le perplessità sollevate in merito sia all’effettiva funzionalità della procedura dinanzi all’OCRI sia alla sua corrispondenza ai principi e alle indicazioni della Direttiva 2019/1023, che mirano ad agevolare l’imprenditore ad affrontare e risolvere la crisi con strumenti rapidi, semplici e facilmente accessibili.

A partire dal 15 novembre 2021 tutti gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese, compresi quelli agricoli, e senza alcun limite dimensionale che si trovano in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi o l’insolvenza, potranno avvalersi della procedura di “composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa”, che è attivata su base volontaria dal debitore con la presentazione, tramite una piattaforma telematica nazionale, della richiesta di nomina di un esperto terzo e indipendente.

Sulla piattaforma, che sarà gestita da Unioncamere, sotto la vigilanza dei Ministeri della giustizia e dello sviluppo economico, saranno disponibili: i) una lista di controllo particolareggiata (c.d. check list), adeguata anche alle esigenze delle micro, piccole e medie imprese, che contiene indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento[14]; ii) un test pratico, con funzione di autodiagnosi, per la verifica dell’effettiva perseguibilità del risanamento, accessibile da parte dell’imprenditore e dei professionisti dallo stesso incaricati[15]; e iii) un protocollo di conduzione della composizione negoziata. La struttura della piattaforma, la lista di controllo particolareggiata, le modalità di esecuzione del test autodiagnostico e le indicazioni per la redazione del piano di risanamento sono state definite, come previsto dal decreto 118/2021, con il decreto dirigenziale del Ministero della giustizia del 28 settembre 2021.

Nell’istanza per la nomina dell’esperto, da presentarsi in via telematica al segretario generale della Camera di commercio nel cui ambito è ubicata la sede legale dell’impresa, l’imprenditore, sulla base delle indicazioni fornite nell’allegato n. 2 al D.M. 28.9.2021, dovrà:

produrre una serie di informazioni di carattere generale sull’azienda (settore di appartenenza, fatturato dell’ultimo esercizio, numero dei dipendenti, ecc.);
specificare se è stato eseguito il test pratico;
indicare se necessiti di nuove risorse finanziarie per evitare un danno grave e irreparabile dell’attività aziendale e se intenda avvalersi del regime di sospensione degli obblighi imposti dal codice civile in caso di perdite rilevanti.

L’istanza dovrà essere corredata inoltre di una serie di documenti che definiscono il quadro generale della situazione contabile e debitoria dell’impresa, tra cui i bilanci degli ultimi tre esercizi, se non già depositati presso l’ufficio del registro delle imprese; l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti scaduti e a scadere e dell’esistenza di diritti reali e personali di garanzia; una relazione chiara e sintetica sull’attività svolta accompagnata da un piano finanziario per i successivi sei mesi; la situazione debitoria complessiva richiesta dall’Agenzia delle entrate e delle riscossioni.

2.3 La figura dell’esperto

Il decreto prevede l’affiancamento all’imprenditore di un esperto che ha il compito di agevolare (di qui il termine “facilitatore”) le trattative tra l’imprenditore e il ceto creditorio o altri soggetti eventualmente interessati, al fine di individuare una soluzione atta a ripristinare le condizioni di equilibrio gestionale, anche ricorrendo alla cessione dell’azienda o di rami di essa. L’esperto non si sostituisce, quindi, all’imprenditore nel dialogo con i suoi creditori o con le altre parti interessate, ma lo affianca mettendo a sua disposizione la professionalità e le competenze necessarie per la ricerca di una soluzione della situazione di difficoltà dell’impresa[16]. In pratica, l’esperto opera nella duplice veste di “consigliere” del debitore e di “garante” dei terzi, esprimendo giudizi sul percorso, sulle scelte dell’imprenditore e sulle soluzioni prospettate che non devono pregiudicare gli interessi dei creditori.

Le trattative hanno natura riservata. L’obbligo di riservatezza, insieme a quello di correttezza e buona fede, rappresenta un elemento fondamentale per il successo della composizione negoziata. Tutte le parti coinvolte (imprenditore, esperto, creditori, banche, ecc.) sono tenute a non divulgare dati e notizie sull’impresa di cui sono venute a conoscenza nel corso delle trattative e a collaborare attivamente e lealmente per assicurarne il regolare svolgimento. Ne consegue che gli obblighi che gravano sulle parti si traducono: i) per l’esperto, nel verificare, prima di accettare l’incarico, la propria indipendenza, il possesso di conoscenze tecniche e la possibilità di dedicare alle trattative il tempo indispensabile per il loro completo e idoneo svolgimento; ii) per l’imprenditore, nel rappresentare la propria situazione all’esperto e alle parti interessate in modo completo e trasparente e nel gestire l’impresa con correttezza per non arrecare ingiusto pregiudizio agli interessi dei creditori; iii) per i creditori, nel collaborare lealmente e nel fornire tempestivamente le informazioni e le risposte richieste dall’imprenditore e dall’esperto durante le trattative.

Presso le Camere di commercio di ciascun capoluogo di regione e delle province autonome di Trento e Bolzano è formato un elenco di esperti nel quale possono essere inseriti: i) gli iscritti da almeno 5 anni all’albo dei dottori commercialisti ed esperti contabili nonché all’albo degli avvocati, che documentano di aver maturato precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa; ii) gli iscritti da almeno 5 anni all’albo dei consulenti del lavoro, che forniscono prova di aver preso parte, almeno in tre casi, a procedure di ristrutturazione; iii) coloro che, pur non iscritti in albi professionali, documentano di aver svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione conclusesi positivamente. L’iscrizione all’elenco è subordinata al possesso di specifica formazione in materia di ristrutturazione aziendale e nelle tecniche di facilitazione e mediazione (55 ore), le cui linee guida sono state definite con il richiamato D.M. del 28 settembre 2021.

La domanda di iscrizione all’elenco è presentata agli ordini professionali dei richiedenti[17] e deve contenere la documentazione comprovante il possesso dei requisiti, la certificazione attestante l’assolvimento degli obblighi formativi (55 ore) e il curriculum vitae. Dopo aver verificato la completezza della documentazione prodotta, gli ordini professionali comunicano i nominativi dei professionisti in possesso dei requisiti richiesti alla Camera di commercio per l’inserimento nell’elenco[18].

L’esperto deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza previsti dall’art. 2399 del codice civile per i sindaci delle società e non deve essere legato all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale. Inoltre, il professionista e i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi 5 anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore dell’imprenditore, né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell’impresa, né aver posseduto partecipazioni in esse. Al fine di rafforzare il ruolo di indipendenza dell’esperto, è inoltre previsto che: i) chi ha svolto l’incarico di esperto non può intrattenere rapporti professionali con l’imprenditore se non sono decorsi almeno 2 anni dall’archiviazione della composizione negoziata; ii) nel caso in cui l’esperto si avvalga di soggetti dotati di specifica competenza o di un revisore legale questi non dovranno essere legati all’impresa o ad altre parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale.

Viene previsto che l’esperto, durante il periodo di svolgimento dell’incarico, possa avvalersi di soggetti dotati di specifica competenza, anche nel settore economico in cui opera l’imprenditore, e di un revisore legale. Anche questi soggetti non devono essere legati all’impresa o alle altre parti interessate all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale.

L’esperto è nominato da una commissione, istituita presso ciascuna Camera di commercio, composta da un magistrato designato dal presidente della sezione specializzata in materia di impresa, da un membro designato dal presidente della Camera di commercio presso cui è costituita la commissione e da un membro designato dal prefetto. La commissione resta in carica per due anni, è coordinata dal membro più anziano e decide a maggioranza.

Entro due giorni lavorativi dalla ricezione della nomina, l’esperto comunica all’imprenditore l’accettazione e contestualmente inserisce la dichiarazione di accettazione nella piattaforma. In caso contrario, ne dà notizia riservata al soggetto che l’ha nominato affinché provveda alla sua sostituzione. L’esperto non può assumere più di due incarichi contemporaneamente.

Dopo aver esaminato la documentazione prodotta con l’istanza e l’esito del test, l’esperto convoca l’imprenditore al fine di valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica. Qualora l’esperto ritenga che vi siano concrete prospettive di risanamento, incontra le altre parti interessate al processo di risanamento prospettando loro le possibili strategie di intervento. Viceversa, nell’ipotesi in cui non ravvisasse la presenza degli elementi necessari a risanare l’impresa, l’esperto ne dà notizia all’imprenditore e al segretario generale della Camera di commercio che dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata.

L’incarico dell’esperto si considera concluso se, decorsi 180 giorni dall’accettazione della nomina, le parti non hanno individuato, anche dopo una sua proposta, una soluzione adeguata al superamento delle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico e finanziario. L’incarico può proseguire per non oltre 180 giorni quando tutte le parti interessate lo richiedono e l’esperto vi acconsente oppure quando la prosecuzione dell’incarico è resa necessaria dal ricorso dell’imprenditore al Tribunale per l’ottenimento di misure protettive e per contrarre finanziamenti prededucibili e trasferire l’azienda.

Per l’incarico svolto, l’esperto percepisce un compenso, posto a carico dell’impresa, che può variare da un minimo di 4.000 euro a un massimo di 400.000 euro, ed è calcolato in percentuale sull’ammontare dell’attivo di bilancio secondo otto scaglioni che vanno da un range di 0-100 mila euro a oltre 1,3 miliardi di euro. Sono previsti inoltre specifici adeguamenti del compenso in funzione del numero dei creditori che partecipano alle trattative, della positiva conclusione delle negoziazioni ovvero in caso di vendita del complesso aziendale o di individuazione di un acquirente da parte dell’esperto.

2.4 Le misure protettive e cautelari

Nel corso delle trattative non vi è l’esigenza di ricorrere al Tribunale, poiché le negoziazioni si svolgono tra l’imprenditore e le parti interessate con l’ausilio dell’esperto. Tuttavia, nell’eventualità che si manifestino azioni o comportamenti tali da turbare il regolare corso delle trattative e mettere così a rischio il risanamento dell’impresa, il decreto riconosce all’imprenditore la possibilità di chiedere in via telematica misure protettive e/o cautelari del patrimonio aziendale, da sottoporre alla validazione del giudice adito. La richiesta, che può essere presentata con l’istanza di nomina dell’esperto o con domanda successiva, è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto. Pertanto, solo dal giorno di pubblicazione (efficacia dichiarativa) i creditori non potranno acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore, né potranno avviare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti, né potrà essere pronunciata sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza (efficacia sospensiva)[19]. Sono esclusi dagli effetti delle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori che restano, quindi, liberi di agire nei confronti dei datori di lavoro inadempienti.

L’imprenditore è tenuto inoltre a inserire nella piattaforma una dichiarazione sull’esistenza di misure esecutive e cautelari disposte nei suoi confronti e un aggiornamento della propria dichiarazione sulla pendenza di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza.

Dopo l’adozione delle misure protettive i creditori non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore a causa del mancato pagamento dei loro crediti anteriori alla pubblicazione dell’istanza di nomina dell’esperto.

L’efficacia delle misure protettive è subordinata alla contestuale presentazione da parte dell’imprenditore di un ricorso al Tribunale competente volto a chiedere la conferma o la modifica di misure già in atto, oltre che l’adozione dei provvedimenti cautelari ritenuti necessari per condurre a termine le trattative. Entro 30 giorni dalla pubblicazione della richiesta di misure protettive, l’imprenditore deve chiedere la pubblicazione nel registro delle imprese del numero di ruolo generale del procedimento instaurato.

Contestualmente al ricorso, l’imprenditore deve depositare una serie di documenti di natura contabile, fiscale e amministrativa, come, ad esempio, i bilanci degli ultimi tre esercizi, una situazione patrimoniale aggiornata a non oltre 60 giorni prima del deposito del ricorso e un piano finanziario per i successivi 6 mesi.

Entro 10 giorni dal deposito del ricorso, il Tribunale fissa l’udienza con decreto, da tenersi preferibilmente con sistemi di videoconferenza, che è notificato al ricorrente con le modalità indicate dal Tribunale per garantire la celerità del provvedimento. Gli effetti protettivi cessano se, nel termine di 10 giorni, il giudice non provvede alla fissazione dell’udienza.

Sentite le parti, l’esperto e i terzi, il Tribunale nomina, se del caso, un ausiliario, ai sensi dell’art. 68 c.p.c., e procede agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai provvedimenti cautelari richiesti e ai provvedimenti di conferma, revoca o modifica delle misure protettive.

Le misure e i provvedimenti cautelari disposti sono efficaci per un minimo di 30 giorni e un massimo di 120 giorni. Su istanza delle parti e acquisito il parere dell’esperto, il giudice può prorogare la durata delle misure per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative e in modo tale che la durata complessiva non superi i 240 giorni.

Su istanza dell’imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’esperto, il giudice può revocare le misure protettive e cautelari o abbreviarne la durata se non soddisfano l’obiettivo di preservare il buon esito delle trattative oppure appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio sofferto dai creditori.

2.5 Sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione e di scioglimento delle società

Con l’istanza di nomina dell’esperto, o con dichiarazione successivamente presentata in via telematica, l’imprenditore può autonomamente dichiarare che, sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, non si applichino nei suoi confronti le norme del codice civile in materia di riduzione del capitale per perdite (art. 2446, secondo e terzo comma, per le S.p.A. e art. 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, per le S.r.l.) di riduzione del capitale al di sotto del limite legale (art. 2447 per le S.p.A. e art. 2482-ter per le S.r.l.), di scioglimento delle società di capitali (art. 2484, primo comma, n. 4) e di scioglimento delle società cooperative (art. 2545-duodecies). A tal fine, l’istanza o la dichiarazione sono pubblicate nel registro delle imprese e gli effetti della sospensione dei richiamati obblighi civilistici decorrono dalla pubblicazione.

2.6 Gestione dell’impresa in pendenza di trattative

Per tutta la durata delle trattative, l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, assumendosi la relativa responsabilità. Nel caso in cui l’impresa si trovi in stato di crisi la gestione deve essere condotta in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività. Al contrario, quando nel corso della composizione negoziata risulta che l’impresa è insolvente, ma esistono concrete prospettive di risanamento, la gestione dell’impresa deve essere orientata nel perseguire il prevalente interesse dei creditori.

Il decreto impone, tuttavia, all’imprenditore di informare preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti con le trattative o le prospettive di risanamento. L’esperto, ove ritenga che il compimento di tale atto possa arrecare pregiudizio ai creditori o comunque alle trattative in corso, lo segnala, sempre per iscritto, all’imprenditore e all’organo di controllo. Qualora, malgrado la segnalazione, l’atto venga ugualmente compiuto, l’imprenditore ne informa l’esperto il quale, nei 10 giorni successivi, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese e procedere alla segnalazione al Tribunale per la revoca delle misure cautelari concesse o abbreviarne la durata.

2.7 Autorizzazioni del Tribunale e rinegoziazione dei contratti in corso di esecuzione

Al fine di incentivare l’accesso allo strumento e il buon esito dei tentativi di risanamento, il decreto prevede una serie di autorizzazioni speciali che il Tribunale può concedere all’imprenditore, nonché la possibilità di una rinegoziazione dei contratti. In particolare, il Tribunale può autorizzare: a) l’imprenditore a contrarre finanziamenti prededucibili e finanziamenti dai soci prededucibili ai sensi dell’art. 111 della legge fallimentare; b) una o più società appartenenti a un gruppo sottoposto alla direzione e al coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 della legge fallimentare; c) l’imprenditore a trasferire in qualunque forma l’azienda o singoli rami, senza gli effetti di cui all’art. 2560, secondo comma, del codice civile, cioè senza il rischio che l’acquirente risponda solidalmente dei debiti sociali insieme al cedente. Il Tribunale dovrà verificare l’esistenza di due presupposti: a) la funzionalità rispetto alla continuità aziendale; e b) la funzionalità rispetto alla migliore soddisfazione dei creditori.

Nell’ambito della gestione dell’impresa durante le trattative vi è un ulteriore strumento che potrà incoraggiare gli imprenditori in difficoltà ad accedere alla composizione negoziata, e cioè la possibilità per l’esperto di rinegoziare i contratti ad esecuzione continuata, periodica o differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia.

Al riguardo, è previsto che l’esperto possa invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei suddetti contratti. In mancanza di accordo, su domanda dell’imprenditore, il Tribunale, acquisito il parere dell’esperto, può rideterminare equamente le condizioni del contratto, per il periodo strettamente necessario e come misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale. Se accoglie la domanda, il Tribunale assicura l’equilibrio tra le prestazioni anche stabilendo la corresponsione di un indennizzo, la cui misura è rimessa alla discrezione del Tribunale stesso.

2.8 I possibili esiti delle trattative

Quando è individuata una soluzione idonea al superamento delle condizioni che hanno determinato lo stato di squilibrio patrimoniale o economico finanziario, le parti possono alternativamente concludere:

un contratto con uno o più creditori se, secondo la relazione finale dell’esperto, è in grado di assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;
una convenzione di moratoria ai sensi del neo introdotto 182-octies della legge fallimentare. La nuova norma ha esteso l’efficacia della moratoria anche nei confronti dei creditori non aderenti che appartengono alla medesima categoria, purché: i) siano stati informati dell’avvio delle trattative e messi in condizione di parteciparvi; ii) i creditori aderenti rappresentino il 75 per cento dei crediti della categoria; iii) i creditori non aderenti “subiscano un pregiudizio proporzionato e coerente con le ipotesi di soluzione della crisi o dell’insolvenza in concreto perseguite”; iv) un professionista indipendente attesti la veridicità dei dati aziendali e l’idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi. Il debitore ha l’obbligo di comunicare la convenzione e la relazione del professionista ai creditori non aderenti i quali possono opporsi entro 30 giorni. Il Tribunale decide sulle opposizioni in camera di consiglio, con decreto motivato. Contro il decreto è ammesso il reclamo alla Corte d’appello, nel termine di 15 giorni dalla comunicazione, ai sensi dell’art. 183 della legge fallimentare;
un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto, che produce gli effetti del piano di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), della legge fallimentare, senza necessità dell’attestazione del professionista indipendente sulla veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.

L’imprenditore può, all’esito delle trattative, domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ai sensi degli articoli 182-bis, 182-septies e 182-novies della legge fallimentare. L’art. 182-septies estende l’ambito di applicazione degli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa anche ai creditori non aderenti appartenenti a categorie omogenee diverse da quella dei creditori finanziari. Ai fini dell’omologazione dell’accordo, è necessario che: a) sia raggiunta la soglia del 75 per cento per i crediti riferiti ai soggetti aderenti all’accordo appartenenti alla medesima classe; b) l’accordo preveda la prosecuzione dell’attività d’impresa in via diretta o indiretta; c) tutti i creditori appartenenti alla classe siano stati informati e messi in condizione di partecipare alle trattative; d) il debitore abbia notificato l’accordo, la domanda di omologazione e i documenti allegati ai creditori ai quali chiede di estendere gli effetti dell’accordo. L’art. 182-novies disciplina gli accordi di ristrutturazione agevolati che possono essere conclusi tra l’imprenditore e i suoi creditori che rappresentino almeno il 30 per cento dei crediti, solo ove il debitore: a) rinunci alla moratoria del pagamento dei creditori estranei di cui all’art. 182-bis, primo comma, lettere a) e b), della legge fallimentare; c) non abbia presentato il ricorso contenente la domanda di concordato (art. 161, sesto comma, della legge fallimentare); d) non abbia richiesto la sospensione dell’avvio o della continuazione delle azioni cautelari o esecutive (art. 182-bis, sesto comma, della legge fallimentare).

Appare utile precisare che la nuova disciplina delle convenzioni di moratoria (art. 182-octies), degli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa (art. 182-septies) e degli accordi di ristrutturazione agevolati (art. 182-novies) si applica soltanto alle procedure introdotte in data successiva all’entrata in vigore del decreto legge.

Sempre all’esito delle trattative, l’imprenditore può, in alternativa alle precedenti soluzioni:

predisporre il piano attestato di risanamento ai sensi dell’art. 67, terzo comma, lett. d), della legge fallimentare;
proporre la domanda di “concordato semplificato” per la liquidazione del patrimonio di cui all’art. 18 del decreto 118/2021;
accedere ad una delle procedure disciplinate dalla legge fallimentare, dal lgs. n. 270/1999 (amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi) o dal D.L. n.347/2003[20] (ristrutturazioni industriali di grandi imprese in stato di insolvenza).

L’impresa agricola può accedere all’accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis della legge fallimentare o di liquidazione dei beni disciplinati dagli articoli 7 e 14-ter della legge n. 3/2012, che disciplinano i procedimenti per la composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio.

2.9 Gli effetti degli atti compiuti durante le trattative

Il decreto stabilisce che gli atti precedentemente autorizzati dal Tribunale conservano i loro effetti se sono seguiti da una delle seguenti procedure concorsuali: accordo di ristrutturazione dei debiti omologato; concordato preventivo omologato; fallimento; liquidazione coatta amministrativa; amministrazione straordinaria; concordato semplificato liquidatorio.

Non sono soggetti a revocatoria ex art. 67, secondo comma, della legge fallimentare gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall’imprenditore nel periodo successivo all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto, purché siano stati coerenti con l’andamento delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti.

Restano invece sottoposti ad azione revocatoria gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti in relazione ai quali l’esperto ha manifestato il proprio dissenso nel registro delle imprese o se il Tribunale ha respinto la richiesta di autorizzazione presentata dall’imprenditore.

Si prevede, infine, che le disposizioni di cui agli articoli 216 (bancarotta fraudolenta), terzo comma, e 217 (bancarotta semplice) della legge fallimentare non si applichino ai pagamenti e alle operazioni compiuti nel periodo successivo all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto in coerenza con l’andamento delle trattative e nella prospettiva di risanamento dell’impresa valutata dall’esperto, nonché ai pagamenti e alle operazioni autorizzati dal Tribunale.

2.10 Le misure premiali

Al fine di incentivare il ricorso alla composizione negoziata, il decreto riconosce all’imprenditore una serie di misure premiali, riprendendo dall’art. 25 del Codice della crisi i soli benefici di natura patrimoniale. In particolare, si è disposto che:

all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto e sino alla conclusione delle composizioni negoziate, gli interessi che maturano sui debiti tributari dell’impresa siano ridotti alla misura legale;
le sanzioni tributarie, per le quali è prevista l’applicazione in misura ridotta nel caso di un pagamento eseguito entro un determinato termine dalla comunicazione dell’ufficio che le irroga, siano ulteriormente ridotte alla misura minima, qualora il termine per il pagamento scada dopo la presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto;
le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di nomina dell’esperto e oggetto della composizione negoziata siano ridotti della metà nelle ipotesi di conclusione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 11, comma 2, del decreto) e di predisposizione di un piano di risanamento, di presentazione della domanda di concordato semplificato o di accesso a una delle procedure disciplinate dalla legge fallimentare (art. 11, comma 3, del decreto);
in caso di pubblicazione nel registro delle imprese di un contratto con i creditori idoneo, secondo l’esperto, ad assicurare la continuità aziendale per non meno di due anni e dell’accordo che produce gli effetti del piano attestato di risanamento, l’Agenzia delle entrate conceda un piano di rateazione fino a un massimo di 72 rate mensili delle somme dovute e non versate a titolo di imposte sul reddito, di ritenute alla fonte operate in qualità di sostituto d’imposta, di IVA e di IRAP;
dalla pubblicazione nel registro delle imprese del contratto destinato ad assicurare la continuità aziendale per non meno di 2 anni e dell’accordo che produce gli effetti del piano attestato di risanamento o degli accordi di ristrutturazione dei debiti, si applichi la disciplina tributaria di cui al D.P.R. 917/1986, che esclude dalle sopravvenienze attive imponibili le riduzioni di debito in sede di procedure concorsuali e che rende deducibili le perdite sui crediti derivanti da procedure concorsuali;
nel caso di dichiarazione di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza successiva, gli interessi e le sanzioni siano dovuti senza le riduzioni di cui ai punti sub a) e b).

2.11 Il ruolo dell’organo di controllo

Nell’ambito della procedura di composizione negoziata una posizione di rilievo è occupata dall’organo di controllo societario, al quale il decreto attribuisce l’obbligo di segnalare, per iscritto, all’organo amministrativo (consiglio di amministrazione o amministratore unico) la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto[21]. La segnalazione dovrà essere motivata e indicare la fissazione di un congruo termine, non superiore a 30 giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in merito alle iniziative intraprese per porre rimedio alla situazione di squilibrio.

Possono al riguardo delinearsi due situazioni: la prima è che gli amministratori non provvedano ad assumere alcuna iniziativa, con la conseguenza che i sindaci possono procedere alla denuncia al Tribunale ex art. 2409 del codice civile; la seconda è che la procedura si avvii. In tal caso, il collegio sindacale è chiamato in causa in un ruolo consultivo, fornendo all’esperto indicazioni sull’affidabilità e sull’adeguatezza della situazione contabile ai fini della redazione del piano di risanamento, nonché valutazioni in ordine alla completezza dell’informativa resa dall’imprenditore sulle cause che hanno originato lo stato di crisi o di squilibrio patrimoniale o economico finanziario. In pendenza delle trattative, rimane fermo, in capo all’organo di controllo, il dovere di vigilanza sulla corretta gestione della società previsto dall’art. 2403 del codice civile.

2.12 La conduzione delle trattative nei gruppi di imprese

Il decreto detta una specifica disciplina per la conduzione delle trattative in caso di gruppo di imprese[22], prevedendo la possibilità che la composizione negoziata si svolga in forma unitaria. In particolare, la norma stabilisce che più imprese che si trovano in condizioni di squilibrio patrimoniale, economico o finanziario, appartenenti al medesimo gruppo e che hanno, ciascuna, la sede legale nel territorio nazionale, possano chiedere al segretario generale della Camera di commercio la nomina di un unico esperto. L’istanza è presentata alla Camera di commercio ove è iscritta la società o l’ente, con sede in Italia, che, in base alla pubblicità di cui all’art. 2497-bis del codice civile, esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, l’impresa, con sede nel territorio dello Stato, che presenta la maggiore esposizione debitoria.

L’imprenditore, al momento della presentazione dell’istanza, inserisce nella piattaforma telematica una serie di documenti (i bilanci degli ultimi tre esercizi, l’elenco dei creditori, la situazione debitoria complessiva, ecc.), una relazione contenente informazioni dettagliate sulla struttura del gruppo e sui vincoli partecipativi o contrattuali, l’indicazione del registro delle imprese o dei registri delle imprese in cui è stata effettuata la pubblicità ai sensi del richiamato art. 2497-bis e il bilancio consolidato di gruppo, ove redatto.

Accettato l’incarico, l’esperto deve assolvere i propri compiti in modo unitario per tutte le imprese che hanno presentato l’istanza di accesso alla procedura, salvo che lo svolgimento congiunto non renda necessariamente gravose le trattative.

In caso di presentazione di più domande da parte delle imprese appartenenti a un medesimo gruppo, si dispone che quando gli esperti, sentiti i richiedenti e i creditori, propongono che la composizione negoziata si svolga in modo unitario o per più imprese appositamente individuate, la composizione prosegua con l’esperto designato di comune accordo fra quelli nominati. In difetto di designazione, la composizione prosegue con l’esperto nominato a seguito dell’istanza presentata per prima.

Al termine delle trattative, le imprese del gruppo possono stipulare in via unitaria uno dei contratti visti in precedenza (convenzione moratoria, piano di risanamento, accordo di ristrutturazione dei debiti, ecc.), ovvero accedere separatamente alle predette soluzioni.

2.13 Le imprese sotto soglia

Il decreto disciplina la procedura di composizione negoziata della crisi da parte delle imprese di minori dimensioni (c.d. imprese sotto soglia), che non sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo. La procedura si apre con la presentazione dell’istanza di nomina di un esperto indipendente, nella prospettiva di risanare l’impresa, corredata di una serie di documenti (bilanci degli ultimi tre esercizi, dichiarazioni dei redditi e dell’IVA degli ultimi tre periodi di imposta, situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre 60 giorni, ecc.) che deve essere rassegnata all’organismo di composizione della crisi (OCC) o, tramite la piattaforma telematica, al segretario generale della camera di commercio nel cui ambito territoriale è ubicata la sede legale dell’impresa.

Individuata una soluzione idonea al superamento dello stato di difficoltà, le parti possono alternativamente: i) siglare un contratto privo di effetti nei confronti dei terzi, ma idoneo ad assicurare la continuità aziendale oppure una convenzione di moratoria; ii) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto, senza necessità di attestazione, idoneo a produrre gli effetti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d), della legge fallimentare; iii) proporre un accordo di ristrutturazione dei debiti, ai sensi dell’art. 7 della legge 3/2012 in materia di usura ed estorsione; iv) chiedere la liquidazione dei beni, ai sensi dell’art. 14-ter della legge 3/2012; iv) proporre domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio.

Si assegna all’esperto il compito di comunicare l’esito della negoziazione al Tribunale, ai fini della successiva dichiarazione di cessazione degli effetti delle eventuali misure protettive e cautelari accordate all’impresa.

Se le trattative si concludono senza il raggiungimento dell’accordo, è previsto che l’imprenditore possa comunque accedere ad una delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento di cui alla legge 3/2012.

2.14 Il concordato semplificato liquidatorio

In caso di insuccesso della procedura di composizione negoziata, l’imprenditore, entro 60 giorni dalla relazione finale dell’esperto, può presentare al Tribunale del luogo in cui l’impresa ha la sede principale una proposta di concordato con cessione dei beni, corredata del piano di liquidazione e della documentazione indicata nell’art. 161, secondo comma, della legge fallimentare (aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa, elenco dei creditori e dei titolari dei diritti reali o personali sui beni di proprietà o in possesso del debitore, ecc.), chiedendone l’omologazione[23]. Il ricorso deve essere comunicato al pubblico ministero e immediatamente pubblicato dalla cancelleria nel registro delle imprese, a fini di pubblicità, trasparenza e tutela dei terzi.

Il Tribunale, verificata la sussistenza dei requisiti per l’accesso alla procedura, acquisiti la relazione finale e il parere dell’esperto, nomina con decreto un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c., il quale deve far pervenire l’accettazione dell’incarico entro 3 giorni dalla comunicazione della propria nomina[24]. Con il medesimo decreto, il Tribunale ordina che la proposta di accesso al concordato, accompagnata dal parere dell’ausiliario e dalla relazione finale dell’esperto, sia comunicata ai creditori, ove possibile a mezzo di posta elettronica certificata, e fissa la data dell’udienza per l’omologazione. I creditori e qualsiasi persona interessata possono proporre opposizione all’omologazione costituendosi nel termine di 10 giorni prima dell’udienza.

Dopo di che, il Tribunale, verificata la regolarità del contraddittorio e del procedimento, nonché il rispetto dell’ordine delle cause di prelazione e la fattibilità del piano liquidatorio, omologa il concordato nel caso in cui la proposta così come formulata non arrechi pregiudizio ai creditori e assicuri un’utilità a ciascun creditore. Il decreto di omologa è immediatamente esecutivo e viene comunicato dalla cancelleria alle parti che, nei successivi 30 giorni, possono proporre reclamo alla Corte d’appello ai sensi dell’art. 183 della legge fallimentare.

Con il decreto di omologazione il Tribunale nomina un liquidatore, a cui si applicano le disposizioni ex art. 182 della legge fallimentare. Se il piano di liquidazione comprende un’offerta da parte di un soggetto intesa al trasferimento in suo favore dell’azienda o di uno o più rami di essa o di specifici beni, anche prima dell’omologazione, il liquidatore, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, dà esecuzione all’offerta e alla vendita si applicano gli articoli da 2919 a 2929 del codice civile. Se il piano di liquidazione prevede che l’offerta debba essere accettata prima della omologazione, all’offerta deve dare esecuzione l’ausiliario, previa autorizzazione del Tribunale.

L’istituto introdotto dal decreto 118/2021 è definito “semplificato” rispetto al concordato liquidatorio disciplinato nella legge fallimentare (articoli 160 e seguenti). La nuova procedura, infatti, non prevede che la proposta sia sottoposta al voto del ceto creditorio, né richiede la soddisfazione minima dei creditori chirografari, né contempla la presenza di un giudice delegato e di un commissario giudiziale chiamato a relazionare ai sensi dell’art. 172 della legge fallimentare.

3. Conclusioni

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza rappresenta un importante passo avanti nell’ammodernamento del nostro ordinamento giuridico. E’ una sfida che impegna tutti gli operatori del settore: gli imprenditori, i quali dovranno comprendere che le più ampie possibilità di fronteggiare eventuali situazioni di crisi richiedono una maggiore attenzione a saperne cogliere con anticipo i primi segnali; i creditori, ai quali si richiede un maggiore spirito di collaborazione nella ricerca delle soluzioni più opportune per il superamento della crisi del debitore; i professionisti, che dovranno assistere il debitore o i creditori nell’espletamento dei loro compiti, divenuti più complessi rispetto al passato; i magistrati, i quali sono chiamati a un grande sforzo di aggiornamento professionale per mettersi al passo con i tempi, “anche per evitare il rischio….di leggere le nuove norme con occhiali vecchi”[25].

Il Codice ha mostrato, tuttavia, lacune e dubbi applicativi nell’attuale contesto emergenziale, a cui il Governo ha posto rimedio con l’emanazione del D.L. 118/2021, frutto del lavoro della Commissione Pagni, che introduce una (mini)riforma del diritto della crisi d’impresa.

Il decreto legge, convertito, con modificazioni, dalla legge 147/2021, sospende gli effetti dei sistemi di allerta che avrebbero dovuto entrare in vigore il 1° settembre 2021, rinvia l’entrata in vigore di tutte le nuove procedure sino al 16 maggio 2022, apporta modifiche rilevanti alla legge fallimentare con l’anticipazione di alcune disposizioni ritenute utili a fronteggiare la crisi economica in atto, introduce l’istituto della “composizione negoziata per la crisi d’impresa” che, sostituendo, pro tempore, gli istituti disciplinati nel Titolo II del Codice della crisi, consente all’imprenditore in difficoltà di chiedere la nomina di un esperto indipendente, quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa.

Il nuovo strumento presenta due importanti caratteristiche. La prima è che per tutta la durata della procedura l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, assumendosi la relativa responsabilità. La seconda è che egli può fruire di misure premiali in termini di riduzione delle sanzioni e degli interessi sui debiti tributari, nonché di misure protettive del patrimonio, volte a evitare comportamenti aggressivi da parte dei creditori che potrebbero ostacolare la prosecuzione delle trattative per la soluzione della crisi.

Riferimenti bibliografici

D’Attorre G., Manuale di diritto della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Giappichelli Editore

Fauceglia G., Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, Giappichelli Editore

Fondazione Nazionale dei Commercialisti, Il D.L. n. 118/2021, misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale. Il ruolo dell’organo di controllo, 4.11.2021.

Pollio M. (a cura di), La crisi d’impresa, Italia Oggi

Putuorti V., Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Analisi delle norme in vigore dal 16 marzo 2019, La Tribuna

Rocca G. (a cura di), Strategie e strumenti di risanamento nel Codice della crisi e dell’insolvenza e nel diritto emergenziale, Quaderno n. 84 dell’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Milano.

Salerno M., La riforma della crisi d’impresa, Key Editore

Serra L., Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza pubblicato in Gazzetta, in www.altalex.com, 15.2.2019

Note:

[1] L’iter normativo che ha portato all’emanazione del d.lgs. n. 14/2019 ha avuto inizio nel gennaio 2015 con l’istituzione della Commissione Rodorf, incaricata di presentare proposte di riforma delle procedure concorsuali. Lo schema di disegno delega all’uopo predisposto dalla Commissione, modificato dal Consiglio dei ministri del 10 febbraio 2016, è stato approvato dal Parlamento con legge delega n. 155/2017. In un secondo momento, una nuova Commissione Rodorf, ha presentato al Ministro di giustizia due schemi di decreti legislativi (l’uno contenente il “Codice della crisi e dell’insolvenza” e l’altro recante novità di rilievo alle disposizioni civilistiche in materia societaria), che non sono stati approvati per fine legislatura. Ripresi dal Governo successivo, i due atti sono confluiti, previe importanti modifiche, nello schema di decreto legislativo recante il “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, adottato con il d.lgs. n. 14/2019.

[2] L’introduzione nel nostro ordinamento del Codice della crisi ha dato attuazione alla seconda riforma delle procedure concorsuali. La prima riforma della legge fallimentare è stata realizzata negli anni 2005-2007 attraverso tre interventi normativi: il D.L. n. 35/2005, convertito con modificazioni, dalla legge n. 80/2005, il d.lgs. n. 5/2006 e il d.lgs. n. 169/2007.

[3] Appare utile ricordare che il D.L. 118/2021 è stato preceduto dal d.lgs. n. 147/2020, con il quale sono state introdotte disposizioni integrative e correttive al Codice della crisi, con lo scopo di rimuovere dal testo refusi ed errori materiali e di risolvere contrasti interpretativi. Il decreto correttivo reca diverse disposizioni innovative con le quali tra l’altro: i) chiarisce la nozione di “crisi”, sostituendo all’espressione “difficoltà economica finanziaria” quella di “squilibrio economico-finanziario”, più appropriata secondo i parametri della scienza aziendalistica; ii) rafforza il ruolo del pubblico ministero il quale potrà ora intervenire in tutti i procedimenti diretti all’apertura di una procedura di regolazione della crisi; iii) stabilisce, in tema di misure protettive del patrimonio del debitore, che il termine massimo della durata della sospensione delle azioni esecutive e la sospensione degli obblighi relativi all’integrità del capitale non può essere superiore a quattro mesi.

[4] Il decreto legge recepisce i lavori della Commissione Pagni, istituita con il decreto del 22.4.2021 a firma del Ministro della giustizia, con il compito di: i) valutare l’opportunità di differire l’entrata in vigore di talune norme contenute nel Codice della crisi; ii) formulare proposte di modifica, integrazione e/o correzione del medesimo Codice, anche in relazione all’emergenza sanitaria in atto.

[5] L’emergenza sanitaria ha generato una grave recessione nel 2020, con una caduta del PIL mondiale del 3,9 per cento, a cui i governi nazionali hanno tentato di porre rimedio con misure di sostegno all’economia reale, che hanno consentito di evitare l’uscita dal mercato delle imprese sane e di quelle in difficoltà ma non ancora insolventi. Secondo il Cerved, in Italia su 500.000 imprese classificate come “sicure” prima della pandemia, 308.000 sono rimaste “sane”, 182.000 sono diventate “vulnerabili” e 9.300 sono passate dalla condizione di “solide” a quella di “rischiose”, per effetto del Covid-19.

[6] La Procura europea è stata istituita con Regolamento 2017/1939, con il compito di indagare e perseguire i reati commessi dalla criminalità finanziaria transfrontaliera. Ha sede in Lussemburgo ed è strutturata su due livelli: il primo, definito livello strategico, composto dal procuratore capo e da un collegio di procuratori; il secondo livello, di carattere operativo, si compone dei procuratori delegati al compimento delle indagini e all’esercizio dell’azione penale, nonché di camere permanenti con funzione di monitoraggio, indirizzo delle indagini e adozione di decisioni. La Procura europea è un organismo indipendente: i suoi membri operano nell’interesse dell’Unione e non accettano istruzioni da terzi, né dai singoli Stati membri o da altre istituzioni europee.

[7] E’ stato osservato, ad esempio, che gli obblighi di segnalazione su fondati indizi di crisi effettuata all’OCRI può dar luogo alla diffusione di indiscrezioni sullo stato di salute dell’impresa, che generano un clima di sfiducia verso l’impresa stessa da parte di finanziatori, clienti e fornitori, con il risultato di ostacolare la prosecuzione dell’attività e di aggravare lo stato di crisi dell’impresa. Le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi sono, inoltre, farraginose e complesse e producono costi da soddisfare in prededuzione, che in caso di apertura di una successiva procedura concorsuale diminuiscono le risorse per la soddisfazione dei creditori. Cfr., Assonime, Le nuove regole societarie sull’emersione anticipata sulla crisi d’impresa e gli strumenti di allerta, Circolare n. 19/2019.

[8] Cfr. Relazione illustrativa del decreto legge.

[9] Cfr. Relazione illustrativa del decreto legge.

[10] Obiettivo principale della Direttiva – che non si applica alle imprese assicurative, agli enti creditizi, alle imprese di investimento o finanziarie e agli enti pubblici – è quello di garantire “alle imprese e agli imprenditori sani che sono in difficoltà finanziarie la possibilità di accedere a quadri nazionali efficaci in materia di ristrutturazione preventiva che consentano loro di continuare a operare, agli imprenditori onesti insolventi o sovraindebitati di poter beneficiare di una seconda opportunità mediante l’esdebitazione dopo un ragionevole periodo di tempo, e a conseguire una maggiore efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, in particolare attraverso una riduzione della loro durata” (Considerando n. 1). L’Italia è tra i paesi che hanno chiesto alla Commissione europea il differimento di un anno del termine entro cui recepire la Direttiva originariamente fissato al 17 luglio 2021.

[11] Assonime, Le procedure concorsuali dopo la crisi Covid-19, Note e Studi n. 8/2021.

[12] Cfr. Relazione illustrativa del decreto legge.

[13] Cfr. Relazione illustrativa del decreto legge.

[14] La lista di controllo include: i) una descrizione della struttura organizzativa dell’impresa; ii) una rilevazione della situazione contabile ai fini della predisposizione di una situazione economico-patrimoniale aggiornata; iii) l’individuazione delle strategie di intervento per porre rimedio alla crisi; iv) la stima dei flussi finanziari del piano; v) un confronto realistico tra il debito esistente e i flussi finanziari.

[15] Il test pratico, secondo quanto previsto dal D.M. 28.9.2021, misura il rapporto tra l’ammontare del debito da ristrutturare e i flussi finanziari annui al servizio del debito. Il risultato del rapporto indica il numero di anni necessari, con quei flussi di cassa, ad estinguere il debito. Se il rapporto si colloca intorno a 2, l’andamento corrente dell’impresa può essere sufficiente a individuare il percorso di risanamento; se il rapporto supera 3, il risanamento dipende dall’efficacia e dall’esito delle iniziative che si intendono adottare; se il rapporto supera 5-6, può rendersi necessaria la cessione dell’azienda.

[16] Cfr. Relazione illustrativa del decreto legge.

[17] I soggetti non iscritti in albi professionali devono presentare l’istanza d’iscrizione alla Camera di commercio del capoluogo di regione e delle province autonome del luogo di residenza.

[18] Il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC), con regolamento approvato il 27 ottobre 2021, ha definito le modalità di formazione, tenuta e aggiornamento dei dati raccolti dagli Ordini territoriali per la predisposizione degli elenchi degli esperti.

[19] La norma si rivolge soprattutto alle banche e agli intermediari finanziari, prescrivendo loro l’impossibilitò di revocare gli affidamenti precedentemente concessi.

[20] Convertito, con modificazioni, nella legge n. 39/2004.

[21] Nelle S.p.A. saranno tenuti alla segnalazione il collegio sindacale del sistema tradizionale di amministrazione e controllo e il consiglio di sorveglianza del sistema dualistico di amministrazione e controllo e il comitato per il controllo e la gestione del sistema monistico. Nelle S.r.l. l’obbligo di segnalazione ricadrà sul collegio sindacale o sul sindaco unico.

[22] Costituisce “gruppo di imprese” l’insieme delle società, delle imprese e degli enti, esclusi lo Stato e gli enti territoriali, che, ai sensi degli articoli degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile, esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata: i) dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci; ii) dalla società o ente che controlla, direttamente o indirettamente, anche nei casi di controllo congiunto.

[23]Il concordato con cessione dei beni è un procedimento semplificato poiché non prevede la nomina del commissario giudiziale per il controllo della veridicità dei dati contabili e, in generale, per tutti gli altri adempimenti previsti dalla legge fallimentare.

[24] All’ausiliario si applica quanto previsto dagli articoli 35, comma 4-bis, 35.1 e 35.2 del d.lgs. n. 259/2011 (c.d. codice antimafia)

[25] Rodorf R., Prime osservazioni sul codice delle crisi e dell’insolvenza, in www.ordineavvocatimilano.it.

Rivista di Diritto Bancario Tidona - www.tidona.com - Il contenuto di questo documento potrebbe non essere aggiornato o comunque non applicabile al Suo specifico caso. Si raccomanda di consultare un avvocato esperto prima di assumere qualsiasi decisione in merito a concrete fattispecie.

Le informazioni contenute in questo sito web e nella rivista "Magistra Banca e Finanza" sono fornite solo a scopo informativo e non possono essere ritenute sostitutive di una consulenza legale. Nessun destinatario del contenuto di questo sito, cliente o visitatore, dovrebbe agire o astenersi dall'agire sulla base di qualsiasi contenuto incluso in questo sito senza richiedere una appropriata consulenza legale professionale, da un avvocato autorizzato, con studio dei fatti e delle circostanze del proprio specifico caso legale.