Il falso in bilancio
Di Maura Castiglioni, Avvocato
9 luglio 2001
INDICE
1. Il reato di false comunicazioni sociali di cui all’art. 2621 n. 1 cod. civ.
2. Il progetto di riforma Mirone del 26 maggio 2000
3. Il Ddl n. 1137 del 3 luglio 2001 (testo integrale)
1. Il reato di false comunicazioni sociali di cui all’art. 2621 n. 1 cod. civ.
L’art. 2621 cod. civ. prevede tre differenti fattispecie di reati societari, individuabili nelle false comunicazioni, nella illegale ripartizione di utili e nella illegale ripartizione di acconti sui dividendi.
Con particolare riferimento alla prima delle condotte criminose societarie punite dalla norma citata, si precisa che l’art. 2621 cod. civ. al n. 1) punisce con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da due milioni a venti milioni i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali, fraudolentemente espongono fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle condizioni economiche della società o nascondono in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime.
La fattispecie sopra riportata è sempre stata oggetto di critiche per la sua indeterminatezza, ravvisabile inizialmente nella difficoltà che si riscontra nel tentativo di delimitare la categoria delle generiche “comunicazioni sociali”.
L’art. 2621 n. 1 cod. civ. non include difatti solo lo specifico – e certamente più noto – reato di falso in bilancio, ma deve piuttosto ritenersi che nel concetto di comunicazioni sociali debbano essere incluse non solo quelle meramente interne, quali i bilanci, le relazioni sugli stessi e tutto quanto sia destinato ai soci, ma ogni comunicazione, sia essa scritta od orale, anche esterna, diretta sia ai soci che ai creditori, presenti e futuri, ed in generale a tutti i terzi interessati e che abbia quale contenuto non solo le condizioni economiche della società , cioè lo stato patrimoniale della stessa, ma anche quelle che attengono alla costituzione della società medesima (si veda tra tutte Cass. pen. Sez. V, sent. 28 febbraio – 04 aprile 1991).
La giurisprudenza ritiene inoltre che tra le comunicazioni sociali rientri anche il prospetto informativo da trasmettere preventivamente alla Consob nei casi e con le modalità prescritte dalla legge (Cass. sent. n. 3949 del 09/04/1991).
La norma in esame è volta a garantire la veridicità delle comunicazioni sociali in relazione agli interessi delle imprese, dei soci uti singuli, dei creditori e dei terzi che possono avere rapporti con una società ed in generale all’interesse collettivo del regolare funzionamento delle società commerciali, nell’ambito dell’economia nazionale.
Per questo motivo si ritiene che il reato di false comunicazioni sociali costituisca un reato di natura plurisoggettiva, in quanto lesivo di interessi eterogenei.
La condotta criminosa in esame configura certamente un’ipotesi di reato proprio, potendo la stessa essere realizzata solamente ad opera di soggetti specifici quali: i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci ed i liquidatori. Pur trattandosi di reato proprio, va comunque osservato che i soggetti indicati nell’art. 2621 n. 1 cod. civ. includono una vasta area di possibili agenti, che la dottrina e la giurisprudenza hanno provveduto ancor di più ad ampliare includendo all’interno della categoria degli amministratori, oltre a quelli giudiziari, ed ai semplici consiglieri di amministrazione non delegati (Cass. sent. n. 8690 del 04/08/1992), anche quegli amministratori che svolgano di “fatto” la propria carica, senza cioè aver ricevuto una formale investitura.
Le condotte sanzionate dalla norma sono due: l’una attiva e consistente nella esposizione di fatti non veritieri, laddove invece le comunicazioni sociali mirano a garantire la situazione obiettiva della società , e l’altra invece passiva – in quanto non richiede un comportamento da esternare – ed identificabile nell’atteggiamento volto a nascondere in tutto o in parte fatti relativi alle condizioni della società .
Il reato si ritiene consumato nel momento in cui le comunicazioni siano depositate ai sensi degli artt. 2432 e 2435 cod. civ., perché solo con il deposito i soci ed i terzi soggetti in generale ne vengono materialmente a conoscenza. Pertanto nel caso specifico di falso in bilancio, il reato si consuma con il semplice deposito del progetto e prima della sua effettiva approvazione.
Quanto all’elemento psicologico la dottrina e la giurisprudenza dominanti ritengono necessario accentrare l’attenzione sulla parola “fraudolentemente” inclusa nel testo dell’articolo in esame. Si richiede difatti che il soggetto attivo del reato commetta “fraudolentemente” le fattispecie criminose riportate.
Tale avverbio sta a significare, nella comune accezione e nel linguaggio giuridico, un proposito di frode, il quale implica l’intenzione di ingannare e di indurre altri in errore (animus decipiendi), nonché l’intenzione di conseguire con l’inganno un ingiusto profitto (animus lucrandi). Pertanto sembrerebbe che il reato di false comunicazioni richieda necessariamente l’elemento psicologico del dolo specifico, inteso generalmente in un fine particolare che sta oltre il fatto materiale tipico della condotta illecita e che deriva dall’azione, il cui raggiungimento tuttavia non è necessario al fine della consumazione del reato. Nella fattispecie il dolo specifico è ravvisabile appunto nella volontà di trarre in inganno i titolari degli interessi protetti, accompagnato dal proposito di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto.
L’animus nocendi, ossia l’intenzione di arrecare ad altri un ingiusto danno non è invece elemento indispensabile ai fini della configurazione del reato, dal momento che si ritiene che l’agente possa essere animato dal proposito di frode, senza affatto volere il danno di qualcuno ed anzi auspicando che esso non si verifichi (Cass. sent. n. 11491 del 17/08/1990). Pertanto non è necessario che il soggetto autore del reato abbia voluto procurare danno a qualcuno, essendo sufficiente che l’agente abbia previsto il danno – quale correlativo del profitto da perseguire – e tuttavia tale previsione non lo abbia distolto dall’azione. E’ quindi possibile ritenere che ai fini della realizzazione della fattispecie criminosa in esame sia sufficiente anche il solo dolo eventuale, quale concreta prospettazione del danno, senza che ciò induca a desistere dall’azione.
Il carattere plurioffensivo del reato induce a sostenere che l’elemento psicologico del dolo specifico possa realizzarsi anche quando le false comunicazioni siano rese nell’interesse della società , qualora venga comunque leso l’interesse di terzi soggetti (Cass. sent. n. 97 del 07/01/1983).
Il reato di cui all’art. 2621 n. 1 cod. civ. è reato di pericolo, nel senso che ai fini della sua realizzazione non è necessario che si verifichi un danno a carico di uno dei soggetti passivi, né che venga raggiunto l’effettivo conseguimento dell’ingiusto profitto, ma è sufficiente che la condotta posta in essere sia idonea a porre in pericolo gli interessi tutelati dalla norma.
2. Il progetto di riforma Mirone del 26 maggio 2000
Nel complesso si può certo ritenere che la norma in esame dall’analisi sopra evidenziata sia caratterizzata da confini poco definiti e che possono essere ampliati sino ad includere nella fattispecie le situazioni più differenti (in ordine all’elemento psicologico, alla natura delle false comunicazioni, al soggetto passivo, alla realizzazione del reato indipendentemente dal verificarsi del danno). La norma di cui all’art. 2621 n. 1 cod. civ. è caratterizzata da una certa genericità ed indeterminatezza ed il compito di ricondurre la fattispecie criminosa entro limiti più definiti rispetto a quelli stabiliti dalla legge, è all’attualità rimesso al giudizio della giurisprudenza.
Era pertanto evidente la necessità di addivenire ad una riforma del reato di false comunicazioni sociali, necessità che è tuttora avvertita, e che fosse in grado di porre dei confini e di rendere ben certo il reato in tutti i suoi aspetti.
E’ proprio al fine di cercare di soddisfare tali esigenze che nella passata legislatura, la commissione ministeriale presieduta da Antonino Mirone aveva realizzato un progetto volto alla riforma del diritto societario, il cui articolo 10 era rivolto essenzialmente alla revisione del reato di falso in bilancio. Quest’ultimo, così come contenuto nell’art. 10 del progetto di riforma, ha stabilito che il reato di false comunicazioni sociali debba ritenersi consumato qualora amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori, nei bilanci, nelle relazioni o in altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, intenzionalmente espongano false informazioni sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società , o del gruppo al quale essa appartiene, ovvero occultino informazioni sulla situazione medesima, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto.
Nella nuova formulazione del reato è stata definitivamente abbandonata l’espressione “fraudolentemente” che aveva dato adito a diversi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, e si è provveduto ad esplicitare più chiaramente il requisito del dolo specifico ritenendo infatti necessario il fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto. In ordine a tale requisito è poi necessario stabilire ulteriormente se il profitto possa essere di qualsiasi natura, oppure esclusivamente economico.
L’art. 10 ha richiesto inoltre l’intenzione del soggetto agente, escludendosi pertanto la punibilità nell’ipotesi di dolo eventuale – ravvisabile invece attualmente, secondo i vari orientamenti, nel reato così come individuato all’art. 2621 n. 1 c.c. – e configurandosi la necessità di un dolo unicamente intenzionale, oltre che specifico, che senz’altro riduce l’ambito di punibilità .
Nel progetto di riforma è stata inoltre individuata – seppure in termini piuttosto generici, data l’indeterminatezza della categoria di “pubblico” ivi riportata – la parte offesa dal reato, indicata nei soci e nel pubblico, mentre nell’attuale formulazione dell’art. 2621 c.c. nulla si precisa riguardo il soggetto passivo. E ancora una ulteriore delimitazione è ravvisabile riguardo al contenuto delle false comunicazioni sociali, che nel progetto Mirone devono essere relative alla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società , mentre non vi è più alcun riferimento alle comunicazioni inerenti la costituzione della società , che dunque non configurano ipotesi di falso in bilancio, ritenuto reato prettamente di natura economica.
Infine nell’art. 10 ancora si è disposta la necessità che la condotta del soggetto agente sia idonea a trarre in inganno i destinatari sulla predetta situazione”, il che implica certo un giudizio di valutazione discrezionale da parte dei giudici, i quali di volta in volta devono valutare se l’azione criminosa soddisfi o meno il requisito della idoneità , ma che tuttavia rappresenta un primo passo verso la trasformazione del reato da dolo di pericolo a dolo di danno: il reato si ritiene consumato non più solo con la comunicazione di informazioni false o con l’omessa comunicazione di notizie, ma anche qualora queste comunicazioni false siano ritenute idonee a trarre in inganno i soci o il pubblico.
3. Il Ddl n. 1137 del 3 luglio 2001
La necessità di una riforma societaria, soprattutto nel campo penale ed in materia di reato di falso in bilancio, è tuttora avvertita, anche a causa della omessa approvazione del progetto di legge Mirone – causato esclusivamente da esigenze di tempo – ed ha pertanto indotto ad un nuovo disegno di legge (n. 1137 del 03 luglio 2001). Il nuovo provvedimento – che i più confidano venga approvato dalla Camera entro il 10 agosto p.v. – ripete esattamente, per quanto concerne la riforma del reato di falso in bilancio – l’art. 10 del progetto Mirone.
Infatti la prima parte dell’art. 10 del Ddl. n. 1137 così stabilisce:
“1. La riforma della disciplina penale delle società commerciali e delle materie connesse è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi:
a) prevedere i seguenti reati ed illeciti amministrativi:
1) falsità in bilancio, nelle relazioni o in altre comunicazioni sociali, consistente nel fatto degli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori, i quali, nei bilanci, nelle relazioni o in altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, intenzionalmente espongono false informazioni sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società , o del gruppo al quale essa appartiene, ovvero occultano informazioni sulla situazione medesima, al fine di conseguire, per sé o per altri, un ingiusto profitto; precisare che la condotta deve essere idonea a trarre in inganno i destinatari sulla predetta situazione; estendere la punibilità al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti od amministrati dalla società per conto di terzi; prevedere la pena della reclusione da uno a cinque anni; regolare i rapporti della fattispecie con i delitti tributari in materia di dichiarazione.”
L’attuale progetto di riforma propone di estendere la condotta criminosa anche alle società di revisione.
I principi cardine che caratterizzano dunque l’attuale progetto sono i medesimi stabiliti nella scorsa legislatura, anche se non mancano proposte volte a confinare ancor di più il reato di false comunicazioni sociali. Non mancano emendamenti volti a trasformare definitivamente la fattispecie criminosa in esame da “reato di pericolo” a “reato di danno”, e come tale perseguibile solo qualora si consegua l’effettivo ingiusto profitto in danno di altri soggetti. In questo modo si riduce ulteriormente l’area di punibilità che circonda la fattispecie criminosa.
E ancora dalla Commissione Giustizia si propone di inserire il principio della non punibilità per irrilevanza del fatto e soprattutto – seguendo il suggerimento proveniente dalla Banca d’Italia già dalla passata legislatura – di inserire una soglia al di sotto della quale il fatto delle false comunicazioni sociali non costituirebbe reato. Si introdurrebbe in questo modo una sorta di depenalizzazione, che potrebbe in casi estremi persino incentivare la realizzazione della fattispecie del falso in bilancio e che potrebbe indurre taluni a ritenere che si tratti di una riforma a tutela dei soggetti più forti, i quali si troverebbero nella condizione di approfittare di questa circoscrizione del reato.
Certo è che l’inserimento di un’unica soglia valida per tutte le società , non consentirebbe una necessaria valutazione delle diverse esigenze, dettate dalle differenti dimensioni delle imprese.
La nuova norma del reato di falso in bilancio sarebbe poi volta ad escludere la fattispecie criminosa ogni volta che le false comunicazioni siano rese al fine di frodare il fisco. Verrebbe in questo modo consacrato un principio giurisprudenziale già stabilito, in forza del quale il reato di cui all’art. 2621 cod. civ. non è configurabile nell’ipotesi in cui venga posto in essere con l’unica finalità di frodare il fisco in quanto la norma si ritiene ex art. 2621 cod. civ. diretta a garantire gli interessi della società , dei soci e dei creditori (Cass. sent. n. 917 del 25/01/1991).
Senz’altro deve ritenersi che il principio relativo alla proposta di riforma, il quale maggiormente sta suscitando discussioni in questo periodo, risulta essere quello volto a distinguere tra società quotate in borsa e società non quotate al fine della perseguibilità del reato. Difatti solo per le false comunicazioni relative alle prime delle società indicate, il reato è perseguibile ex officio, nel secondo caso invece sarebbe necessaria la querela della parte offesa.
Questa apparente discriminazione è stata giustificata dal presidente della Commissione Giustizia della Camera ritenendo che per le società ad azionariato ridotto, potrebbe palesarsi la necessità di una perseguibilità a querela di parte, dal momento che i soci potrebbero preferire non diffondere – circostanza che invece si verificherebbe con una punibilità ex officio – irregolarità che inevitabilmente avrebbero come risultato quello di danneggiare all’esterno l’immagine dell’impresa.
E’ inevitabile che con l’approvazione dell’attuale disegno di legge e con il conseguente intervento del Governo l’attuale reato di false comunicazioni sociali di cui all’art. 2621 n. 1 cod. civ. verrà totalmente ridisegnato, nella necessità di provvedere ad eliminare l’alone di indeterminatezza che ha circondato la fattispecie delittuosa dal 1942, con l’entrata in vigore del codice civile.
Certamente si ritiene che dal tentativo – apportato con la riforma – di rendere più specifica la fattispecie delittuosa, conseguirà un più ristretto ambito di applicazione della stessa, con la conseguente depenalizzazione di condotte che attualmente rientrano invece nella seppur generica norma di cui all’art. 2621 n. 1 cod. civ. e con una conseguente maggiore libertà di azione per i soggetti – tra cui gli amministratori – indicati quali possibili agenti.
Maura Castiglioni, “La riforma del reato nel disegno di legge n. 1137/01. Discussione sulla non punibilità e limitazione della responsabilità penale per gli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori”, Magistra Banca e Finanza, 9 luglio 2001, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/la-riforma-del-reato-nel-disegno-di-legge-n-1137-01-discussione-sulla-non-punibilita-e-limitazione-della-responsabilita-penale-per-gli-amministratori-direttori-generali-sindaci-e-liquidatori/.
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