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Di Maura Castiglioni, Avvocato

Con l’inserimento di una clausola floor (pavimento) in un contratto di finanziamento bancario, si pattuisce una soglia percentuale al di sotto della quale gli interessi corrispettivi, dovuti dal finanziato alla banca, non possano scendere.

Se nel contratto sia stabilito un tasso di interesse variabile, parametrato ad esempio all’indice Euribor, e tale tasso nel corso del rapporto scendesse al di sotto della soglia percentuale prefissata nella clausola floor – ad esempio il 3,5% – in tale ipotesi alla banca sarebbe comunque dovuto un tasso di interesse pari al 3,5%.

Alla clausola floor può essere o meno associata una clausola c.d. cap (tetto) in favore del cliente, che in contrapposizione alla clausola floor determina il tetto massimo degli interessi corrispettivi dovuti dal cliente.

La clausola floor, per quanto si scriverà, è una previsione pattizia sicuramente legittima e funzionale al soddisfacimento di una giustificata necessità dell’intermediario finanziario di ricavare, con la concessione del finanziamento, un lucro minimo predeterminato, in un periodo storico connotato dall’abbassamento dei tassi. ^[1]

Si noti inoltre che la previsione di una clausola floor comporta dei vantaggi anche per il cliente, in quanto all’inserimento di una clausola floor in contratto, si accompagna normalmente, quale contropartita per il finanziato, uno spread inferiore rispetto a quelli offerti nei contratti di finanziamento che contemplano meccanismi di indicizzazione puri, senza alcuna clausola floor (così: ABF Collegio di Napoli, Decisione n. 305/2012 4; ABF Collegio di Napoli, Decisione n. 4191/2015).

Negli ultimi anni è aumentato a dismisura il contenzioso sulla pretesa invalidità della clausola floor inserita nei contratti di finanziamento.

In particolare, tra le contestazioni più diffuse a cui il cliente sostiene consegua l’invalidità della clausola, vi sarebbe la sua presunta natura vessatoria, nonché la sostenuta qualificazione della medesima quale derivato finanziario implicito, con la conseguente richiesta di applicazione delle disposizioni del Testo Unico Finanziario – e della ulteriore normativa di settore – al contratto di finanziamento (al che, non avendo la banca considerato la normativa finanziaria, conseguirebbero a cascata una lunga serie di possibili invalidità; pure nella forma più grave, e cioè la nullità dell’intero contratto).

Per le ragioni che seguono non è però corretto configurare la clausola floor né quale clausola vessatoria e tantomeno quale possibile derivato finanziario.

La pretesa natura vessatoria della clausola floor è in primis esclusa dall’art. 1341, comma 2 c.c. il quale dispone: “In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria”.

L’art. 1341, comma 2 c.c. contiene un elenco di clausole vessatorie, che è considerato “tassativo” (e cioè non estensibile) dal consolidato orientamento della giurisprudenza:

– Cass. civ., sez. III, sent. n. 12044 del 29 maggio 2014:

“In tema di condizioni generali di contratto, l’elencazione contenuta nel secondo comma dell’art. 1341 c.c. ha carattere tassativo” (conf. ex multis: Tribunale di Monza, sentenza del 24/11/2016; Tribunale Parma, sent. n. 618 del 2/5/2016; Tribunale Modena, sez. I, sent. n. 136 del 14/2/2014; Cass. civ., sez. I, sent. n. 3011 dell’8/2/2008; Cass. civ. sez. II, sent. n. 9646 del 27/4/2006).

Anche l’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) ha confermato la tassatività di cui all’elenco delle clausole vessatorie contenuto nell’art. 1341 c.c. (si veda in particolare: ABF, Decisione n. 2735 del 5 maggio 2014).

La clausola floor non è riconducibile a nessuna di quelle individuate nell’art. 1341 c.c.

La clausola floor non può neppure considerarsi vessatoria ai sensi dell’art. 33 e dell’art. 34 del Codice del consumo (D. Lgs. 206/2005).

L’art. 33 (Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore), Codice del consumo, al comma 1, così stabilisce:

“Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.

Tuttavia il successivo art. 34 (Accertamento della vessatorietà delle clausole), Codice del Consumo, delimita la possibile vessatorietà delle clausole, prescrivendo:

“La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile”.

La valutazione sulla vessatorietà non può cioè riguardare il contenuto economico del contratto, salvo il caso in cui le clausole presentino un difetto di chiarezza e di comprensibilità:

– ABF, Collegio di Roma, Decisione n. 8867 del 6 ottobre 2016 (conf. ABF, Collegio di Milano, Decisione n. 668 dell’1/4/2011):

“Né detta clausola può ritenersi vessatoria, atteso che il “carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile” (art. 34, comma 2, D.lgs. 206/2005). Del resto, se, per un verso, si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, per altro verso detto squilibrio non può derivare, per ciò solo, dalla previsione di una clausola floor non accompagnata da una clausola c.d. cap, ossia un limite massimo in favore del cliente (ABF, Coll. Napoli, Dec. n. 2735/2014). Clausole del genere possono essere sindacate, nel nostro ordinamento giuridico, sotto il profilo della vessatorietà, solo a condizione che risultino formulate in modo oscuro e poco comprensibile”.

Più recentemente, il Tribunale di Bologna (sent. n. 20222 del 6/3/2018) ha così escluso la natura vessatoria della clausola floor, sul presupposto che la vessatorietà non può essere valutata in forza della determinazione dell’oggetto o dell’adeguatezza del corrispettivo, richiamando il chiaro disposto dall’art. 34 del Codice del Consumo, dovendosi limitare la valutazione alla chiarezza e comprensibilità della clausola:

“In ogni caso, anche se così non fosse, la nostra giurisprudenza ha da tempo negato che, nei contratti rogati da parte di notaio, soggetto particolarmente qualificato, obbligato nei confronti di entrambe le parti, in virtù del mandato professionale ricevuto, dal dovere di confezionamento, ovvero di predisporre uno strumento contrattuale che rispecchi le esigenze rispettivamente esposte, oggetto di negoziazione tra le stesse, possa venire in applicazione la disciplina delle clausole vessatorie o abusive, che peraltro, da parte della giurisprudenza di merito ormai prevalente, con riferimento alla clausola floor, possono essere riguardate solo “esclusivamente con riferimento alla chiarezza e comprensibilità della formulazione della stessa, e non già in relazione all’adeguatezza del corrispettivo pattuito”, il tutto ai sensi dell’art. 34 C. Cons. (…) In proposito, soprattutto alla luce dei criteri dettati dallo stesso art. 33 cit. (rectius: 1469 bis c.c. testo abr.) e dall’art. 34, 2° co. (rectius: art.1469 ter abr. c.c.) emerge come il legislatore abbia escluso un qualsiasi intervento avente consistenza di sindacato di “giustizia” della clausola in punto oggetto ed adeguatezza del corrispettivo, soprattutto laddove si statuisce che la clausola non può essere considerata vessatoria nell’ipotesi in cui attenga alla determinazione dell’oggetto o all’adeguatezza del corrispettivo limitandosi ad imporre la chiarezza e la comprensibilità della clausola”.

Generalmente la clausola floor è sempre formulata in modo chiaro e comprensibile, in particola modo quando sia limitata, come è la consuetudine nei contratti bancari, ad una semplice frase secondo la quale il tasso di interesse applicato al contratto non potrà mai essere inferiore ad una soglia percentuale prestabilita.

Quando sia così, a prescindere da un giudizio generale sulla vessatorietà della clausola, l’accertamento della stessa a norma dell’art. 34 del Codice del Consumo, come pure in ragione delle precisazioni già rilevabili nell’ art. 33, impediscono di qualificare quale vessatoria una clausola riguardante la variazione del tasso di interesse, se questa sia formulata in modo chiaro e comprensibile (ex multis: ABF, Collegio di Roma, Decisione n. 8867 del 6/10/2016; ABF, Collegio di Napoli, Decisione n. 2735 del 5/5/2014; ABF, Collegio di Milano, Decisione n. 668 del 1/4/2011; ABF, Collegio di Milano, Decisione n. 858 del 2/8/2010; ABF, Collegio di Milano, Decisione n. 140 del 18/1/2011; ABF, Collegio di Roma, Decisione n. 2688 del 13/12/2011; ABF, Collegio di Napoli, Decisione n. 305 del 1/2/2012; ABF, Collegio di Roma, Decisione n. 2833 del 3/9/2012).

Una clausola floor è per tutto ciò validamente pattuita ed efficace, per la legge, quando sia formulata in modo semplice.

Non può inoltre rilevare, per la sua validità, la mancata previsione di una corrispettiva clausola cap (tetto) che compensi un preteso squilibrio determinato dalla clausola floor (ex multis: ABF Collegio di Napoli, Decisione n. 2735 del 5/5/2014; ABF Collegio di Milano, Decisione n. 688/2011; ABF Collegio di Napoli, Decisione n. 395/2012; ABF Collegio di Roma, Decisione n. 2688/2011).

Anche la giurisprudenza maggioritaria ha escluso che uno squilibrio contrattuale possa essere determinato dalla mancata previsione di una clausola cap:

– Tribunale di Ferrara, sent. n. 1131 del 16 dicembre 2015:

“Quanto alla denuncia di squilibrio contrattuale, trattasi di affermazione infondata: l’ordinamento non prescrive infatti che i contratti di mutuo prevedano oltre a soglie minime di tasso corrispondenti soglie massime”.

La clausola floor non può neppure essere qualificata quale derivato finanziario, come è spesso contestato al fine di voler applicare alla medesima le disposizioni di cui al Testo Unico Finanziario e della ulteriore normativa di settore relative ai contratti finanziari.

La giurisprudenza è costante nell‘escludere che la clausola floor inserita in un contratto puramente bancario (quale è un finanziamento) possa essere classificata quale contratto derivato, non avendo quale finalità quella di realizzare un investimento, di gestire un rischio di cambio o di speculare sul tasso di cambio di una valuta estera (Tribunale di Bologna, sez. III, sent. n. 20087 del 31/1/2018; Tribunale di Lanciano, sent. n. 142 del 4/4/2018 [2]; Tribunale di Trento, sent. del 6/7/2017 [3]; Tribunale di Monza, sent. n. 196 dell‘8/2/2017 [4]; Tribunale di Treviso, sent. n. 1809 del 6/7/2016 [5]).

La clausola floor non “vive” isolatamente ma in quanto inserita in un contratto di credito.

In presenza di un contratto di finanziamento contenente una clausola floor, occorre sempre indagare quali siano gli interessi concretamente perseguiti dalle parti con la stipulazione del contratto.

Si deve in particolare verificare se il contratto concluso costituisca un contratto di credito senza alcuna finalità speculativa, o se si tratti di un contratto di finanziamento comportante un rischio finanziario.

Nel contratto di finanziamento, in cui la banca abbia consegnato al cliente mutuatario una somma di denaro, e quest’ultimo si sia obbligato a restituirla in epoca successiva, con l’aggiunta della previsione di una remunerazione (per l’appunto il tasso) stabilita in contratto, anche ove sia presente una clausola floor non è possibile ritenere che in capo al cliente mutuatario vi fosse lo scopo di realizzare, con l’operazione bancaria, anche un investimento finanziario.

Le parti hanno più semplicemente voluto il trasferimento di una somma di denaro, con obbligo in capo al mutuatario di rimborso dell’importo ottenuto. Nulla di più.

Il trasferimento di un rischio, che è tratto caratteristico di contratto derivato, non è in alcun modo ravvisabile nello schema del contratto di mutuo con clausola floor.

La clausola floor costituisce esclusivamente una tecnica di determinazione convenzionale del tasso di interesse, inserita in un contratto di mutuo, la cui causa rimane il trasferimento di una somma di denaro e la sua remunerazione.

La pattuizione sul tasso di interesse attraverso la clausola floor è esclusivamente finalizzata a proteggere l’intermediario da una discesa dei tassi, con la sola finalità di garantire alla banca una remuneratività ritenuta “minima” al finanziamento concesso, quale prezzo del proprio servizio.

Anche nel caso in cui fosse teoricamente possibile considerare un contratto di mutuo con clausola floor quale “prodotto composto”, inteso quale schema negoziale composto da due o più contratti (nella specie: bancario e finanziario) tra loro collegati che realizzino un’unica operazione economica, la finalità dell’operazione rimarrebbe comunque il trasferimento di denaro, con conseguente obbligo di restituzione da parte del mutuatario e con la previsione contrattuale, chiara e comprensibile, di una remunerazione minima del tasso di interesse.

A tali conclusioni è giunta anche la Banca d’Italia nelle proprie Disposizioni in materia di “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari” del 29 luglio 2009, stabilendo che, in caso di prodotti composti, il Testo Unico Bancario ed il Provvedimento sulla Trasparenza si applicano:

“- all’intero prodotto se questo ha finalità, esclusive o preponderanti, riconducibili a quelle di servizi o operazioni disciplinati ai sensi del titolo VI del T.U. (ad esempio, finalità di finanziamento, di gestione della liquidità, ecc.); – alle sole componenti riconducibili a servizi o operazioni disciplinati ai sensi del titolo VI del T.U. negli altri casi. In caso di prodotti composti la cui finalità esclusiva o preponderante sia di investimento, si applicano le disposizioni del T.U.F. sia al prodotto nel suo complesso sia alle sue singole componenti, a meno che queste non costituiscano un’operazione di credito ai consumatori (alle quali si applica quanto previsto dalle presenti disposizioni)”.

Per tutto quanto scritto, non può dubitarsi che il finanziamento contenente la previsione di una clausola floor conservi finalità, esclusive o comunque preponderanti, riconducibili a quelle dei servizi ed operazioni disciplinati ai sensi del titolo VI (Trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti) del TUB e sia pertanto soggetto alla disciplina del Testo Unico Bancario, nonché alla disciplina di trasparenza contenuta nel Provvedimento della Banca d’Italia del 29 luglio 2009, con esclusione delle disposizioni del Testo Unico Finanziario e della ulteriore normativa di settore.

[1] Tribunale di Trento, sent. del 6/7/2017: “La pattuizione di un tasso floor deve ritenersi valida, non vedendosi alcun contrasto con norme imperative, né essendo meritevole di seguito la tesi secondo cui la clausola darebbe luogo ad un derivato implicito. La clausola, infatti, non dà luogo ad un’operazione a sé stante correlata a valori che restano esterni al rapporto tra le parti (cd. sottostante; cfr. art. 1, co. 3 TUF). Al contrario, la clausola resta legata da un nesso di stretta inerenza rispetto allo svolgimento del rapporto contrattuale e al suo stesso oggetto (onerosa messa a disposizione di denaro), inserendo in punto di interessi un elemento di rigidità che funge da limite – in favore della banca finanziatrice – alla variabilità del tasso”.

[2] Tribunale di Lanciano, sent. n. 142 del 4/4/2018: “La previsione di un tasso minimo garantito a favore dell’istituto di credito (“clausola floor”) non costituisce “opzione floor”, che è strumento finanziario derivato che consente a chi lo acquista, a fronte di un premio da versare, di porre un limite alla variabilità in discesa di un determinato indice o di un prezzo, ricevendo la differenza che alla scadenza/alle scadenze contrattuali si manifesta tra l’indice/prezzo di riferimento ed il limite fissato”.

[3] Tribunale di Trento, sent. del 6/7/2017: “La pattuizione di un tasso floor deve ritenersi valida, non vedendosi alcun contrasto con norme imperative, né essendo meritevole di seguito la tesi secondo cui la clausola darebbe luogo ad un derivato implicito. La clausola, infatti, non dà luogo ad un’operazione a sé stante correlata a valori che restano esterni al rapporto tra le parti (cd. sottostante; cfr. art. 1, co. 3 TUF). Al contrario, la clausola resta legata da un nesso di stretta inerenza rispetto allo svolgimento del rapporto contrattuale e al suo stesso oggetto (onerosa messa a disposizione di denaro), inserendo in punto di interessi un elemento di rigidità che funge da limite – in favore della banca finanziatrice – alla variabilità del tasso” (Tribunale di Trento, sent. del 6/7/2017).

[4] Tribunale di Monza, sent. n. 196 dell’8/2/2017: “(…) la clausola “floor”, poi, accede a usuale contratto di mutuo fondiario e non ne modifica la prevalente causa creditizia in causa di trasferimento di rischio, rendendolo operazione finanziaria”.

[5] Tribunale di Treviso, sent. n. 1809 del 6/7/2016: “Non merita accoglimento la tesi secondo cui [la modalità di determinazione degli interessi] sarebbe nulla perché vessatoria la clausola floor. La tesi si fonda su assunto non condivisibile, e cioè che tale clausola sia assimilabile ad uno strumento finanziario derivato; il che non è, perché la causa del mutuo è e rimane il trasferimento di somma di denaro, non il trasferimento di un rischio parametrato ad un valore finanziario”.