Di Donato Giovenzana, Legale d’impresa
Il regolamento Banca d’Italia sulla presentazione in forma elettronica degli assegni bancari e circolari dispone che tra i dati che il negoziatore deve trasmettere all’emittente in via telematica, relativamente gli assegni circolari, vi sia anche il “nome del beneficiario”. Ne consegue che l’intermediario deve verificare che il beneficiario indicato nel titolo presentato all’incasso sia lo stesso a quello indicato nel titolo, in quanto ha ricevuto in via telematica la relativa informazione.
Sempre più frequenti i casi di truffa perpetrati mediante l’utilizzo di assegni circolari clonati, sottoposti al vaglio sia dell’AGO che dei vari collegi ABF.
La fattispecie in esame concerne la mancata restituzione (rectius “lo storno”) della somma portata dall’assegno circolare (pari ad euro 10.195,95) per l’intervenuto pagamento dell’assegno medesimo ad un terzo, risultato diverso dal beneficiario originario del titolo, essendo rimasto l’originale del titolo nel possesso del richiedente l’emissione ed essendo quindi l’incasso avvenuto sulla base di un titolo integralmente contraffatto ma con modifica del nome del beneficiario (clonato).
Di assoluto pregio la decisione dell’Abf di Palermo al riguardo, pubblicata il 25 novembre (Decisione N. 12609 del 16 maggio 2019).
Infatti, a proposito del merito della controversia, il Collegio siciliano ha precisato che nel caso di specie non trova applicazione l’art. 43 legge assegni, che prevede la responsabilità aggravata della banca che paga un assegno “non trasferibile” a persona diversa dal prenditore, posto che in effetti il ricorrente (richiedente l’emissione dell’a/c) non è beneficiario del titolo né agisce in base al rapporto cartolare. Infatti il ricorrente rappresenta che l’assegno pagato sia in realtà un clone di quello originale, essendo quest’ultimo rimasto in suo possesso.
La vicenda in esame deve ritenersi quindi regolata dai principi generali applicabili all’ipotesi di pagamento di assegno falsificato, secondo cui la banca è responsabile qualora l’alterazione o la clonazione poteva dalla stessa essere rilevata, attraverso l’esame del titolo con la diligenza dell’accorto banchiere (Cass. n. 6513/2014; Cass. n. 15145/2014; Cass., n. 20292/2011; Cass. n. 13777/2007; Cass. n. 3729/2004. Nello stesso senso le decisioni dell’ABF: fra le altre Coll. Napoli, decisione n. 4842/16; Coll. Roma, decisioni nn. 4108/2013 e 261/2010). Nella specie la banca emittente ha dichiarato di non aver effettuato alcun controllo sull’assegno clonato, poiché quest’ultimo è stato presentato all’incasso presso altro intermediario, attraverso la procedura interbancaria di “Check truncation”, che consente, sulla base di un’adesione volontaria ad un accordo interbancario, alla banca negoziatrice di assegni circolari di chiederne il pagamento alla banca emittente, mediante invio di un messaggio elettronico concernente le informazioni necessarie per la sua estinzione, con la conseguenza che il titolo non viene trasmesso nella sua materialità dalla stessa banca negoziatrice alla banca emittente.
In proposito l’orientamento dell’ABF è nel senso che la procedura di “Check truncation” è funzionale alla riduzione dei costi di negoziazione nell’esclusivo interesse delle banche partecipanti all’accordo, al quale resta completamente estraneo il cliente che chiede l’emissione dell’assegno, sicché non può ritenersi che i rischi derivanti dall’utilizzo di tale procedura debbano ricadere sul cliente medesimo.
Ma in una ipotesi come quella in esame, in cui il beneficiario indicato nell’assegno circolare clonato è diverso da quello risultante nel titolo originale, indipendentemente dall’esame materiale del titolo, la banca emittente avrebbe potuto rilevare, anche nell’ambito della procedura “Check truncation”, tale difformità . Infatti il regolamento della Banca d’Italia 22 marzo 2016 sulla presentazione in forma elettronica degli assegni bancari e circolari (emanato ex art. 8, comma 7, d.l. n. 70/2011, convertito nella l. n. 106/2011, ed entrato in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 30/4/2016) all’art. 8, lett. f), prevede che, tra i dati che il negoziatore deve trasmettere all’emittente in via telematica, per gli assegni circolari vi sia anche il “nome del beneficiario”. Ne consegue che l’Intermediario A, pur in presenza dell’identità degli altri dati identificativi riportati sull’assegno clonato rispetto all’originale, avrebbe ben potuto rilevare che il beneficiario indicato nel titolo presentato all’incasso era diverso da quello indicato nel titolo a suo tempo emesso, avendo ricevuto in via telematica la relativa informazione.
Ciò vale tanto più in quanto lo stesso regolamento all’art. 7, comma 6, prescrive che “Gli intermediari adottano ogni necessario presidio organizzativo procedurale atto a garantire che l’assegno sia presentato al pagamento una sola volta”. Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono risulta a fortiori confermato l’orientamento dell’ABF secondo cui la circostanza che la banca accetti di pagare il titolo “al buio” equivale a ometterne volontariamente la sua verifica materiale, con ogni connessa conseguenza in caso di titoli che presentino irregolarità cartolari che solo l’esame materiale del documento consentirebbe di verificare).
Per quanto riguarda la posizione della banca negoziatrice, il Collegio rileva che l’esame anche solo della fotocopia del titolo, contrariamente a quanto affermato da detto intermediario, evidenzia invece una rilevante anomalia presente su entrambi i lati dell’assegno: il “taglio” del modulo dell’assegno clonato era “vale fino a euro 10.000,00” e che tale circostanza risulta certamente rilevabile ictu oculi anche da parte del negoziatore, cioè da chi non è in condizione di operare la comparazione con il titolo originale (non avendolo a disposizione), atteso che l’assegno era stato emesso per l’importo di € 10.195,95, superiore al “taglio” del modulo utilizzato per confezionare il clone del titolo. Si tratta, dunque, di un’anomalia evidente ed autonomamente rilevabile senza ricorrere a particolari competenze. Quindi anche in capo al negoziatore deve ascriversi responsabilità in conseguenza di un comportamento negligente.
Quanto al concorso di colpa del ricorrente ex art. 1227 c.c., invocato da entrambe le banche, il Collegio Abf, pur consapevole di differenti orientamenti in seno all’ABF (tra cui anche un ricorrente riconoscimento, in casi analoghi a quello in esame, di un concorso del cliente ponderato con una diminuzione del 50 per cento del risarcimento: così ex multis Coll. Roma, dec. n. 17535/2018; Coll. Milano, dec. n. 155/2018; Coll. Torino, dec. n. 10385/2018; Coll. Bologna, dec. n. 13935/2018), ritiene che esso nel caso di specie non possa dirsi sussistente anche alla luce del recente arresto della Cassazione, formatosi in materia di spedizione mediante servizio postale di titoli di credito con clausola “non trasferibile”, secondo cui “ove il titolo di credito, munito di clausola di non trasferibilità , sia stato emesso regolarmente dal titolare emittente, in conformità alla normativa di settore, ed affidato al servizio postale per il recapito alla parte legittimata all’incasso, in caso di trafugamento e alterazione deve escludersi valenza eziologica alla intera sequenza causale “emissione-spedizione-contraffazione-presentazione all’incasso controllo-negoziazione” che ha condotto al pagamento a soggetto non legittimato da parte della banca negoziatrice e, ai fini della valutazione della responsabilità di quest’ultima, assume invece esclusiva rilevanza la serie causale di “presentazione-controllo-pagamento a soggetto non legittimato”, autonomamente affidata alla diligenza qualificata della banca negoziatrice. Conclusivamente, deve affermarsi il seguente principio di diritto: «in materia di spedizione, per via postale ordinaria, di un titolo di credito pagabile all’ordine, munito della clausola di non trasferibilità , ove il pagamento a soggetto non legittimato sia attribuibile a negligenza della banca negoziatrice, ai fini della valutazione comparativa dell’incidenza o meno della “colpa” del creditore-emittente nella determinazione del danno, da accertare in concreto e alla luce del principio di «causalità adeguata”, come sopra indicato in relazione all’art. 1227, 1° co, cod. civ. (Cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 1295 del 19/01/2017), non rilevano né il rischio generico assunto dall’emittente nell’affidarsi al servizio postale ordinario, né le modalità con le quali è stato spedito il plico postale” (Cass., sez. III,17 gennaio 2019, n. 1049).
Per il che secondo il Collegio, se è stato ritenuto insussistente il rapporto di causalità adeguata con riferimento alla spedizione via posta del titolo di credito nella sua materialità , rispetto al pur noto il rischio di trafugamento ed alterazione del titolo stesso, a fortiori dovrà negarsi rilevanza causale adeguata e prossima al contegno del ricorrente che, senza privarsi del titolo (comunque non trasferibile) nella sua materialità , ne abbia trasmesso via internet la scansione a chi, ponendo in essere condotte sanzionabili penalmente, lo abbia utilizzato per clonare il titolo originale per poi incassarlo illegittimamente. Per converso, sono colposamente venute meno agli obblighi professionali le condotte – queste si, prossime alla causazione del danno – tanto dell’Intermediario emittente, che ha violato obblighi contrattuali, quanto dell’Intermediario negoziatore (per il quale pure viene in rilievo una responsabilità che non è oggettiva ma per colpa e contrattuale, da contatto sociale), che in concorso col primo ha dato luogo ad una concausa prossima, adeguata e sufficiente del danno occorso al ricorrente in conseguenza dell’illegittimo incasso dell’assegno circolare.
Conclusivamente, il Collegio, in accoglimento del ricorso, ha riconosciuto la responsabilità solidale di entrambi gli Intermediari, da ripartire nella misura del 60% a carico dell’Intermediario emittente e del 40% dell’Intermediario negoziatore, in ragione della maggior immediatezza e rilevanza dell’anomalia sfuggita al controllo del primo.
Donato Giovenzana, “L’ABF sull’assegno circolare clonato, con particolare riferimento all’eventuale concorso di colpa del richiedente l’emissione”, Magistra Banca e Finanza, 11 dicembre 2019, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/labf-sullassegno-circolare-clonato-con-particolare-riferimento-alleventuale-concorso-di-colpa-del-richiedente-lemissione/.
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