Di Rosa Carella, Avvocato
10 dicembre 2001
E’ stata portata di recente all’attenzione della Consob la questione se l’acquisto di azioni proprie da parte della società ai fini della predisposizione di un piano di stock options dia luogo o meno all’obbligo di OPA previsto dall’art. 106 del D. Lgs. 58/1998.
Com’è noto, infatti, nell’ordinamento italiano la partecipazione azionaria di dipendenti e collaboratori attraverso piani di stock options può avvenire secondo una delle seguenti modalità :
a) sottoscrizione da parte dei dipendenti, ovvero dei collaboratori, delle azioni di nuova emissione derivanti da un aumento a pagamento del capitale sociale, previa limitazione del diritto di opzione dei soci (cfr. artt. 2441, comma8, c.c. e 2441, commi 5 e 6, c.c.);
b) assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti, ovvero agli amministratori, mediante attribuzione gratuita di azioni (cfr. art. 2349 c.c. e art. 2432 c.c.);
c) vendita ai dipendenti o ai collaboratori di azioni proprie e/o di azioni di società controllante o controllata (come si evince a contrariis dagli artt. 2357 e 2358 c.c.).
In quest’ultima ipotesi la società , per poter procedere all’assegnazione delle partecipazioni azionarie, deve possedere azioni proprie e/o azioni di società controllante o controllata da poter asservire al piano di stock options. In caso contrario, l’assegnazione potrà essere effettuata dalla società soltanto dopo che essa avrà proceduto all’acquisto di azioni proprie, secondo le modalità descritte dall’art. 2357 c.c.[1]
Si è quindi posto il problema se anche tale acquisto determini l’obbligo di OPA ai sensi dell’art. 106 del D. Lgs. 58/1998.
La Consob con le Comunicazioni nn. DEM/1059755 e DEM/1059750 del 2 agosto 2001 ha confermato l’orientamento già espresso in passato con la Comunicazione n. 99043363 del 28 maggio 1999, in cui chiariva che gli acquisti di azioni proprie possono essere considerati acquisti a titolo oneroso rilevanti come presupposto per l’obbligo di offerta, in quanto possono portare ad un rafforzamento della posizione dell’azionista di controllo.
Questa volta la Commissione è stata più esplicita, commentando che l’acquisto di azioni proprie finalizzate all’adozione di un piano di stock options, fa scattare l’obbligo di OPA quando viene superata la soglia percentuale stabilita dall’art. 106 del D. Lgs. 58/1998, ossia il 30% di partecipazioni azionarie, in particolare quando l’effettivo incremento dell’incidenza percentuale del voto di quel socio in assemblea supera le soglie percentuali stabilite dall’art. 106 del D. Lgs. 58/1998.
In tal caso, pertanto, il soggetto nei confronti del quale il superamento si è verificato sarà tenuto a promuovere un’offerta pubblica di acquisto ove ne ricorrano gli ulteriori presupposti e non sussista alcuna delle seguenti cause di esenzione previste dall’art. 49 del Regolamento Emittenti[2]:
a) se un altro socio, o altri soci congiuntamente, dispongono della maggioranza dei diritti di voto esercitabili in assemblea ordinaria;[3]
b) se l’acquisto è compiuto tramite sottoscrizione di un aumento di capitale sulla base di un piano di ristrutturazione del debito di una società quotata in crisi, ed è comunicato alla Consob e al mercato;[4]
c) la partecipazione è acquisita in seguito a trasferimento fra società in cui lo stesso o gli stessi soggetti dispongono, anche congiuntamente ed indirettamente tramite società controllata ex art. 2359, 1° comma, n.1, c.c., della maggioranza dei diritti di voto esercitabili in assemblea ordinaria o è acquisita a seguito del trasferimento tra una società e tali soggetti;
d) il superamento della soglia è determinato dall’esercizio di diritti di opzione, di sottoscrizione o di conversione originariamente spettanti;
e) la soglia del 30% è superata per non più del 3% e l’acquirente si impegna a cedere le azioni in eccedenza entro 12 mesi e a non esercitare i relativi diritti di voto;[5]
f) è conseguente ad un’operazione di fusione o scissione, a meno che per effetto delle operazioni si configuri un acquisto rilevante ai sensi dell’art. 106, co. 1 e 3, lett. a) e b), D. Lgs. 58/1998 non conseguente ad esigenze di razionalizzazione o di sinergie industriali.
Nelle proprie valutazioni, la Commissione, in assenza di specifiche e puntuali indicazioni normative, si è richiamata ai principi generali che soggiacciono alla normativa e alle finalità da essa perseguite, ed in particolare a quella di consentire agli azionisti di vendere le proprie azioni ad un prezzo equo in caso di mutamento dell’assetto di controllo nonché al principio per cui l’obbligo sorge in capo a colui che abbia determinato, o concorso in modo significativo a determinare, con la propria volontà ed a proprio vantaggio il mutamento degli equilibri di potere in assemblea oltre le soglie indicate dalla legge.
E proprio in considerazione dei predetti principi e finalità essa ha, inoltre, aggiunto che l’obbligo di OPA sussiste, ut supra, anche nel caso in cui l’acquisto di azioni proprie avvenga ad opera della società e non solo quando l’acquisto avviene direttamente dal medesimo socio.
In questa ipotesi, però, secondo le indicazioni della Consob, l’obbligo di OPA scatta soltanto se la decisione sia concretamente riconducibile alla volontà del socio di maggioranza onde accrescere l’incidenza percentuale del proprio voto.
[1] Ossia l’acquisto sia stato fatto con somme prelevate da utili distribuibili o da riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato; abbia ad oggetto azioni interamente liberate; sia autorizzato dall’assemblea ordinaria, la cui delibera non può essere generica, ma deve fissare le modalità di acquisto, indicando in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata non superiore a 18 mesi per la quale l’autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo; in nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate ecceda la decima parte del capitale sociale, tenendosi in conto a tal fine anche delle azioni possedute da società controllate
[2] cfr. Delibera Consob n. 11971 del 14/5/1999.
[3] In tal caso l’acquirente comunica alla Consob e al mercato l’inesistenza di accordi o programmi comuni con gli altri soci.
[4] In tal caso l’acquirente comunica alla Consob e al mercato lo stato di attuazione del piano nei tempi stabiliti dalla Consob, e comunque su base trimestrale, e ogni variazione della sua partecipazione.
[5] Se l’acquirente non provvede a cedere le azioni in eccedenza entro 12 mesi, sarà tenuto a promuovere l’offerta al prezzo più alto risultante dall’applicazione dell’art. 106, 2° co., del D. Lgs. 58/1998 ai 12 mesi precedenti e successivi all’acquisto.
Rosa Carella, “L’acquisto di azioni proprie da asservire ad un piano di stock options e l’obbligo di OPA”, Magistra Banca e Finanza, 10 dicembre 2001, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/lacquisto-di-azioni-proprie-da-asservire-ad-un-piano-di-stock-options-e-lobbligo-di-opa/.
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