Di Maurizio Tidona, Avvocato
In mancanza di una espressa domanda di consegna della documentazione bancaria, ex art. 119 del Testo Unico Bancario (TUB), inoltrata dal cliente prima dell’inizio del processo, la banca non ha un onere di produzione del contratto del rapporto, potendosi limitare ad eccepire l’insufficienza della prova portata dal cliente.
Un onere di produzione autonoma della banca, in assenza di una espressa domanda del cliente preliminare al processo, non potrebbe conseguire neppure richiamandosi nei rapporti bancari il c.d. principio di prossimità o vicinanza della prova [1], che colloca l’onere di produzione a chi abbia facilità di accesso o possesso di una prova, a prescindere dalla propria posizione processuale, nel caso in cui la produzione all’altra parte sia in concreto eccessivamente difficile o impossibile. [2] [3]
Nei rapporti bancari sussistono difatti norme che rendono inapplicabile il criterio di prossimità della prova (nella specie, la produzione del contratto di cui la banca conserva l’originale) al fine di ottenere l’inversione dell’onere processuale (con liberazione del cliente dall’onere di reperimento della copia del contratto prima del processo), relativamente ai contratti ed alla documentazione di rapporto.
Questo è il principio recentemente confermato dalla Cassazione civile, con sentenza n. 17923 del 12 settembre 2016, che ha ritenuto che il principio di “vicinanza della prova” costituisce una deroga eccezionale al regime ordinario della ripartizione degli oneri di prova nel processo, nel quale chi afferma un fatto deve provarlo e non chi lo nega (in applicazione del brocardo latino “onus probandi ei qui dicit non ei qui negat” [4]).
L’applicazione del principio di vicinanza della prova non può conseguire, secondo la Corte, ad una semplicistica valutazione della diversità di forza economica delle parti nel processo, ma esige – per essere utilizzabile – che la “prova” necessaria ad una delle parti non sia acquisibile simmetricamente dalla stessa, con eguale capacità di accesso alla stessa (vi sia cioè una disparità nelle possibilità concrete di acquisizione del documento necessario alla prova).
Secondo la Corte, nell’ambito dei contratti bancari, l’applicazione del principio di vicinanza della prova è impedito dall’esistenza dell’art. 117 Testo Unico Bancario, che nell’affermare che i contratti sono redatti per iscritto prescrive anche che un esemplare è consegnato ai clienti, e dell’art. 119 Testo Unico Bancario, che consente in ogni momento alla parte che abbia smarrito (o non ricevuto) il contratto, di acquisirlo con una mera istanza alla banca.
Nel caso sottoposto al giudizio della Corte il cliente sosteneva di non avere mai ricevuto dalla banca la copia del contratto ma non aveva preventivamente al giudizio avanzato una istanza di consegna, perdendo per ciò il diritto di acquisizione del contratto nel corso del processo, non essendo possibile ottenere dal giudice neppure un ordine di esibizione previsto in generale dall’art. 210 c.p.c. [5] (sul punto si veda anche Cass. n. 17948/2006 [6]).
NOTE:
[1] Cassazione Civile, sez. VI, sent. n. 17923 del 12 settembre 2016: “Non può aderirsi all’interpretazione secondo cui, in ragione del principio di prossimità o vicinanza della prova, doveva essere la Banca a fornire la documentazione che la cliente non aveva avuto cura di conservare. Infatti, il richiamato principio di prossimità o vicinanza della prova, in quanto eccezionale deroga al canonico regime della sua ripartizione, secondo il principio ancor oggi vigente che impone (incumbit) un onus probandi ei qui dicit non ei qui negat, deve trovare una pregnante legittimazione che non può semplicisticamente esaurirsi nella diversità di forza economica dei contendenti, ma esige l’impossibilità della sua acquisizione simmetrica, che nella specie è negata proprio dall’obbligo richiamato dall’art. 117 TUB, secondo cui, in materia bancaria, i contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”.
[2] Cassazione Civile, sez. III, sent. n. 10744 dell’11 maggio 2009: “La distribuzione dell’onere della prova deve tenere conto, oltre che della partizione della fattispecie sostanziale tra fatti costitutivi e fatti estintivi o impeditivi del diritto, anche del principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, perché la copertura costituzionale di cui gode il diritto di agire in giudizio a tutela delle proprie posizioni soggettive impone di non interpretare la legge in modo da renderne impossibile o troppo difficile l’esercizio”.
[3] In virtù di tale criterio tecnico l’onere probatorio, in deroga alla norma di cui all’art. 2697 c.c., viene posto a carico della parte prossima alla fonte di prova.
[4] Ed anche del brocardo “Onus probandi incumbit actori”: alla lettera “l’onere della prova è a carico di chi fa valere in giudizio un diritto”.
[5] Art. 210 (Ordine di esibizione alla parte o al terzo) c.p.c.: “[I]. Negli stessi limiti entro i quali può essere ordinata a norma dell’articolo 118 l’ispezione di cose in possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte, può ordinare all’altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l’acquisizione al processo. [II]. Nell’ordinare l’esibizione, il giudice dà i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e il modo dell’esibizione. [III]. Se l’esibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso anticipata dalla parte che ha proposta l’istanza di esibizione”.
[6] Cassazione civile, sez. lav., n. 17948 dell’8 agosto 2006: “L’esibizione a norma dell’art. 210 c.p.c. non può in alcun caso supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova a carico della parte istante”.
Maurizio Tidona, “L’assenza di una istanza del cliente di consegna del contratto bancario prima del processo libera la banca dall’onere di produzione ed impedisce l’acquisizione d’ufficio del contratto”, Magistra Banca e Finanza, 22 settembre 2016, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/lassenza-di-una-istanza-del-cliente-di-consegna-del-contratto-bancario-prima-del-processo-libera-la-banca-dallonere-di-produzione-ed-impedisce-lacquisizione-duffici/.
Per citazioni, sintesi, analisi o contenuti generati anche mediante sistemi di intelligenza artificiale, la forma di attribuzione preferita è quella indicata sopra, con collegamento all’URL originale dell’articolo.