Di Claudio Maria Oriolo
25 febbraio 2008
1. La riforma del diritto societario, entrata in vigore nel 2004, ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico la possibilità per le SPA di scegliere tra tre diversi modelli di governo societario: il tradizionale (preesistente alla riforma), il dualistico (di derivazione tedesca) e il monistico (di origine anglosassone). Il dibattito sui tre sistemi di corporate governance – che inizialmente sembrava dovesse esaurirsi a livello accademico- si è arricchito e intensificato negli ultimi tempi a seguito della radicale rivisitazione degli assetti di amministrazione e controllo operata da importanti società del settore bancario, divenendo materia di confronto anche sotto il profilo operativo.
La fusione di Intesa e San Paolo Imi è l’esempio italiano più importante di passaggio dal modello tradizionale -imperniato su Consiglio di Amministrazione (o amministratore unico) e Collegio Sindacale – al modello dualistico, articolato su un Consiglio di Sorveglianza e un Consiglio di Gestione. L’esperienza sembra destinata, nel prossimo futuro, a replicarsi anche in altre realtà , non solo del mondo finanziario. In Italia si sta, quindi, manifestando una forte tendenza a sperimentare concretamente il modello di gestione e controllo ideato in Germania e in uso in altri paesi europei come Francia e Olanda.
In questa nota si analizzeranno le caratteristiche del modello dualistico cercando di individuarne le specificità dell’impianto delineato dal legislatore italiano e le possibili criticità che possono derivare dalla sua implementazione.
2. Il modello dualistico nasce in Germania già alla fine dell’800 a seguito dell’abolizione dell’autorizzazione statale per la costituzione delle società commerciali e con l’obiettivo di porre freno ad alcuni scandali finanziari verificatesi in quell’epoca . Si passò da un modello in cui gli indirizzi gestionali e il controllo dell’operato dei manager era affidato ad un Consiglio di Amministrazione, ad uno caratterizzato dalla presenza di due organi collegiali: il Consiglio di Sorveglianza (Aufsichtsrat) e il Consiglio di Gestione (Vorstand). Il primo, essenzialmente con compiti di controllo sulla gestione e di consultazione e verifica in ordine alle politiche strategiche della società ; il secondo con responsabilità esclusiva della gestione.
Pur mantenendo l’impianto originario del “doppio consiglio” e la relativa ripartizione di responsabilità , tale modello fu parzialmente rivisitato alla fine del secondo dopoguerra in concomitanza con l’affermarsi in Germania della c.d. economia sociale di mercato, ispirata a principi di giustizia sociale e di solidarietà .
In tale ottica, nelle imprese, si riconobbe il diritto dei lavoratori ad avere propri rappresentanti in seno all’Aufsichtsrat, ma non anche – per evidenti ragioni connesse alla necessità di garantire la fluidità della gestione – nel Vorstand, generalmente costituito dai responsabili delle unità di business della società . Vista la presenza delle parti sociali all’interno del Consiglio di Sorveglianza, il modello duale, tuttora impiegato in Germania, è definito anche di “codeterminazione”.
3. In Italia, il sistema di amministrazione e controllo duale è regolato dagli artt. 2409 octies – 2409 quinquisdecies del codice civile.
La legge individua nel Consiglio di Gestione l’organo cui spetta la responsabilità esclusiva della gestione e del compimento di tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Il Consiglio di Gestione -i cui membri sono nominati dal Consiglio di Sorveglianza – può delegare proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi componenti (consigliere delegato/CEO) ma non a un comitato esecutivo, come invece è consentito al Consiglio di Amministrazione nel sistema tradizionale. Nel caso di attribuzioni di specifiche deleghe ad uno o più consiglieri delegati, trovano applicazione le stesse disposizioni che regolano i rapporti tra C.d.A. e amministratore delegato/comitato esecutivo nel sistema tradizionale. In particolare, in base al combinato disposto di cui agli artt. 2409 novies, 1°comma e 2381, terzo quarto e quinto comma cod.civ., il Consiglio di Gestione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio delle deleghe, può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nelle deleghe. Sulla base delle informazioni ricevute dai delegati, l’organo collegiale ha, inoltre, il dovere sia di accertare l’adeguatezza dell’ assetto organizzativo, amministrativo e contabile (curata dai delegati), sia di valutare il generale andamento della società . Infine, è chiamato ad esaminare, quando elaborati, i piani strategici industriali e finanziari della società .
Al Consiglio di Gestione, al pari del Consiglio di Amministrazione del sistema tradizionale, sono quindi riservati compiti di indirizzo, supervisione e vigilanza rispetto ai singoli atti di gestione posti in essere, sulla base delle deleghe ricevute, dal consigliere delegato e dalle strutture operative. Il Vorstand tedesco, invece, essendo, come detto, composto dai responsabili delle aree operative, è collegialmente più coinvolto nell’attività di gestione e, quindi, si avvicina maggiormente al comitato esecutivo del nostro sistema tradizionale.
4. Quanto al Consiglio di Sorveglianza, va subito rilevato che, a differenza del sistema duale tedesco, il nostro legislatore non riconosce il diritto a fare parte di tale organo ai membri espressione dei lavoratori. La composizione dell’ Aufsichtsrat tedesco permette a tale organo non solo di esercitare lo stesso ruolo che la legge italiana attribuisce al Consiglio di Sorveglianza – meglio descritto in seguito- ma anche una funzione di concertazione con le parti sociali. Pertanto, l’impianto del sistema dualistico in Germania risponde ad una logica parzialmente diversa rispetto all’omologo modello italiano.
Al Consiglio di Sorveglianza -nominato dall’Assemblea- compete la vigilanza sulla gestione e la verifica circa l’adeguatezza e il concreto funzionamento dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società . A tali funzioni- che nel sistema tradizionale sono svolte dal Collegio Sindacale – si sommano competenze tipiche dell’assemblea delle società prive di Consiglio di Sorveglianza quali: (i) l’approvazione del bilancio , (ii) la nomina, la revoca e la sostituzione degli amministratori (componenti il Consiglio di gestione) e (iii) la possibilità di promuovere azioni di responsabilità nei confronti di questi ultimi. E’ evidente che l’attribuzione di tali prerogative al Consiglio di Sorveglianza e la conseguente riduzione del ruolo dell’assemblea risponde alla logica di creare una maggiore separazione tra proprietà e management. Al riguardo, tenuto conto che il Consiglio di Sorveglianza è costituito dai rappresentanti degli azionisti, il vantaggio della indicata separazione tra proprietari e gestori, può concretamente realizzarsi solo attraverso una adeguata composizione del Consiglio di Sorveglianza medesimo. E’ necessario, cioè, che tale organo sia espressione non solo degli azionisti più forti, ma anche di altri soggetti, a partire dagli investitori istituzionali . Ciò, anche in considerazione del fatto che – come si è detto- il Consiglio di sorveglianza, non svolge solo funzioni di verifica dell’operato del Consiglio di gestione e del CEO, ma anche compiti di “alta amministrazione” nel cui alveo rientra, appunto, l’approvazione del bilancio e il potere di designare e revocare i componenti dell’organo di gestione.
Peraltro, oltre ai poteri testé indicati, per legge riservati al Consiglio di sorveglianza, ai sensi dell’art. 2365 cod.civ., lo statuto può riservare al Consiglio di Sorveglianza [o al Consiglio di Gestione] la competenza a deliberare in ordine alle operazioni di fusione per incorporazione, all’istituzione o soppressione di sedi secondarie, all’individuazione degli amministratori che devono rappresentare la società , alla riduzione del capitale in caso di recesso di un socio, all’adeguamento dello statuto e al trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale.
Ma vi è di più: l’art. 2409 terdecies cod.civ riconosce la facoltà di prevedere nello statuto che il Consiglio di Sorveglianza deliberi anche “in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti”.
Appare evidente che se lo statuto, in virtù delle disposizioni di legge richiamate, attribuisca al Consiglio di Sorveglianza il potere di deliberare in merito alle fattispecie sopra indicate viene esaltata l’interdipendenza tra lo stesso Consiglio di Sorveglianza e il Consiglio di Gestione. Ciò, se da un lato può assicurare una maggiore correttezza e completezza dei flussi informativi, attenuando i possibili conflitti mandante/mandatario, dall’altro, può determinare una forte ingerenza del Consiglio di Sorveglianza nella gestione, relegando il Consiglio di Gestione ad un ruolo marginale.
Inoltre, l’attribuzione al Consiglio di Sorveglianza di competenze “para-gestionali” rischia, in qualche modo, di influire sulla efficacia dell’attività di vigilanza e controllo a cui lo stesso organo è preposto. Il Consiglio di Sorveglianza verrebbe infatti chiamato a valutare se determinate operazione, cui lo stesso concorre a determinare, siano in linea con la legge e lo statuto, nonché conformi a principi di corretta amministrazione.
E’ questo, tra l’altro, il timore avanzato anche dal Governatore della Banca d’Italia che, riferendosi al modello dualistico, ha evidenziato il rischio “di una non chiara distinzione di ruoli e responsabilità [tra gli organi aziendali], con pregiudizio per l’efficienza e la rapidità delle decisioni” . Inoltre, i principi sopra richiamati sono stati di recente affermati nelle nuove disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche, emanate di recente da Banca d’Italia. In tali disposizioni si evidenzia, tra l’altro, la necessità che l’attribuzione di compiti di supervisione al Consiglio di Sorveglianza non sia tale da condurre ad un’eccessiva ingerenza nella gestione della società al fine di evitare che venga, da un lato, snaturata la funzione di controllo in capo allo stesso Consiglio di Sorveglianza e, dall’altro, limitata l’autonomia dell’organo gestorio.
In linea con quanto finora argomentato, si pone l’ulteriore indicazione contenuta nelle richiamate disposizioni di vigilanza riguardo i vincoli posti in capo al presidente del Consiglio di Sorveglianza che svolga anche funzioni di supervisione strategica, quale quelli di non partecipare alle sedute dell’organo di gestione e – nel caso di gruppi societari- di non assumere cariche nell’ambito degli organi di gestione delle società controllate o collegate.
5. Emerge, pertanto, la necessità che nel contesto aziendale vengano adottate adeguate misure a livello di regolamentazione interna e di processi organizzativi. In particolare, è opportuno che vengano determinate ex ante e con puntualità le competenze macro gestorie del Consiglio di Sorveglianza e che le stesse vengano, in ogni caso, limitate alla definizione, di concerto con il Consiglio di Gestione, delle linee di indirizzo e di programmazione generale. In particolare, la scelta circa le modalità e le forme di concreta attuazione dei piani strategici e industriali, non può che essere riservata, su mandato del Consiglio di gestione, al CEO e alle strutture operative, senza che le stesse vengano di volta in volta autorizzate dal Consiglio di Sorveglianza.
L’attività del Consiglio di Sorveglianza, cioè, non deve essere tesa a sindacare l’opportunità gestionale e, quindi, il merito delle scelte e delle delibere dell’organo di gestione, dovendo invece essere finalizzata unicamente a verificare che gli atti posti in essere da tale organo e dal CEO siano razionali sotto il profilo economico, orientati alla creazione di valore sostenibile in un’ottica di creazione di valore totale , coerenti rispetto all’attività sociale, compatibili rispetto alle risorse disponibili e, comunque, non pregiudizievoli per la società . Diversamente, non solo sarebbe pregiudicata la necessaria celerità del processo decisionale, ma verrebbe a determinarsi anche una impropria sovrapposizione di ruoli e funzioni tra i diversi organi societari.
Va rilevato come il tema dell’attribuzione dei poteri, in particolare quello relativo alle operazioni strategiche, è materia di discussione anche nelle società con modello di amministrazione e controllo tradizionale, sebbene con riferimento a tale modello – anche in virtù del fatto che lo stesso è strutturato su un solo Consiglio – la legge è più chiara nella definizione degli ambiti di competenza del Presidente, del board, degli organi delegati e di quelli preposti ai controlli.
6. Non vi dubbio, però, che per il sistema dualistico, più che per quello tradizionale, sono richieste idonee cautele regolamentari ed organizzative per ovviare alle criticità sopra indicate e, in particolare, per evitare che l’indicata commistione di competenze in capo al Consiglio di Sorveglianza possa incidere significativamente sull’autonomia del Consiglio di Gestione e del CEO e, allo stesso tempo, compromettere la reale efficacia dei controlli .
7. Analizzate le competenze del Consiglio di Sorveglianza e del Consiglio di Gestione, ponendo in rilievo il rischio di una sovrapposizione di ruoli e funzioni, di seguito si richiamano le regole che disciplinano la composizione di dei due organi e i requisiti richiesti ai loro componenti. Si è gia detto che il Consiglio di Sorveglianza è nominato dall’assemblea dei soci . La stessa assemblea nomina il Presidente. Almeno un componente del Consiglio di Sorveglianza deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.
L’art. 2409 duodecies, comma 10, lett. c) cod. civ. richiede a tutti i componenti il Consiglio di sorveglianza, pena l’ineleggibilità /decadenza dalla carica, di non essere “legati alla società o alle società da questa controllate o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro a da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita che ne compromettano l’indipendenza” (cfr. art 2409 duodecies, comma 10, lett. c) cod. civ.). Allo stesso vincolo, nel sistema tradizionale, sono soggetti i membri del Collegio Sindacale ai quali, tuttavia, è richiesto, quale ulteriore requisito per l’assunzione della carica, di essere svincolati da rapporti di parentela con gli amministratori delle società del gruppo. Non possono, inoltre, essere eletti consiglieri di sorveglianza i componenti del Consiglio di Gestione.
A seguito dell’entrata in vigore della legge per la tutela del risparmio (legge 262/05, modificata dal d.lgs. 303/06), i requisiti di indipendenza dei sindaci, ovvero, se lo statuto lo prevede, quelli ulteriori previsti da codici di comportamento sono richiesti ad almeno un componente il Consiglio di Gestione delle società quotate, qualora lo stesso sia formato da più di quattro membri (art. 147 quater del TUF).
Giova porre in rilievo come la presenza di uno o più amministratori indipendenti all’interno dell’organo di gestione è un ulteriore elemento che differenzia il nostro sistema dualistico rispetto a quello tedesco ove, come detto, nel corrispondente Vorstand, siedono solo i manager esecutivi della società o del gruppo che, per definizione, non sono indipendenti.
Vero è che, in Italia, il ruolo degli amministratori indipendenti viene spesso enfatizzato. Ma vi è da chiedersi, però, se tali amministratori –essendo nominati (al pari degli altri amministratori) dagli azionisti di controllo o, nel caso del sistema duale, dai rappresentanti di questi ultimi (è cioè, dai componenti il Consiglio di Sorveglianza) siano effettivamente indipendenti e cioè, se godano della necessaria autonomia di azione e di giudizio .
8. In conclusione, senza la pretesa di trarre giudizi definitivi, che solo il tempo e la verifica dell’esperienza possono contribuire a determinare, il quadro tracciato con riferimento al sistema dualistico pone diversi dubbi circa gli effettivi vantaggi che possono derivare dalla sua adozione, tanto da chiedersi se valga la pena preferirlo al collaudato modello tradizionale, indubbiamente più chiaro nell’individuazione delle competenze gestorie e di controllo, nonché più snello quanto al processo decisionale.
In ogni caso, si ribadisce la necessità per le imprese con sistema duale, di adottare adeguati meccanismi di checks and balances idonei a garantire, attraverso una chiara distinzione di ruoli, efficacia dei controlli da un lato e regolarità e profittabilità della gestione dall’altro. Prima ancora, è necessario evitare composizioni pletoriche degli organi societari, il cui risultato porta alla moltiplicazione delle poltrone e a maggiori costi, solo in parte giustificati dalla necessità di facilitare i processi di aggregazione. In tale contesto, è essenziale che l’adeguatezza e l’equilibrio degli assetti di corporate governance, soprattutto con riferimento alle norme statutarie, vengano costantemente valutati dall’Autorità di vigilanza.
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RIPRODUZIONE VIETATA
Claudio Maria Oriolo, “Le criticità del sistema dualistico nella corporate governance”, Magistra Banca e Finanza, 25 febbraio 2008, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/le-criticita-del-sistema-dualistico-nella-corporate-governance/.
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