Di Antonio Pezzuto, ex Dirigente della Banca d’Italia
- Premessa
Uno dei fattori responsabili della crisi finanziaria del 2007-2009 – originata negli Stati Uniti dal crollo del mercato dei mutui subprime – è la cartolarizzazione (o securitization), ossia il trasferimento di attività finanziarie illiquide dal bilancio bancario a una società veicolo (special purpose vehicle, SPV) costituita ad hoc che, per finanziarne l’acquisto, emette titoli obbligazionari a breve termine (asset backed securities, ABS)[1].
Tale tecnica operativa, pur apportando una serie di benefici in termini di ampliamento dell’offerta di credito, di frammentazione del rischio di credito e di minore assorbimento del capitale, ha causato significative criticità , tra cui l’aumento della leva finanziaria (leverage), la riduzione degli incentivi a valutare e monitorare la capacità di rimborso dei debitori nella consapevolezza che il rischio di credito sarebbe stato trasferito a una pluralità di operatori (soprattutto investitori istituzionali), la creazione di prodotti opachi e complessi difficilmente negoziabili. Lo sviluppo delle operazioni di cartolarizzazione ha segnato il passaggio dal modello di business “originate to hold” (il prestito è trattenuto in bilancio sino alla scadenza contrattuale) al modello “originate to distribute” (il prestito è trasferito a terzi tramite la cartolarizzazione)[2].
L’uso distorto di questa tecnica ha spinto le autorità pubbliche internazionali ed europee ad adottare una serie di misure per migliorare la sicurezza e diminuire la complessità delle operazioni di cartolarizzazione. Muovendo dalla considerazione che il quadro regolamentare delineato da Basilea II in tema di cartolarizzazioni presentava alcuni limiti, tra cui l’eccessivo affidamento ai giudizi espressi dalle agenzie di rating, coefficienti di rischio troppo bassi per alcune esposizioni con rating esterno più elevato, coefficienti di rischio troppo alti per le esposizioni con rating esterno più basso e la mancanza di risk sensivity, il Comitato di Basilea ha avviato un ampio processo di revisione delle regole che ha portato alla pubblicazione, nel dicembre 2014, di un nuovo framework, entrato in vigore all’inizio di quest’anno, contenente la metodologia per il calcolo dei requisiti patrimoniali delle esposizioni da cartolarizzazione incluse nel trading book. La principale novità introdotta è rappresentata dall’unificazione delle metodologie Standard e IRB in un’unica gerarchia così articolata: 1) Internal Rating Based Approach (IRBA); 2) External Rating Based Approach (ERBA) e Inferred Rating; 3) Standardised Approach (SA). Quando la banca non è nelle condizioni di applicare nessuno degli approcci sopraindicati, le esposizioni da cartolarizzare sono ponderate con il coefficiente di rischio massimo del 1250 per cento, che corrisponde a un coefficiente di capitale del 100 per cento. In ambito europeo, le operazioni di cartolarizzazione sono disciplinate da numerosi atti giuridici, tra cui il Regolamento 575/2013 (Capital Requirements Regulation, CRR) per le banche. Altre disposizioni sono contenute in atti delegati.
La crisi finanziaria ha determinato il blocco del mercato delle cartolarizzazioni, soprattutto in Europa dove nel 2013 il controvalore delle emissioni di prodotti cartolarizzati è sceso a 181 miliardi di euro, dai 711 miliardi del 2008. Tale situazione ha indotto la Commissione europea ad avviare iniziative volte a favorire il rilancio del mercato delle cartolarizzazioni, nella convinzione che prodotti cartolarizzati adeguatamente regolamentati, di elevata qualità e trasparenti possono svolgere una funzione importante nel mercato dei capitali e concorrere, quindi, al conseguimento dell’obiettivo di accrescere l’occupazione e porre le basi per il ritorno a una crescita sostenibile.
Nella Comunicazione del 26 novembre 2014 su un piano di investimenti per l’Europa, la Commissione ha annunciato l’intenzione di “definire criteri per semplificare e rendere più trasparenti e uniformi le operazioni di cartolarizzazione”; ciò al fine di contribuire a sviluppare un mercato secondario più liquido, ad attrarre una base di investitori più ampia e a migliorare l’allocazione del credito bancario. Dando seguito a tali propositi, il 30 settembre 2015 la Commissione ha presentato due proposte in materia di cartolarizzazione: i) una proposta di regolamento sulla cartolarizzazione semplice, trasparente e standardizzata (COM (2015) 472) che, dopo un lungo negoziato tra il Parlamento e il Consiglio europeo, è stata approvata il 12 dicembre 2017; e ii) una proposta di modifica del Regolamento CRR (COM (2015) 473)[3], che non è stata ancora approvata dalle Istituzioni competenti.
Il Regolamento UE/2017/2402
Il Regolamento in epigrafe stabilisce norme comuni sulla cartolarizzazione e instaura un quadro europeo per cartolarizzazioni semplici, trasparenti e standardizzate (STS). Esso si compone di 48 articoli, racchiusi in 6 Capi che disciplinano, rispettivamente, le disposizioni generali (artt. 1-4), le disposizioni applicabili a tutte le cartolarizzazioni (artt. 5-9), le condizioni e le procedure di registrazione dei repertori di dati sulle cartolarizzazioni (artt. 10-17), la cartolarizzazione semplice, trasparente e standardizzata (artt. 18-28), la Vigilanza (artt. 37), le modifiche ad atti legislativi diversi e le disposizioni transitorie (artt. 38-48).
Nel prosieguo del lavoro si focalizzerà l’attenzione solo su alcune previsioni regolamentari, precisamente sull’ambito di applicazione e la definizione di cartolarizzazione, sulla vendita di cartolarizzazioni a clienti al dettaglio, sulle disposizioni applicabili a tutte le cartolarizzazioni (obblighi di due-diligence, mantenimento del rischio, obblighi di trasparenza per cedenti, promotori e SSPE, divieto di ri-cartolarizzazione), sulle cartolarizzazioni STS e sul sistema di vigilanza.
Ambito di applicazione e definizione di cartolarizzazione
Con riferimento all’ambito soggettivo di applicazione, il Regolamento si applica a un’ampia platea di soggetti: enti creditizi, imprese di assicurazione, fondi pensione, gestori di fondi di investimento alternativi, cedenti, promotori, prestatori originari e società veicolo per la cartolarizzazione (SSPE).
Ai fini del Regolamento, per “cartolarizzazione” deve intendersi “l’operazione o lo schema in cui il rischio di credito associato ad un’esposizione o a un portafoglio di esposizioni è diviso in segmenti”. Pertanto, le nuove regole riguarderanno esclusivamente titoli emessi in due o più tranches, con una subordinazione che determina “la distribuzione delle perdite nel corso della durata dell’operazione” e non si applicheranno: i) alle cartolarizzazioni mono-tranche, nonché in generale a tutte le operazioni che non prevedono la diversificazione del rischio tra i titoli stessi; e ii) alle operazioni multi-tranche che danno origine a esposizioni classificate come “esposizioni da finanziamenti specializzati” (cfr. art. 147, paragrafo 8, del Regolamento CRR).
Vendita di cartolarizzazioni a clienti al dettaglio
La vendita di titoli ABS a clienti al dettaglio è consentita a condizione che il venditore abbia: i) verificato l’idoneità del cliente ad effettuare l’investimento secondo le modalità stabilite dall’art. 25, paragrafo 2, della Direttiva 2014/65/UE (c.d. MiFID II)[4]; ii) accertato, sulla base della verifica di cui sopra, che l’investimento sia idoneo per tale cliente; comunicato senza indugio al cliente l’esito della suddetta veridica.
Superato il test di idoneità e nell’eventualità che il portafoglio di strumenti finanziari del cliente al dettaglio non superi 500.000 euro, il venditore, sulla scorta delle informazioni acquisite dal cliente, deve altresì verificare che: i) il cliente non investa un importo aggregato superiore al 10% del suo portafoglio di strumenti finanziari in posizione verso la cartolarizzazione; e ii) l’importo minimo iniziale investito in titoli ABS sia pari a 10.000 euro.
Obblighi di due-diligence
Tenuto conto della molteplicità dei rischi a cui gli investitori istituzionali sono esposti, è essenziale che essi (esclusi il cedente, il promotore o il prestatore originario) adottino determinati presidi in materia di due-diligence sia nella fase propedeutica sia in quella successiva all’investimento in posizioni verso la cartolarizzazione.
Nella fase propedeutica all’investimento, si richiede all’investitore di:
- verificare che il cedente o il prestatore originario abbiano dato origine al credito cartolarizzato “basandosi su criteri solidi e ben definiti su precise procedure per approvare, modificare, rinnovare e finanziare tali crediti”, disponendo “di sistemi efficaci per l’applicazione di detti criteri e procedure”;
- verificare che il cedente, promotore o prestatore originario mantengano su base continuativa un interesse economico netto;
- verificare che il cedente, il promotore o la SSPE, ove applicabile, abbiano messo a disposizione le informazioni previste all’art. 7 del Regolamento 2017/2402 in tema di trasparenza, con la frequenza e secondo le modalità ivi stabilite;
- valutare i rischi insiti nell’operazione. Tale valutazione deve tener conto di una serie di elementi, quali le caratteristiche di rischio della singola posizione verso la cartolarizzazione e delle esposizioni sottostanti e le caratteristiche strutturali della cartolarizzazione che possono avere un impatto rilevante sulla performance della posizione verso la cartolarizzazione.
Nella fase successiva all’investimento, l’investitore istituzionale che detiene una posizione verso la cartolarizzazione deve:
- predisporre procedure scritte adeguate e calibrate in funzione del profilo di rischio dell’operazione che gli consentano di controllare su base continuativa il rispetto degli elementi sopra indicati e di valutare la performance delle posizioni verso la cartolarizzazione e delle esposizioni sottostanti (tipo di esposizione, percentuale di prestiti scaduti da oltre trenta, sessanta e novanta giorni, tassi di inadempienza, di rimborsi anticipati e di recupero, mutui insoluti, ecc.);
- in caso di cartolarizzazioni diverse da un programma di emissione di commercial paper, condurre periodicamente prove di stress sui flussi di cassa e sui valori delle garanzie reali poste a presidio delle esposizioni sottostanti o, in mancanza di dati sufficienti a tal fine, prove di stress sulle ipotesi di perdita tenendo conto della natura, della portata e della complessità del rischio della posizione verso la cartolarizzazione; in caso di un programma di emissione di commercial paper interamente garantito, lo stress test dovrà essere effettuato sulla solvibilità e la liquidità del promotore;
- tenere costantemente informato il proprio Organo di amministrazione dei rischi rilevanti derivanti dalla posizione verso la cartolarizzazione e dell’adeguata gestione di tali rischi;
- dimostrare alle Autorità competenti, ove richiesto, di essere in grado di avere una visione globale e accurata della cartolarizzazione e dei connessi rischi e di aver adottato soluzioni adeguate alla gestione del rischio.
Mantenimento del rischio (retention rule)
Il cedente, il promotore o il prestatore originario della cartolarizzazione devono mantenere in via continuativa un interesse economico netto rilevante nella cartolarizzazione non inferiore al 5%[5]. Se i suddetti soggetti non hanno concordato a chi spetti mantenere tale interesse, questo deve essere mantenuto dal cedente. In ogni caso non può essere considerato cedente “il soggetto che è stato costituito o che opera esclusivamente al fine di cartolarizzare esposizioni”.
Sono previste deroghe al mantenimento del rischio qualora le esposizioni cartolarizzate siano costituite verso autorità pubbliche o da queste garantite integralmente, incondizionatamente e irrevocabilmente.
Requisiti di trasparenza
Il Regolamento prevede obblighi di trasparenza relativi alle cartolarizzazioni e alle esposizioni sottostanti, al fine di consentire agli investitori di comprendere, valutare e confrontare le operazioni di cartolarizzazione senza dover fare affidamento esclusivamente sulle agenzie di rating del credito. Pertanto, si richiede ai cedenti, ai promotori e alle SSPE di mettere a disposizione dei detentori di posizioni verso la cartolarizzazione, delle autorità competenti e, su richiesta, dei potenziali investitori un set di informazioni sull’operazione e sulle esposizioni sottostanti comprendente:
- la documentazione contrattuale dell’operazione (accordo di vendita, di cessione e di novazione, prospetto di offerta finale, ecc.). Qualora il prospetto di offerta finale non fosse redatto in conformità della Direttiva 2003/71/CE (c.d. Direttiva Prospetti), esso deve contenere almeno informazioni minime predefinite, tra cui i diagrammi di struttura, i flussi di cassa, la gerarchia di allocazione delle perdite e i dispositivi di supporto del credito e della liquidità ;
- le comunicazioni trimestrali agli investitori (o mensili in caso di emissione di commercial paper), che riportino dati e notizie sulla qualità creditizia e le performance delle esposizioni sottostanti, sugli eventi che determinano la variazione delle priorità di pagamento o la sostituzione di una controparte, sul rischio mantenuto;
- le informazioni privilegiate sulla cartolarizzazione che il cedente, il promotore o la SSPE sono tenuti a rendere pubbliche ai sensi dell’art. 17 del Regolamento (UE) 596/2014 relativo all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato. Ancorché non siano qualificate come privilegiate, devono formare oggetto di segnalazione le informazioni relative a: qualsiasi evento significativo che determini una violazione sostanziale degli obblighi stabiliti nella documentazione contrattuale dell’operazione; modifiche delle caratteristiche strutturali dell’operazione tali da produrre effetti rilevanti sulla performance della cartolarizzazione; modifiche delle caratteristiche di rischio della cartolarizzazione o delle esposizioni sottostanti in grado anch’esse di produrre effetti rilevanti sulla performance della cartolarizzazione; qualsiasi modifica rilevante dei documenti dell’operazione.
Il cedente, il promotore e la SSPE devono designare tra loro il soggetto incaricato di assolvere gli obblighi di informazione. Il soggetto designato divulga le informazioni mediante un repertorio di dati sulle cartolarizzazioni oppure, in mancanza di questo, tramite un sito web che soddisfi una serie di requisiti in materia di sicurezza e controllo dei dati.
Divieto di ri-cartolarizzazione
Il Regolamento introduce il divieto di ri-cartolarizzazione, definita come “una cartolarizzazione in cui almeno una delle esposizioni sottostanti è una posizione verso una cartolarizzazione”. Tale divieto non si applica alle cartolarizzazioni i cui titoli sono stati emessi prima dell’1.1.2019 e alle cartolarizzazioni da utilizzare per “fini legittimi”. Sono considerati “fini legittimi” ai sensi del Regolamento i seguenti: i) agevolare la liquidazione di un ente creditizio, un’impresa di investimento o un ente finanziario; ii) assicurare la solidità dei suddetti intermediari in situazione di continuità aziendale; o iii) salvaguardare gli interessi degli investitori, qualora le esposizioni sottostanti siano deteriorate.
Va soggiunto che la valutazione circa la sussistenza di un fine legittimo deve essere condotta dall’Autorità di vigilanza di settore (ad esempio, IVASS per le imprese di assicurazione, BCE per le banche significant, Banca d’Italia per le banche less significant), la quale autorizza il soggetto vigilato a realizzare un’operazione di ri-cartolarizzazione.
Cartolarizzazioni semplici, trasparenti e standardizzate
Per poter essere qualificata come STS, un’emissione dovrà rispettare una serie di criteri che sono stati individuati da una task force (Task Force on Securitisation Markets) costituita da rappresentanti del Comitato di Basilea e dell’Organizzazione delle commissioni sui valori mobiliari (IOSCO)[6]. Tali criteri fanno riferimento a tre tipologie di requisiti: requisiti di semplicità , requisiti di trasparenza, requisiti di standardizzazione.
La SSPE acquisisce il titolo relativo alle esposizioni sottostanti tramite vendita o cessione effettiva in modo che questa sia opponibile al venditore o a terzi. Al trasferimento o alla cessione alla SSPE delle esposizioni sottostanti non si applicano disposizioni in tema di revocatoria (clawback) in caso di insolvenza del debitore.
Requisiti di semplicità
Le esposizioni sottostanti trasferite o cedute alla SSPE non devono includere posizioni da cartolarizzazioni e devono essere create nel corso ordinario dell’attività del cedente o del prestatore originario.
La cartolarizzazione deve essere garantita da un portafoglio di esposizioni sottostanti, omogenee per tipologia di attività , tenuto conto delle specifiche caratteristiche in termini di flussi di cassa della tipologia di attività , fra cui le caratteristiche relative al contratto, al rischio di credito e ai rimborsi anticipati.
Requisiti di trasparenza
Prima della fissazione del prezzo, il cedente e il promotore devono mettere a disposizione dei potenziali investitori i dati storici sulla performance statica e dinamica in termini di inadempienza e di perdite, che coprano un periodo di almeno cinque anni.
Prima dell’emissione di titoli, un soggetto provvisto di competenze tecniche adeguate e indipendente deve verificare un campione delle esposizioni sottostanti e i dati divulgati sulle stesse esposizioni.
Nei casi di cartolarizzazione in cui le esposizioni sottostanti sono prestiti su immobili residenziali o prestiti per veicoli o leasing auto, il cedente e il promotore devono pubblicare le informazioni disponibili relative alla performance ambientale delle attività finanziate da tali prestiti.
Requisiti di standardizzazione
Il cedente, il promotore o il prestatore devono adempiere all’obbligo di mantenimento del rischio (cfr. infra). In generale, il rischio di tasso di interesse e quello di cambio derivanti dalla cartolarizzazione devono essere adeguatamente mitigati e delle eventuali misure adottate a tal fine deve essere data comunicazione. Inoltre, il pagamento dell’interesse legato a un tasso di riferimento nel quadro delle attività e passività della cartolarizzazione deve basarsi sui tassi di interesse del mercato di uso generale o sui tassi settoriali che riflettono il costo di finanziamento.
In caso di avvio di un’azione esecutiva o di notifica di messa in mora, gli introiti di capitale rivenienti dalle esposizioni sottostanti sono trasferiti agli investitori mediante rimborso sequenziale delle posizioni verso la cartolarizzazione in funzione del rango (seniority) di ciascuna. E’ fatto divieto, inoltre, di imporre la liquidazione automatica delle esposizioni sottostanti al valore di mercato.
Infine, la documentazione riguardante l’operazione deve indicare chiaramente quali azioni possono essere intraprese in caso di morosità o inadempienza dei debitori, nonché le priorità di pagamento e gli eventi che possano determinare la variazione di tali priorità di pagamento e l’obbligo di segnalazione di tali eventi.
In argomento, si segnala che, in attuazione dell’art. 19 del Regolamento in commento, l’EBA ha di recente posto in consultazione due proposte di linee guida contenenti orientamenti e raccomandazioni sull’interpretazione e l’applicazione armonizzate dei requisiti per le cartolarizzazioni STS. Le proposte, che hanno per oggetto sia le cartolarizzazioni ABCP sia non ABCP, fanno particolare riferimento all’esperienza del cedente e del promotore, ai parametri di sottoscrizione, alle esposizioni in default e deteriorate, alla vendita delle attività poste a garanzia delle attività sottostanti.
Sistema di vigilanza
Allo scopo di salvaguardare la stabilità finanziaria, rafforzare la fiducia degli investitori e promuovere la liquidità , è fondamentale una vigilanza adeguata ed efficace sui mercati della cartolarizzazione. A tal fine, il Regolamento impone agli Stati membri di designare le autorità competenti e conferire loro i necessari poteri di vigilanza, di indagine e sanzionatori.
L’Autorità competente ha il compito di riesaminare periodicamente le procedure e i meccanismi predisposti da tutti i soggetti coinvolti nell’operazione di cartolarizzazione (cedente, promotore, SSPE e prestatore originario), volti a misurare e mantenere correttamente e su base continuativa l’interesse economico netto rilevante, la raccolta e la tempestiva comunicazione delle informazioni che devono essere messe a disposizione dei detentori di posizioni verso la cartolarizzazione, delle Autorità competenti e dei potenziali investitori, nonché i criteri di concessione di crediti.
Essa può inoltre imporre ai soggetti sopra richiamati di valutare e fronteggiare con politiche e procedure adeguate i rischi derivanti dalle operazioni di cartolarizzazione, inclusi quelli di reputazione. Qualora nell’esercizio delle sue funzioni individui un rischio rilevante per la stabilità di un ente finanziario o per la stabilità finanziaria nel suo complesso, l’Autorità di vigilanza adotta le misure più opprtune per attenuare tali rischi, dandone notizia all’Autorità designata competente in materia di strumenti macroprudenziale e il CERS.
3.1 La cartolarizzazione dei crediti in Italia
In Italia il mercato delle cartolarizzazioni si è sviluppato in ritardo rispetto a quanto avvenuto in altri paesi europei, poiché non esistevano norme specifiche che prevedevano la realizzazione di operazioni di cartolarizzazione. Sino al 1999, anno in cui è stata approvata la legge sulla cartolarizzazione (legge 130/1999), incertezze interpretative e ostacoli normativi (opponibilità della cessione ai debitori ceduti, trasferimento delle garanzie che assistono i crediti ceduti, opponibilità della cessione a terzi e al fallimento del cedente, revocatoria fallimentare) impedivano la diffusione nel mercato italiano di tecniche di cartolarizzazione, obbligando gli operatori ad organizzare all’estero operazioni di securitization di crediti derivanti da attività di factoring e di leasing.
Lo schema operativo messo a punto consisteva nel creare due società veicolo con distinte finalità : una di diritto italiano, con il compito di acquistare i crediti; l’altra di diritto estero, ubicata in un centro off-shore, incaricata dell’emissione di titoli ABS. Attraverso tale struttura la società veicolo di diritto estero non era soggetta alla prescrizione di cui all’art. 2410 c.c. sui vincoli di patrimonializzazione e, per di più, eludeva la normativa fiscale in materia di ritenuta sugli interessi.
Negli anni immediatamente successivi all’introduzione di una normativa ad hoc si è registrata una crescita rilevante dei volumi emessi, a cui è seguito un trend positivo fino al 2008, anno in cui si raggiunge il picco con un volume di emissioni complessivo pari a 105 miliardi di euro. Dopo il 2008 le emissioni hanno palesato un andamento disomogeneo: in calo nel biennio 2009-2010, in aumento nei due anni successivi e in costante flessione fino ad ottobre 2017 quando è stato toccato il punto più basso (26,5 miliardi). Tale dinamica riflette sostanzialmente quella registrata a livello europeo: infatti, tra il 2001 e il 2016 i volumi di emissioni di cartolarizzazioni hanno fatto segnare una crescita progressiva fino al 2008 (819 miliardi di euro), a cui è seguita dapprima una costante flessione fino al 2013 (181 miliardi) e poi una modesta risalita (238 miliardi a fine 2016). Il mercato italiano è oggi quindi uno dei più importanti mercati europei, con volumi complessivi inferiori solo a quelli del Regno Unito e della Germania.
Ove si considerino i volumi di emissione per classi di attività sottostante nel periodo 1999-ottobre 2017, i dati mostrano come in Italia i covered bond rappresentino la classe di attivo più importante (314 miliardi), seguiti dai mutui residenziali (281 miliardi) e dalle carte di credito e i prestiti personali (106 miliardi). Marginale, invece, il volume delle emissioni relative ai crediti deteriorati (17,5 miliardi)[7].
La cartolarizzazione può costituire un formidabile strumento per ridurre l’elevata incidenza dei crediti deteriorati (Non Performing Loans, NPL) nei bilanci bancari[8] e, al tempo stesso, per ampliare lo spettro delle fonti di finanziamento in alternativa al credito bancario. Tra le varie iniziative intraprese negli ultimi anni per facilitare lo smobilizzo dei NPL, si segnalano i seguenti interventi legislativi:
- decreto legge 145/2013 (c.d. decreto “Destinazione Italia”), convertito, con modificazioni, nella legge 9/2014, che ha previsto misure per favorire il credito alle PMI;
- decreto legge 91/2014 (c.d. decreto “Competitività ”), convertito, con modificazioni, nella legge 116/2014, che ha ampliato l’ambito operativo delle società di cartolarizzazione;
- decreto legge 18/2016, convertito, con modificazioni, nella legge 49/2016, che ha previsto per le banche e gli intermediari finanziari avente sede legale in Italia il rilascio della garanzia dello Stato sulle operazioni di cartolarizzazione dei crediti in sofferenza (c.d. Fondo di Garanzia sulla Cartolarizzazione delle Sofferenze, GACS);
- decreto legge 50/2017, convertito, con modificazioni, nella legge 96/2017, che ha modificato il quadro normativo della cartolarizzazione dei crediti, rimuovendo o attenuando alcuni vincoli alla concessione di nuovi finanziamenti a debitori in difficoltà e migliorando l’efficienza del processo di recupero dei crediti di dubbia esigibilità .
La legge 9/2014 ha previsto: i) la possibilità di realizzare operazioni di cartolarizzazione tramite l’acquisto o la sottoscrizione, da parte della società emittente, di obbligazioni e titoli similari ovvero cambiali finanziarie (esclusi i titoli rappresentativi di capitale sociale, ibridi e convertibili); ii) per le cartolarizzazioni di crediti derivanti da aperture di credito in conto corrente, che l’espletamento delle formalità di opponibilità produca effetto anche rispetto a tutti i crediti futuri nascenti da tali contratti, purché stipulati prima della data di espletamento della formalità stessa; iii) l’esclusione dell’applicazione, alle cartolarizzazioni di credito verso le pubbliche amministrazioni, degli articoli 69 e 70 del R.D. 2440/1923, secondo cui la cessione deve essere stipulata per atto pubblico o scrittura privata autenticata e notificata alla P.A., nonché delle altre disposizioni che richiedano formalità diverse o ulteriori rispetto a quelle di cui alla legge 130/1999.
La legge 116/2014 ha consentito alle società di cartolarizzazione di concedere finanziamenti a soggetti diversi dalle persone fisiche e dalle microimprese, a patto che: i) i prenditori dei finanziamenti siano individuati da una banca o da un intermediario finanziario ex art. 106 del TUB, i quali possono altresì svolgere i compiti previsti dall’art. 2, comma 3, lettera c), della legge sulla cartolarizzazione (c.d. attività di servicing); ii) i titoli emessi dal SPV per reperire le risorse necessarie per l’erogazione di finanziamenti siano destinati ad investitori qualificati; iii) la banca o l’intermediario finanziario che selezionano i prenditori trattengano un “significativo interesse economico” nell’operazione, nel rispetto delle modalità stabilite dalle disposizioni attuative della Banca d’Italia.
Nelle intenzioni del legislatore, il meccanismo di garanzia pubblica di cui alla legge 49/2016 è finalizzato a sbloccare il mercato dei crediti in sofferenza, facilitandone il finanziamento delle operazioni di cessione, senza che questo configuri un aiuto di Stato.
Lo schema di garanzia pubblica prevede, in particolare, il rilascio della garanzia pubblica sulle passività emesse nell’ambito di operazioni di cartolarizzazione di cui all’art. 1 della legge 130/1999, a condizione che le attività sottostanti siano crediti pecuniari classificati come sofferenze, ossia crediti nei confronti di debitori che si trovano in stato di insolvenza, anche non accertato giudizialmente, o in situazioni sostanzialmente simili. I crediti oggetto di cessione devono essere trasferiti alla società veicolo per un importo aggregato superiore al loro valore lordo aggregato alla data della cessione. Il MEF è autorizzato a rilasciare la garanzia per 18 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto e potrà , con proprio decreto e previa approvazione da parte della Commissione europea, estendere tale periodo fino a un massimo di ulteriori 18 mesi. In cambio dell’acquisto di NPL, la società veicolo emetterà titoli ABS e gli incassi e i recuperi derivanti dalle passività emesse saranno destinati in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli ABS, nonché al pagamento dei costi della relativa cartolarizzazione.
I titoli devono essere suddivisi in almeno due classi: una senior e una junior. Lo Stato garantirà soltanto le tranche senior, cioè quelle più sicure, delle cartolarizzazioni di sofferenze cedute a società veicolo; la garanzia potrà essere concessa solo se i titoli della classe senior avranno ottenuto un rating, assegnato da un’agenzia esterna di valutazione di merito del credito, non inferiore all’investment grade (maggiore o uguale a BBB-) e sarà priva di efficacia fino a quando la banca cedente non abbia trasferito al mercato un ammontare di titoli junior e degli eventuali titoli mezzanine sufficiente a consentire lo stralcio dei crediti ceduti dal bilancio della banca.
A fronte della garanzia ricevuta, le banche che cartolarizzano i crediti in sofferenza dovranno corrispondere allo Stato una commissione, espressa in percentuale, dell’ammontare garantito. Non si può procedere al rimborso dei titoli più rischiosi se prima non sono integralmente rimborsate le tranche dei titoli garantiti dallo Stato.
Per finanziare la GACS, è stato istituito un Fondo di garanzia con una dotazione di 120 milioni di euro per l’anno 2016, ulteriormente alimentato dai corrispettivi annui delle garanzie concesse.
Le banche, soprattutto quelle di medie e grandi dimensioni, hanno manifestato interesse nei confronti della GACS. Sono state portate a termine, infatti, diverse operazioni di cartolarizzazione tra cui quella promossa da MPS (circa 26 miliardi di euro), che rappresenta la più grande operazione di cartolarizzazione mai realizzata sul mercato italiano.
La legge 96/2017 ha introdotto importanti novità nella disciplina della cartolarizzazione, al fine di facilitare la cessione dei crediti deteriorati iscritti in bilancio. Le modifiche traggono origine dall’esigenza di rimuovere o attenuare i vincoli che ostacolavano la cartolarizzazione di alcune categorie di crediti deteriorati e dei crediti assistiti da garanzie immobiliari.
Per poter superare questi vincoli, le società veicolo che acquistano e cartolarizzano crediti deteriorati potranno ora: i) concedere nuovi finanziamenti a debitori in difficoltà con prospettive di ritorno in bonis o sottoscrivere capitale o altri strumenti partecipativi derivanti dalla conversione dei finanziamenti; ii) acquistare o gestire direttamente immobili o altri beni posti a garanzia delle esposizioni cartolarizzate.
Con riferimento al punto sub i), va detto che la concessione di nuova finanza da parte della società veicolo è subordinata a una valutazione dell’affidabilità del debitore condotta da un soggetto professionale abilitato (banca, intermediario ex art. 106 del TUB, SIM o SGR), che deve agire nell’interesse dell’investitore e verificare altresì la conformità dell’attività e delle operazioni della società veicolo alla legge e al prospetto informativo.
Relativamente al punto sub ii), va soggiunto che le società veicolo create con lo scopo di acquistare e gestire direttamente beni immobili o altri beni e diritti concessi o costituiti a garanzia delle esposizioni cartolarizzate (c.d. Real Estate Owned Companies, ReOCO) dovranno utilizzare i proventi della loro gestione per soddisfare i diritti di chi investe nei titoli emessi dalla società veicolo.
Nel caso in cui le società veicolo acquisiscano sia i beni oggetto dei contratti di locazione finanziaria sia i rapporti derivanti da tali contratti, le nuove norme prevedono che sia costituita una apposita società veicolo per ogni singola operazione di cartolarizzazione, che essa sia consolidata nel bilancio di una banca e che sia destinata ad essere liquidata una volta conclusa l’operazione.
Infine, in base alle nuove norme anche le cessioni di crediti non individuati “in blocco” possono beneficiare del regime di pubblicità semplificato applicato alle cessioni di rapporti giuridici “in blocco” ai sensi dell’art. 58 del TUB. Pertanto, sarà sufficiente l’iscrizione nel registro delle imprese e la pubblicazione nella G.U. dell’avviso di avvenuta cessione per rendere la cessione opponibile ai debitori ceduti e ad eventuali terzi.
NOTE:
[1]Nel suo schema più classico, l’operazione di cartolarizzazione si articola in tre fasi: i) un’impresa (originator) confeziona un pacchetto di crediti aventi caratteristiche simili e standardizzate in termini di tipologia, vita residua, tasso e piano di ammortamento; 2) l’originator trasferisce i crediti a un soggetto economico creato allo scopo (SPV), che ha per oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione; 3) lo SPV emette, in una o più tranche, titoli obbligazionari (ABS) garantiti dal capitale e dal flusso di interessi attesi sui prestiti cartolarizzati e li vende direttamente agli investitori o ad una banca di investimento che, a sua volta, provvederà a collocarli sul mercato. Nella realtà , lo schema operativo testé delineato è molto più complesso, in quanto nell’operazione sono coinvolti altri soggetti con ruoli e obiettivi diversi: il servicer, che cura la gestione e la riscossione dei crediti ceduti; l’agenzia di rating, che esprime un giudizio in merito al rischio di credito dei titoli rappresentativi degli attivi; l’arranger, che ha il compito di definire gli obiettivi dell’operazione, di selezionare il pacchetto dei crediti da cedere e di analizzare la convenienza economica dell’operazione; il credit enhacer, che garantisce il buon esito del rimborso del capitale e degli interessi degli ABS; la società di rating, che attribuisce un rating creditizio ai titoli emessi, tenendo conto dell’attitudine Sull’argomento cfr. Ferri G., La cartolarizzazione dei crediti, in Studi e Note di Economia, n. 3/1998. La Torre M., Securitization e banche, Il Mulino. Crespi F., L’Asset Backed Securitization dei crediti, in Credito Popolare, n. 2/1999.
[2] Sul punto cfr. D’Apice V: e Ferri G., Crisi finanziarie e regolamentazione, Carocci editore.
[3] La proposta mira ad adeguare i requisiti patrimoniali, previsti dal Regolamento CRR per i cedenti, i promotori o coloro che investono nelle cartolarizzazioni STS, al quadro stabilito dal Comitato di Basilea nel dicembre 2014 e a ridurre i requisiti per le cartolarizzazioni STS a un livello prudente rispetto a quelli indicati dal Comitato di Basilea, in linea con le raccomandazioni dell’EBA del 7.7.2015.
[4] L’impresa di investimento deve acquisire le informazioni necessarie in merito alle conoscenze e esperienze del cliente o del potenziale cliente in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di prodotto o servizio, alla sua situazione finanziaria, tra cui la capacità di sostenere perdite e ai suoi obiettivi di investimento, inclusa la sua tolleranza al rischio, per essere in grado di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari che sia adeguati al cliente o al potenziale cliente.
[5] Tale interesse è misurato alla data di emissione dei titoli e determinato dal valore nozionale per gli elementi fuori bilancio.
[6] Nello specifico, alla task force è stato affidato il compito di: i) identificare i fattori che potessero impedire la nascita di un mercato delle cartolarizzazioni sostenibile a lungo termine; ii) sviluppare dei criteri per assistere l’industria finanziaria nella diffusione di cartolarizzazioni semplici e trasparenti. Il lavoro della task force ha portato all’elaborazione di 14 criteri per determinare le caratteristiche di una cartolarizzazione omogenea, semplice e trasparente. Per ulteriori approfondimenti cfr. Donato G.B., Cartolarizzazioni omogenee, semplici e trasparenti. Comitato di Basilea e IOSCO indicano i criteri, in www.dirittobancario.it, 28.7.2015.
[7] L’Italian Recovery Fund (ex Atlante II) è diventato il principale investitore in crediti deteriorati in Italia. Questo Fondo, che ha finora investito nella cartolarizzazione di crediti deteriorati 2,5 miliardi di euro, pari a circa 31 miliardi di crediti deteriorati lordi, ha sostenuto l’eliminazione dei crediti della specie di altre banche in difficoltà . Le operazioni realizzate hanno fatto registrare prezzi di cessione compresi tra il 19 e il 32 per cento del valore contabile lordo, che rispecchiano la diversità della composizione, della qualità dei dati e del grado di deterioramento delle attività cartolarizzate. Cfr. al riguardo Commissione europea, Relazione per paese relativa all’Italia 2018, 7.3.2018 (SWD (2018) 210.
[8] L’elevato livello di crediti deteriorati (sofferenze, inadempienze probabili e crediti scaduti) costituisce un elemento di fragilità del sistema bancario italiano. Tra il 2011 e il 2015 i prestiti deteriorati sono aumentati del 50,6 per cento (da 239 a 360 miliardi di euro), talché l’incidenza dell’aggregato sui crediti verso la clientela è aumentata di oltre 5 punti percentuali, dall’11,2 al 18,1 per cento. Sulla rilevante consistenza dei prestiti deteriorati hanno influito molteplici fattori, tra cui il protrarsi della fase avversa del ciclo congiunturale, la lentezza delle procedure di recupero dei crediti, l’inadeguatezza dei criteri di selezione della clientela e comportamenti fraudolenti del management aziendale. Le rilevazioni a fine giugno 2017 denotano, tuttavia, un miglioramento della qualità dell’attivo, ascrivibile alla ripresa economica e al manifestarsi dei primi effetti delle riforme avviate. Infatti, la consistenza dei prestiti deteriorati si è ridotta a 324 miliardi, la loro incidenza sul totale dei finanziamenti è scesa al 16,4 per cento e il tasso di copertura, misurato dal rapporto tra le rettifiche di valore e l’ammontare dei prestiti deteriorati lordi, è salito al 53,5%, valore superiore a quello medio delle principali banche europee. Malgrado i progressi, l’Italia continua tuttavia a presentare tassi di crediti deteriorati molto alti rispetto ai paesi comparabili dell’UE.
Antonio Pezzuto, “Le nuove regole sulla cartolarizzazione dei crediti”, Magistra Banca e Finanza, 27 giugno 2018, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/le-nuove-regole-sulla-cartolarizzazione-dei-crediti/.
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