di Luigi Palazzo, Avvocato
SOMMARIO:
- Introduzione; 2. Certezze ed incertezze dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 24418/2010; 3. Le soluzioni offerte da giurisprudenza e dottrina; 4. Le recenti pronunce della Cassazione; 5. Considerazioni conclusive: in attesa della pronuncia delle Sezioni Unite.
- Introduzione.
Con ordinanza di rimessione alle S.U. n. 27680/2018[1], la Cassazione prova a giungere ad una soluzione definitiva circa le modalità di formulazione dell’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca nei confronti del correntista che abbia agito per la ripetizione di somme indebitamente versate in conto corrente e, conseguentemente, sul riparto degli oneri sulle parti in causa.
Con tre pronunce di poco antecedenti, la S.C. sembrava aver ridefinito limiti e portata dell’eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie, portando i giudici di legittimità a ragionare anche sull’onere della prova in un giudizio di tal specie, evidenziando che la peculiare natura bancaria dei rapporti in questione non comporta una deroga al generale principio di cui all’art. 2697 c.c.[2], anche per ciò che concerne la produzione in giudizio degli estratti conto e le modalità di formulazione dell’eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie[3].
- Certezze ed incertezze dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 24418/2010.
La genesi della problematica in esame va rintracciata nella sentenza delle Sezioni Unite n. 24418/2010.
Giova, pertanto, riassumerne sinteticamente il contenuto e fissare le dirette implicazioni sul tema in commento.
Come noto, il citato arresto nomofilattico ha risolto molti interrogativi sorti nell’ambito del contenzioso bancario[4]; primo fra tutti, quello relativo alla natura del contratto di conto corrente[5] rispetto alle singole operazioni disposte dal correntista e, conseguentemente (per quanto rileva circa l’argomento in esame), sul dies a quo del termine di prescrizione.
In particolare, è stata definitivamente tracciata la differenza tra pagamenti aventi natura ripristinatoria della provvista in conto corrente e pagamenti di natura solutoria[6].
I primi, che si collocano nell’ambito delle operazioni che costituiscono mera esecuzione del contratto di conto corrente, non hanno rilevanza autonoma e non possono essere oggetto di pretesa restitutoria prima della chiusura del rapporto bancario, sicché solo da tale momento il “diritto può essere fatto valere”[7] e solo da tale momento comincia a decorrere il termine di prescrizione decennale[8].
Ai versamenti solutori[9], invece, è riconosciuta autonomia causale. Da ciò ne deriva che la restituzione delle somme a tale titolo versate indebitamente alla Banca da parte del correntista potrebbe essere domandata dal momento della effettuazione del pagamento, in quanto svincolato dalle dinamiche relative al conto corrente.
Dunque, in base a tale ricostruzione, la prescrizione comincia a decorrere dalla effettuazione della singola rimessa solutoria.
Va, però, evidenziato che, nella dinamica dei rapporti bancari, sovente la distinzione in commento è strettamente connessa all’indagine sulla sussistenza e sulla portata di un ulteriore elemento del complesso rapporto di conto corrente, elemento non necessario ma fondamentale per le implicazioni processuali: l’apertura di credito[10].
Difatti, di frequente (soprattutto per gli operatori commerciali) i contratti di conto corrente sono assistiti da una ulteriore pattuizione, che comporta l’affidamento di un determinato importo in favore del correntista e la possibilità , per quest’ultimo, di gestire un saldo negativo senza implicazioni sfavorevoli[11].
In presenza di una apertura di credito, i versamenti effettuati in conto corrente, pur in presenza di un saldo negativo ma entro il limite del fido concesso, sono da considerarsi ripristinatori della provvista, dunque, mera esecuzione degli accordi contrattuali. In sostanza, versamenti aventi natura non solutoria.
Da tale impostazione sono sorte varie questioni di natura applicativa, con riferimento, in particolare, all’onere di eccepire la prescrizione dei pagamenti in conto corrente[12] e di provare la sussistenza o meno dell’affidamento.
Tali criticità sono state evidenziate, non a caso, dalla dottrina[13] ed affrontate nelle successive pronunce della corte di legittimità e di quelle di merito[14].
Giova evidenziare che, prima dell’intervento delle Sezioni Unite, nella prassi si assisteva ad eccezioni di prescrizione, formulate dalla banca, che investivano in maniera generica tutti i pagamenti effettuati dal correntista[15], sicché spettava a quest’ultimo fornire al giudicante la analitica individuazione delle singole rimesse ripristinatorie e solutorie.
La inevitabile esigenza, per l’attore in ripetizione, di resistere all’eccezione di parte convenuta si concretava, evidentemente, nella prospettazione di una differente ricostruzione giuridica del contratto di conto corrente (avente natura unitaria piuttosto che frazionabile in singole rimesse operate dal correntista) che offrisse una alternativa individuazione del dies a quo di decorrenza del termine di prescrizione (basata sul giorno di chiusura del conto ovvero, nelle ipotesi più sfavorevoli, dall’invio dell’estratto conto, indicante i pagamenti avvenuti in esecuzione di clausole nulle).
- Le soluzioni offerte di giurisprudenza e dottrina.
Un importante tentativo di dissipare la nebbia su tali questioni lo ha effettuato la Cassazione, che nel 2014 (Cass. civ. Sez. I, Sent. 26-02-2014, n. 4518), partendo dai principi espressi dalle SS.UU. nella su richiamata pronuncia, ha configurato una presunzione di ripristinatorietà dei pagamenti effettuati dal correntista, da ciò facendo inevitabilmente conseguire un onere per la banca eccepente di provare in concreto la differente natura solutoria dei pagamenti per i quali intendesse eccepire la prescrizione[16] [17].
Un percorso interpretativo alternativo (invero più risalente), ma con il medesimo esito, era quello seguito da molte corti di merito sulla base del c.d. “principio della vicinanza o prossimità della prova”, di creazione giurisprudenziale[18], in virtù del quale spettava alla banca produrre in giudizio gli estratti conto e tutta la documentazione inerente al rapporto di conto corrente, ivi compresa la presenza di una eventuale apertura di credito.
A tali orientamenti hanno aderito copiosa giurisprudenza di merito e dottrina autorevole.
Sul primo versante, in varie occasioni è stata espressamente ribadita la sussistenza di una “presunzione della natura ripristinatoria dei versamenti eseguiti in costanza di rapporto, e ciò in quanto il rapporto di conto corrente è un contratto di durata e non si esaurisce in un’unica operazione”, da ciò derivando che “Una diversa finalità dei versamenti – in particolare la natura solutoria dei medesimi – deve essere quindi dimostrata da chi ne eccepisce l’esistenza, al fine di ottenere la prescrizione a sé più favorevole”[19].
Va, a tale proposito, segnalato che, altrettanto espressamente, i giudici di merito hanno spesso ritenuto non accoglibile la formulazione in termini generici dell’eccezione di prescrizione da parte della banca, insufficiente al fine di superare la prefata presunzione di ripristinatorietà [20].
Sebbene non mancassero posizioni divergenti[21], l’orientamento prevalente era nel ritenere a carico della banca l’onere di provare specificamente la sussistenza degli elementi posti alla base della propria eccezione di prescrizione e, dunque, di indicare specificamente quali pagamenti avessero natura solutoria.
Non a caso, sul fronte dottrinale, specularmente a quanto emerso dagli arresti di legittimità e di merito, è stato osservato che “La generica formulazione di un’eccezione di prescrizione in sede di comparsa di costituzione non autorizza di certo il Giudice ad individuare l’ubi consistat della medesima”, poiché da un lato “la prescrizione non è rilevabile d’ufficio, dall’altro, il suo carattere dispositivo comporta, per la parte che la propone, l’onere di tipizzarla e di connotarla rispetto ad una specifica prestazione, non potendo il giudice ritenere prescritta una richiesta di prestazione non specificamente individuata”[22].
Non sono mancate, poi, posizioni dottrinali che facessero da “terza via”. Tra queste, si segnala quella secondo cui il dies a quo della decorrenza della prescrizione andasse individuato nel sessantesimo giorno dal ricevimento, da parte del correntista, dell’estratto conto[23].
- Le recenti pronunce della Cassazione.
In tale contesto si colloca la recente evoluzione giurisprudenziale in commento.
Andando con ordine, con la prima (in ordine cronologico) delle tre pronunce – Cass. civ. Sez. I, Ord., (ud. 17-05-2017) 27-06-2017, n. 15954 – la S.C. ha censurato il rigetto da parte del giudice di merito dell’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca.
La Corte d’Appello di Roma, in linea con l’orientamento prevalente, aveva ritenuto non accoglibile detta eccezione, stante la asserita impossibilità di sostituirsi alla parte in causa, essendole precluso da un lato di applicare ex officio un regime di prescrizione differente da quello invocato in giudizio (la banca aveva richiamato la disciplina della prescrizione quinquennale, in luogo di quella decennale), dall’altro di integrare tale eccezione con la autonoma determinazione della natura solutoria o ripristinatoria dei versamenti operati dal correntista.
Tale impostazione, tuttavia, non è stata condivisa in sede di scrutinio di legittimità .
Ed infatti, nell’ordinanza di cassazione è stato evidenziato come l’eccezione di prescrizione consista invero “nell’allegazione di una prolungata inerzia del titolare del diritto nel farlo valere e nella espressione di volontà della parte che la solleva di voler profittare di tale situazione” ed in tale prospettiva il giudice non sia limitato dalla indicazione della parte eccepente, in quanto “l’identificazione della durata [della prescrizione] è questione di qualificazione giuridica, come tale non sottoposta ad alcuna preclusione o limitazione”.
Ma non solo.
Tra le motivazioni dei giudici di legittimità fa la sua (ancora timida) apparizione un aspetto che nelle successive pronunce si farà più chiaro: lo svincolo della formulazione dell’eccezione di prescrizione dalla specificazione (ritenuta a carico della Banca) della natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse sul conto corrente (si legge nell’ordinanza: “”¦non rileva poi al fine di scrutinare la corretta formulazione dell’eccezione ma, semmai, è questione di merito inerente l’esito del giudizio su tale profilo”¦”).
Nel successivo arresto, Cass. civ. Sez. VI – 1, Ord., (ud. 19-05-2017) 26-07-2017, n. 18581, la Suprema Corte ha confermato la pronuncia della Corte d’Appello di Lecce e, dopo un breve richiamo al granitico impianto argomentativo basato sulla distinzione tra rimesse solutorie e ripristinatorie, ha espressamente evidenziato che “a fronte della comprovata esistenza di un contratto di conto corrente assistito da apertura di credito, la natura ripristinatoria o solutoria dei singoli versamenti emerge dagli estratti conto che il correntista, attore nell’azione di ripetizione, ha l’onere di produrre in giudizio. La prova degli elementi utili ai fini dell’applicazione dell’eccepita prescrizione è, dunque, nella disponibilità del giudice che deve decidere la questione: perlomeno lo è ove il correntista assolva al proprio onere probatorio; se ciò non accada il problema non dovrebbe nemmeno porsi, visto che mancherebbe la prova del fatto costitutivo del diritto azionato, onde la domanda attrice andrebbe respinta senza necessità di prendere in esame l’eccezione di prescrizione”.
I giudici di legittimità hanno inteso scandagliare a fondo il tema in analisi, ragionando anche sulla portata e sulla funzione dell’eccezione di prescrizione nel processo civile[24] e con particolare riferimento ai giudizi di ripetizione dell’indebito in cui parte convenuta siano gli istituti di credito.
All’interno di “un quadro processuale definito dalla presenza degli estratti conto”, precisa la S.C., “non compete alla banca convenuta fornire specifica indicazione delle rimesse solutorie cui è applicabile la prescrizione. / Un tale incombente è estraneo alla disciplina positiva dell’eccezione in esame. / Una volta che la parte convenuta abbia formulato la propria eccezione di prescrizione, compete al giudice verificare quali rimesse, per essere ripristinatorie, siano irrilevanti ai fini della prescrizione, non potendosi considerare quali pagamenti”[25] .
Non è tanto un problema di prova dei fatti posti a fondamento dell’eccezione, dunque, ma di onere della prova nel complessivo contesto processuale, nel quale è il correntista-attore a dover fornire a giudice il materiale su cui fondare il proprio libero convincimento (tra cui gli estratti conto) e sulla base del quale è possibile scrutinare anche l’eccezione di prescrizione.
Lungi dal costituire meri episodi isolati, tali primi due arresti sono stati seguiti da una ulteriore pronuncia, Cass. civ. Sez. VI – 1, Ord., (ud. 20-12-2017) 22-02-2018, n. 4372, nella quale la Suprema Corte, riportando le medesime motivazioni della precedente ordinanza, ha ulteriormente delineato il perimetro della propria nuova impostazione, chiudendo il cerchio delle questioni problematiche sorte con la sentenza delle Sezioni Unite del 2010.
Nell’ultima pronuncia in commento, difatti, è stata specificata la (non del tutto ovvia[26]) implicazione in ordine alla prova della sussistenza di un affidamento in conto corrente.
“Ovviamente” si legge in motivazione, “la conclusione circa l’assenza della necessità di un’analitica enunciazione delle rimesse solutorie vale, ancor di più, ove si ipotizzi (come oppone la ricorrente in una delle censure formulate nel corpo del motivo) che il conto non sia affidato: infatti, tale evenienza determina, come conseguenza, che le rimesse affluite sul conto in passivo non possano avere natura ripristinatoria”.
Dunque, riassumendo, la S.C. ha chiarito che l’istituto di credito, convenuto in un giudizio di ripetizione dell’indebito, che in tale sede eccepisca l’intervenuta prescrizione dei pagamenti effettuati dal correntista, non ha l’onere di indicare specificamente quali di questi abbiano natura solutoria, essendo già nella disponibilità del giudice la documentazione su cui decidere sia sulla domanda di ripetizione, sia sull’eccezione di prescrizione. Ciò, sulla base delle ordinarie regole in materia di prova, essendo onere dell’attore provare la sussistenza del rapporto di conto corrente – e, eventualmente, di apertura di credito –, nonché la fondatezza delle proprie contestazioni, mediante la produzione di contratti ed estratti conto.
- Considerazioni conclusive
Nonostante il sopra menzionato orientamento della Cassazione abbia portata potenzialmente risolutiva, la questione potrà dirsi del tutto superata solo all’esito della pronuncia delle Sezioni Unite, anche in ragione di vari elementi che rendono incerto tale revirement.
In primo luogo, nella giurisprudenza di merito si registrano comunque arresti conformi all’orientamento precedente[27].
Va, poi, evidenziato come tutte e tre le pronunce della Cassazione siano ordinanze e due su tre siano state emesse dalla VI sezione[28].
Ciò – oltre a palesare il notevole impatto pratico della riforma del rito civile innanzi alla Suprema Corte[29] – indebolisce le aspettative di una conferma del nuovo orientamento da parte delle SS.UU.
Non sfugge, infine, che la nuova impostazione della giurisprudenza di legittimità , ove accolta, comporterebbe, de facto, l’ammissibilità di (rectius, il ritorno ad) eccezioni di prescrizione formulate in maniera generica da parte della banca convenuta, genericità che la stessa Cassazione (implicitamente) e parte della dottrina (espressamente) avevano censurato.
Ma non solo.
Il ritorno alla genericità della formulazione della eccezione di prescrizione potrebbe significare un ridimensionamento delle innovazioni apportate dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 24419/2010, poiché determinerebbe, nell’ambito dei giudizi di ripetizione dell’indebito, una sostanziale riconfigurazione della portata applicativa della distinzione tra rimesse solutorie e ripristinatorie.
Stante la (vecchia) nuova portata dell’eccezione di prescrizione in tale ambito potrebbe, difatti, aprirsi uno scenario che vede tale distinzione solo come elemento orientativo per le parti (sul piano della strategia processuale), per il CTU (nella effettuazione della propria attività peritale) e per il giudice (all’esito dell’attività istruttoria) nella ricostruzione del rapporto di conto corrente.
Non più contenuto essenziale del “contro diritto” opposto con l’eccezione, quindi, ma criterio di indagine processuale, la cui utilizzazione prescinde dall’attività delle parti e rientra nelle prerogative del giudice stesso: dal principio dispositivo, al principio iura novit curia.
Ecco, dunque, la esigenza di comprendere appieno se tale nuovo orientamento sia da intendersi come definitivo “rasoio di Ockam” o come sasso in uno stagno in fase di acquietamento.
Solo l’intervento delle Sezioni Unite – necessario anche in ragione della notevole incidenza della questione sulla sorte di molti giudizi – sarà , evidentemente, risolutivo.
Staremo a vedere.
NOTE:
[1] Cfr. Sartoris, La dibattuta questione del riparto della prova dell’affidamento in conto corrente, su http://www.personaemercato.it/la-dibattuta-questione-del-riparto-della-prova-dellaffidamento-in-conto-corrente-di-chiara-sartoris/
[2] “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. / Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”.
[3] Il rapporto tra eccezione in senso stretto, quale è l’eccezione di prescrizione, e onere della prova è da tempo oggetto di analisi e dibattiti in dottrina, che hanno come punto di partenza la funzione stessa dell’eccezione all’interno del processo civile. Giova richiamare, in questa sede V. Colesanti, Eccezione (dir. proc. civ.), in Enciclopedia del diritto, XIV, Milano, 1965, 178, laddove si evidenzia “”¦mentre non v’è un onere per il convenuto di eccepire il pagamento, o la simulazione, o la confusione, o la novazione, ecc., perché questi fatti, quando risultino dagli atti o dalle allegazioni dello stesso attore, sono operanti ipso iure; per contro, è irrilevante da quale dei litiganti provenga in concreto la prova del fatto estintivo, ma sempre sul convenuto grava il rischio della mancata prova o dell’insuccesso della prova. E la disarmonia, oltre che significativa, non è però difficile da intendere: perché la regola dettata dall’art. 2697 presuppone in realtà già risolto il problema dell’eccezione [in relazione alla distinzione tra eccezione in senso stretto ed eccezione in senso lato; ndr], così come presuppone già acquisita – secondo i criteri elaborati dalla cosiddetta teoria della fattispecie – la distinzione tra fatti costitutivi e fatti impeditivi o estintivi”. Contra, C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, I, Torino, 2005, 93, laddove si definisce l’eccezione in senso stretto come “il diritto di colui che resiste alla domanda, ad ottenere che il provvedimento sul merito della domanda stessa tenga conto anche dei fatti estintivi o impeditivi o modificativi la cui allegazione è affidata alla sua disponibilità ”.
[4] Con riferimento, in particolare, all’azione di ripetizione dell’indebito esercitata dal correntista nei confronti della Banca.
[5] Sul punto, le SS.UU. hanno suggellato un orientamento già espresso dalla S.C. in Cass. 9 aprile 1984, n. 2262 e Cass. 14 maggio 2005, n. 10127, osservando, quanto alle conseguenze sul piano dell’azione restitutoria e della prescrizione: “Senza indulgere in inutili disquisizioni sulla nozione di pagamento nel linguaggio giuridico e sulla sua assimilazione o distinzione dalla più generale nozione di adempimento, appare indubbio che il pagamento, per dar vita ad un’eventuale pretesa restitutoria di chi assume di averlo indebitamente effettuato, debba essersi tradotto nell’esecuzione di una prestazione da parte di quel medesimo soggetto (il solvens), con conseguente spostamento patrimoniale in favore di altro soggetto (l’accipiens); e lo sì può dire indebito – e perciò ne consegue il diritto di ripeterlo, a norma dell’art. 2033 c.c. – quando difetti di una idonea causa giustificativa”.
[6] Anche in questo caso, le SS.UU. hanno definitivamente confermato un precedente orientamento, osservando sul punto: “Se, pendente l’apertura di credito, il correntista non si sia avvalso della facoltà di effettuare versamenti, pare indiscutibile che non vi sia alcun pagamento da parte sua, prima del momento in cui, chiuso il rapporto, egli provveda a restituire alla banca il denaro in concreto utilizzato. In tal caso, qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di interessi in misura non consentita, l’eventuale azione di ripetizione d’indebito non potrà che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del conto, e solo da quel momento comincerà perciò a decorrere il relativo termine di prescrizione. / Qualora, invece, durante lo svolgimento del rapporto il correntista abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Questo accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire “scoperto”) cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento. Non è così, viceversa, in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell’affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere”.
[7] Art. 2935 c.c.
[8] In passato era controverso anche se fosse applicabile il termine ordinario decennale o il termine quinquennale di cui all’art. 2948, n. 4), a norma del quale si prescrivono in cinque anni “gli interessi e, in generale, tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi”.
[9] La distinzione tra “atti ripristinatori della provvista ed atti di pagamento compiuti dal correntista per estinguere il proprio debito verso la banca” (per dirla con le SS.UU.) è stata per la prima volta tracciata chiaramente in Cass. civ. Sez. I, Sent., (ud. 23-04-1982) 18-10-1982, n. 5413, sulla base di precedenti input giurisprudenziali; nel richiamato arresto, relativo ad una ipotesi di revocatoria fallimentare, si legge: “a) gli accreditamenti sono soggetti alla revocatoria fallimentare solo se eseguiti quando il conto è scoperto e nei limiti dello scoperto (in questo caso, infatti, stante l’immediata esigibilità del credito della banca, i versamenti sul conto hanno funzione solutoria: sono, cioè, “pagamenti”, ai sensi della L. Fall., comma 2); b) i detti accreditamenti non sono, invece, soggetti alla revocatoria fallimentare se eseguiti su un conto coperto (in questo, caso, infatti, essi non sono “pagamenti” m per mancanza di un credito esigibile, ma sono diretti soltanto a creare “provvista” per operazioni future)”¦”.
[10] A norma dell’art. 1842 c.c. “L’apertura credito è il contratto con la quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte una somma di denaro per un determinato periodo di tempo o a tempo indeterminato”.
[11] Si pensi, quanto alle conseguenze sfavorevoli più gravose sul piano economico e giuridico, alla applicazione di tassi di interesse debitori più elevati o alla segnalazione alla Centrale Rischi della Banca d’Italia (per le imprese, al ricorrere delle condizioni previste dalla normativa speciale).
[12] Sul piano ermeneutico, a tale proposito, non è irrilevante l’opzione interpretativa in ordine alla natura dell’eccezione di prescrizione. Eccezione in senso stretto o sostanziale, l’eccezione di prescrizione, è intesa come contrapposizione al “fatto costitutivo affermato dall’attore di fatti impeditivi o estintivi tali che per sé stessi non valgono ad escludere l’azione (”¦) ma che danno al convenuto il potere giuridico di annullare l’azione” (V. Colesanti, Eccezione (dir. proc. civ.), in Enciclopedia del diritto, XIV, Milano, 1965, 172 ss.); atto dispositivo della parte, “controdiritto del convenuto”, diritto potestativo di quest’ultimo diretto all’annullamento dell’azione, con effetto limitato al perimetro della azione stessa; cfr. G. Chiovenda, Sull’eccezione, in Saggi di diritto processuale civile, I, Roma, 1930, 149 ss.
Sulla portata dell’eccezione di prescrizione e sugli effetti (se estintivi del rapporto investito dall’eccezione ovvero preclusivi, sul piano processuale dello scrutinio della domanda avverso la quale la prescrizione è stata eccepita, cfr. B. Grasso, Prescrizione (dir.priv.), in Enciclopedia del diritto, XXXV, Milano, 1986, 172 ss.; si accenna una interpretazione critica della efficacia estintiva della prescrizione così come desumibile dalla lettera dell’art. 2934 c.c., in S. Satta, C. Punzi, Diritto Processuale Civile, Milano, 2000 (13° ed.), 172.
[13] G. Colangelo, Prescrizione dell’azione di ripetizione: dalla Cassazione un primo rimedio, in Danno e Resp., 2014, 8-9, 825
[14] G. Colangelo, ibidem, cfr. giurisprudenza citata. Per Trib. Ravenna 29 maggio 2012, è onere del cliente che agisca per la ripetizione dell’indebito provare l’esistenza e la consistenza del fido. In modo analogo si sono pronunciati App. Lecce 9 maggio 2014, est. Esposito; App. Torino 2 maggio 2012, Est. Patti; Trib. Milano 18 febbraio 2011. In senso contrario si sono pronunciati ex multis App. Lecce 19 febbraio 2013, est. Invitto; App. Milano, 20 febbraio 2013, est. Raineri; Trib. Torino, 25 marzo 2013.
[15] Tale impostazione, che aveva una sua variante meno gravosa per il correntista nell’orientamento che individuava il dies a quo dall’invio dell’estratto conto, trovava svariate sponde giurisprudenziali. In tal senso, ex plurimis, Trib. Novara, 09-02-2006, laddove la corte di merito, con riferimento ad una ipotesi di contratto di conto corrente assistito da apertura credito, ha così motivato: “”¦il correntista è posto nella giuridica possibilità di far valere in ogni momento (e non solo nei momenti delle formali chiusure contabili del conto, quale ne sia la periodicità ) il proprio diritto alla eventuale ripetizione – nella forma contabile dello storno e del riaccredito – di qualsiasi posta in ipotesi illecitamente addebitatagli dall’istituto di credito. Pertanto il mancato esercizio da parte del correntista del diritto alla restituzione dell’indebito nel quale si sostanzia il mancato esercizio delle facoltà di verifica e contestazione delle risultanze del conto, dà luogo immediatamente a quello stato di inerzia che è il presupposto stesso della prescrizione; e ciò, per le ragioni sopra esaminate, indipendentemente dalla circostanza che la banca abbia assorto o mano al proprio obbligo di inviargli gli estratti conto con la periodicità stabilità . Deve quindi concludersi che il diritto ad esercitare era condictio indebiti sorge nel caso di operazioni bancarie in conto corrente nel momento stesso in cui la banca abbia – illegittimamente o addirittura illecitamente – addebitato al cliente la posta contestata; e che il dies a quo della prescrizione vada automaticamente individuato in quella stessa data”.
[16] Osserva la S.C.: “Deve osservarsi, al riguardo, che i versamenti eseguiti su conto corrente, in corso di rapporto hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista e non determinano uno spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens. / Tale funzione corrisponde allo schema causale tipico del contratto. / Una diversa finalizzazione dei singoli versamenti (o di alcuni di essi) deve essere in concreto provata da parte di chi intende far decorrere la prescrizione dalle singole annotazioni delle poste relative agli interessi passivi anatocistici”.
[17] Critiche a tale impostazione sono state sollevate in G. Colangelo, ibidem; “Poiché, come già evidenziato” si legge, “il thema decidendum non richiedeva affatto il richiamo alla «funzione ripristinatoria della provvista», l’obliterazione di tale discrimine, in una sorta di notte hegeliana in cui tutte le rimesse vengono, senza spiegazione alcuna, considerate ripristinatorie, equivale a negare l’esistenza dell’alternativa solutoria. Dato l’accidentato scenario aperto dalle S.U. 24418/2010, che cosa siffatta omissione possa davvero significare è questione senz’altro degna di attenzione e di riflessione”.
[18] In tale principio configura una attenuazione della regola generale posta dall’art. 2697 c.c. in tema di riparto dell’onere della prova, in nome della parità delle armi tra le parti processuali. Secondo tale impostazione, l’onere della prova deve essere ripartito tenendo conto in concreto della possibilità per l’uno o per l’altro dei contendenti di provare circostanze che ricadono nelle rispettive sfere d’azione” (cfr., ex plurimis, Cass. civ. SS.UU., 30-10-2001, n. 13533). Recentemente, in materia bancaria, si segnala Cass. civ. Sez. VI – 1 Ordinanza, 04-04-2016, n. 6511, che nega l’applicazione di tale principio con riferimento a “documentazione che la cliente non aveva avuto cura di conservare”; si legge in tale arresto che “il richiamato principio di prossimità o vicinanza della prova, in quanto eccezionale deroga al canonico regime della sua ripartizione, secondo il principio ancor oggi vigente che impone (incumbit) un onus probandi ei qui dicit non ei qui negat, deve trovare una pregnante legittimazione che non può semplicisticamente esaurirsi nella diversità di forza economica dei contendenti, ma esige l’impossibilità della sua acquisizione simmetrica, che nella specie è negata proprio dall’obbligo richiamato dall’art. 117 TUB, secondo cui, in materia bancaria, “i contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”.
[19] App. Lecce Sez. II, Sent., 14-11-2016; in tale direzione appare anche Trib. Reggio Emilia Sez. II, Sent., 23-04-2014.
[20] App. Lecce, ivi, in cui si legge: “La eccezione di prescrizione viene invece sollevata nel caso in esame in maniera Generica e non consente di superare la presunzione della natura ripristinatoria dei versamenti”.
[21] Cfr. Trib. Bergamo, 03-08-2016; commento in F. Sangermano, Versamenti indebiti in conto corrente nel caso di contratto di affidamento bancario concluso per facta concludentia, Nuova Giur. Civ., 2017, 4, 468.
[22] V. Farina, La ricostruzione giudiziaria del rapporto di conto corrente, Obbl. e Contr., 2012, 11, 777; si aggiunge in tale contributo: “A tale defaillance difensiva non potrebbe soccorrere il giudice per il tramite dell’affidamento di una consulenza diretta ad accertare quali siano le rimesse solutorie prescritte e quali no, sulla base, se mai, di richiesta formulata dalla banca decaduta dalla sostanziale eccezione. Da tempo, come è noto, la giurisprudenza di legittimità si è orientata per escludere l’ammissibilità di consulenze avente carattere c.d. «esplorativo»”.
[23] A. Dolmetta, Versamenti in conto corrente e prescrizione dell’indebito, Contratti, 2011, 5, 489. Si legge in tale contributo: “”¦sembra corretto individuare il dies a quo della decorrenza dell’azione di ripetizione nel tempo in cui il cliente risulta sicuramente a conoscenza del valore dei relativi versamenti: e cioè una volta trascorsi 60 giorni dal ricevimento dell’estratto di periodo ex art. 119 comma 3 T.u.b. / Tutto questo – mi pare sia opportuno ancora precisare – non perché l’estratto possegga una ipotetica natura costitutiva: che sarebbe sicuramente assunto non vero. Quanto piuttosto perché l’estratto (se corretto) dà una “prova” sicura, per così dire: a) dell’essere avvenuto il versamento; b) del valore concreto del versamento medesimo; e pure c) della conoscenza/conoscibilità di questo valore da parte del cliente solvens (ciò che mi pare in linea, tra l’altro, sia con una interpretazione “utile” dell’art. 2935 c.c., sia con i rilievi svolti sopra, in punto di rapporti tra correre della prescrizione e operatività del conto). Nulla esclude, naturalmente, che in casi concreti queste tre circostanze vengano raggiunte – in modo ugualmente sicuro – anche prima dell’estratto (ad esempio, in esito a una lettera di contestazioni specifiche da parte del cliente): con conseguente “anticipazione” (assolto l’onere della prova dal soggetto interessato) del dies di partenza”.
[24] Sul punto la S.C. evidenzia: “Deve rilevarsi, in proposito, che l’eccezione di prescrizione è validamente proposta quando la parte ne abbia allegato il fatto costitutivo, e cioè l’inerzia del titolare, e manifestato la volontà di avvalersene (per tutte: Cass. 29 luglio 2016, n. 15790; Cass. 20 gennaio 2014, n. 1064; Cass. 22 ottobre 2010, n. 21752; Cass. 17 marzo 2009, n. 6459; Cass. 22 giugno 2007, n. 14576; Cass. 22 maggio 2007, n. 11843; Cass. 3 novembre 2005, n. 21321) e che una allegazione nel senso indicato non cessa di essere tale ove la parte interessata correli quell’inerzia anche ad atti (nella specie, versamenti ripristinatori) che non spieghino incidenza sul diritto (nella specie, di ripetizione) fatto valere dell’attore. / D’altro canto, ai fini della valida proposizione della domanda di ripetizione non si richiede che il correntista specifichi una ad una le rimesse, da lui eseguite, che, in quanto solutorie, si siano tradotte in pagamenti indebiti a norma dell’art. 2033 c.c.. Non si vede, in conseguenza, perchè debba essere la banca che eccepisca la prescrizione ad essere gravata dell’onere di indicare i detti versamenti solutori (su cui la detta prescrizione possa, poi, in concreto operare)”.
[25] Aggiunge la S.C.: “Il carattere solutorio o ripristinatorio delle singole rimesse non incide sul contenuto dell’eccezione, che rimane lo stesso, indipendentemente dalla natura, solutoria o ripristinatoria, dei singoli versamenti: semplicemente, la distinzione concettuale esistente tra le diverse tipologie di versamento impone al giudice, se del caso con l’ausilio del consulente tecnico, di selezionare giuridicamente le rimesse che assumano concreta rilevanza ai fini della ripetizione dell’indebito e della prescrizione. / In conseguenza, come osservato, si deve escludere che la banca, convenuta in ripetizione, fosse onerata dell’allegazione specifica delle rimesse solutorie, e dunque dell’indicazione degli importi con cui la società correntista avesse provveduto a ripianare esposizioni debitorie che si collocavano oltre il limite dell’affidamento”.
[26] Se si considera che le SS.UU. nel 2010 assunsero come punto di partenza del proprio ragionamento proprio la sussistenza di una apertura di credito.
[27] Cfr. Trib. Milano Sez. VI, Sent., 16-01-2018, in cui si legge, in parte motiva: “Quanto alla eccezione di prescrizione sollevata dagli opponenti, si osserva che essa risulta generica in quanto indiscriminatamente sollevata per tutti i rapporti giuridici intercorsi”¦”.
[28] Sezione che, come anche chiarito dal documento programmatico del Consiglio Superiore della Magistratura, “ha il compito di decidere, con la massima rapidità possibile, un numero di ricorsi tale da consentire alle sezioni ordinarie di svolgere esclusivamente l’attività nomofilattica, propria della Corte” (cfr. https://www.csm.it/web/gcanzio/bacheca-del-consigliere/-/blogs/linee-guida-per-il-funzionamento-della-sesta-sezione-civi-1).
[29] Con il D.L. 31 agosto 2016, n. 168, convertito con modifiche in Legge 25 ottobre 2016, n. 197, il Legislatore ha riformato il giudizio in Cassazione stabilendo che tutti i ricorsi debbano essere trattati, in via ordinaria, in camera in consiglio, salve le ipotesi in cui le questioni da decidere siano di particolare rilevanza.
Luigi Palazzo, “L’eccezione di prescrizione nel contenzioso bancario: lo stato dell’arte in attesa delle Sezioni Unite”, Magistra Banca e Finanza, 10 maggio 2019, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/leccezione-di-prescrizione-nel-contenzioso-bancario-lo-stato-dellarte-in-attesa-delle-sezioni-unite/.
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