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Di Ersilia Sicari, Referente AML presso BCC Cittanova aderente al Gruppo Bancario Cooperativo Iccrea

Gli istituti bancari, al fine di adempiere agli obblighi imposti dal d.lgs. 231/2007 (Legge Antiriciclaggio), all’apertura dei rapporti continuativi, procedono alla identificazione del titolare effettivo[1] definito dalla normativa antiriciclaggio come la persona fisica o le persone fisiche per conto delle quali il cliente instaura un rapporto continuativo o realizza un’operazione [2], mentre, nel caso in cui il cliente e/o il soggetto per conto del quale il cliente instaura un rapporto continuativo ovvero realizza un’operazione siano entità diverse da una persona fisica, si intende  tale la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’entità oppure il relativo controllo o che ne risultano beneficiari.

Non poche problematiche sono emerse nella identificazione del titolare effettivo nei procedimenti giurisdizionali ove gli istituti bancari hanno ritenuto di poter individuare tale figura in capo al Presidente del Tribunale.

A fronte delle richieste avanzate da parte di alcuni istituti di comunicare le generalità dei soggetti che sarebbero da considerare titolari effettivi dei rapporti accesi nell’ambito di procedimenti esecutivi, ovvero di altra natura, taluni Tribunali hanno manifestato il loro disappunto. In particolare, il Tribunale di Matera, con comunicazione nr. 4352/2020 del 14 dicembre 2020, ha sostenuto l’inapplicabilità della normativa antiriciclaggio alle attività bancarie svolte per ordine dell’Autorità Giudiziaria, nei procedimenti giurisdizionali, sulla scorta delle considerazioni che a seguire si riportano.

Atteso che per disposizione di legge[3]  la funzione della normativa antiriciclaggio è quella di prevenire l’uso del sistema bancario e finanziario per finalità illecite  « nelle operazioni economiche che avvengano a seguito di provvedimenti dell’Autorità Giurisdizionale, di uno Stato dell’Unione o anche esterno, manca, per definizione – perché si tratta di operazioni di cui è già pre-definita la legalità e/o l’obbligatorietà — il presupposto che giustifica  l’applicazione della normativa antiriciclaggio, e cioè l’uso, ovvero il rischio di uso, del sistema finanziario per fini illeciti. Le operazioni effettuate in sede di esecuzione civile, ovvero in sede fallimentare, o ancora in materia di gestione delle risorse di privati a tutela degli incapaci e dei minori, o dagli organi investiti dell’amministrazione di beni sequestrati in base alla normativa di prevenzione, derivano da un ordine dell’Autorità giurisdizionale, e dunque non è ravvisabile in esse alcuna finalità personale privata, potenzialmente illecita, che giustifichi il controllo antiriciclaggio».

Nei suddetti procedimenti, ad avviso del Tribunale, verrebbe a mancare, dunque, il presupposto atto a giustificare l’applicazione del sistema dei controlli di cui al d.lgs. 231/2007, e cioè, il rischio d’uso illecito del sistema finanziario. Quando detto sarebbe confermato –  sempre ad avviso del  Tribunale – dal fatto che «gli organi giudiziari non sono mai titolari dei rapporti economici su cui decidono, limitandosi ad accertare diritti patrimoniali delle parti, ed a disporre sull’amministrazione di patrimoni delle parti…Egualmente, tutti gli organi ausiliari del Giudice (professionista delegato nell’esecuzione, custode, curatore fallimentare ovvero commissario liquidatore, etc. nel fallimento, ed altri ausiliari) non gestiscono fondi o beni per finalità personali, ma li amministrano su disposizione del Giudice, e nell’interesse della Giustizia, al fine di assegnarli ai soggetti di cui è stato accertato il diritto. …Inoltre, qualora uno degli organi che operano nella giurisdizione dovesse essere considerato quale “titolare effettivo” del rapporto patrimoniale, perderebbe la veste indispensabile di “terzietà” — richiesta inderogabilmente per legge — rispetto alle posizioni patrimoniali gestite per le esigenze di giustizia, e si ingenererebbe una immediata incompatibilità con la funzione esercitata, con un paradossale corto-circuito del sistema, coinvolgendo l’incompatibilità chiunque altro soggetto subentrasse nella funzione».

Il Presidente del Tribunale, pertanto, non potrebbe mai rientrare né nel concetto di “cliente”, e neppure nel concetto di “titolare effettivo”[4]. Per quanto concerne la posizione degli ausiliari della giurisdizione[5], essi potrebbero rientrare esclusivamente tra gli “esecutori”, ovvero, i soggetti delegati ad operare in nome e per conto del cliente o a cui siano comunque conferiti poteri di rappresentanza che gli consentano di operare in nome e per conto del cliente. Conclusione questa confermata anche nel provvedimento di Banca d’Italia del 30 luglio 2019 che ha previsto che i soggetti incaricati da un’autorità pubblica dell’amministrazione dei beni e dei rapporti del cliente o della sua rappresentanza (quali, ad esempio, i curatori fallimentari) sono considerati esecutori. Una conclusione questa, sostiene il Tribunale di Matera, che presupporrebbe però che la normativa antiriciclaggio sia applicabile anche alle operazioni e ai rapporti bancari intrapresi per disposizione della Magistratura, il che a suo avviso non appare possibile[6].

A fronte dei dinieghi manifestati dai Tribunali a voler fornire le generalità del titolare effettivo dei rapporti intestati alle procedure talune banche hanno interrotto le relazioni essendo impossibilitati ad adempiere agli obblighi normativi di adeguata verifica. Il Tribunale prende posizione anche su tale operato ed avverte le banche che non è consentito «bloccare o interrompere le operazioni collegate alle procedure esecutive o fallimentari, che sono imposte dalla legge, e disposte dalla Autorità giudiziaria, altrimenti [si]andrebbe incontro a responsabilità civili e penali».

Al fine di prospettare una possibile soluzione operativa al fine di superare tale empasse, sorto dalla necessità di identificare oltre che il cliente, intestatario formale del rapporto anche il beneficiario effettivo per conto del quale il rapporto viene instaurato – anche nelle procedure giurisdizionali – occorrerà certamente focalizzare l’attenzione sulle nozioni di:

• procedura fallimentare che comporta lo svolgimento di operazioni finalizzate ad accertare, ricostruire, liquidare il patrimonio della società fallita ed a ripartirne il ricavato tra i creditori;
• procedura esecutiva immobiliare che inizia quando, a seguito del mancato pagamento del debitore, il creditore si rivolge al Tribunale di competenza per ottenere il suo credito, rivalendosi sui beni immobili di proprietà del debitore e che apre la possibilità agli altri eventuali creditori di intervenire;
• titolare effettivo, ovvero la persona fisica o le persone fisiche per conto delle quali il cliente instaura un rapporto continuativo o realizza un’operazione, mentre, nel caso in cui il cliente o il soggetto per conto del quale il cliente instaura un rapporto continuativo ovvero realizza un’operazione siano entità diverse da una persona fisica, si intende come tale la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’entità oppure il relativo controllo o che ne risultano beneficiari;
• per conto di un terzo nella cui sfera giuridica gli effetti del rapporto contrattuale bancario instaurato sono destinati a prodursi.

Rapportando tali concetti alla realtà operativa possiamo affermare che applicando la logica del controllo  [7] , l’identificazione dovrebbe coincidere, come fatto dalla banche sino ad oggi, con il Presidente del Tribunale, mentre applicando la logica del beneficiario ultimo, potrebbe essere identificato nei creditori.

Una ipotesi avanzata nell’ambito delle procedure fallimentari è stata anche quella di identificare il titolare effettivo nel comitato dei creditori che autorizza gli atti del curatore ed assume una funzione di controllo della gestione fallimentare effettuata dal curatore, tanto che la dottrina ha assimilato il rapporto tra curatore e comitato a quello tra organo amministrativo e di controllo nell’ambito del sistema tradizionale di governance della società di capitali (Cabras). Il comitato è composto da un numero ristretto di creditori scelti, in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei crediti stessi. Aderendo, però, ad un tale orientamento nuove difficoltà si presenterebbero inevitabilmente agli operatori bancari nei casi di impossibilità di costituzione del comitato per insufficienza di numero o nel caso di indisponibilità dei creditori[8]. Problematiche sorgerebbero anche nell’ambito delle procedure esecutive immobiliari, in quanto le banche dovrebbero poter disporre delle generalità di coloro che vantano un interesse alla soddisfazione di un credito che potrebbe essere anche potenziale in quanto passibile di contestazioni giudiziali.

Si rammenta che, anche adottando misure di adeguate verifica semplificate sotto il profilo della estensione e della frequenza degli adempimenti[9] , le banche sarebbero, comunque, tenute ad adempiere agli obblighi di adeguata verifica imposti dalla normativa e, dunque, alla identificazione del titolare effettivo.

L’unica strada percorribile, quindi, ove non si prosegua per quella del controllo e, quindi, con l’identificazione del titolare effettivo nel Presidente del Tribunale, con tutte le difficoltà operative cui le banche potrebbero andare incontro ove l’orientamento del Tribunale di Matera trovi credito presso altri Tribunali, sarebbe solo quella di prevedere una esenzione per tali casistiche di identificazione del titolare effettivo.

Ma è corretto che il Tribunale abbia posto non un problema di abbassamento dei presidi antiriciclaggio nell’ambito dei rapporti accesi alle procedure giurisdizionali ma  sia arrivato  a sostenere l’inapplicabilità della relativa normativa?

La legge antiriciclaggio prevede  la possibilità di applicare misure semplificate di adeguata verifica  ma non  ipotesi di esenzioni dai controlli per i rapporti  continuativi, quali sono quelli intestati alle procedure, ancor più se si tiene conto che non sono mancate i indagini che hanno riguardato anche esponenti del sistema giudiziario.

Note:

[1] Figura introdotta al fine di evitare possibili utilizzi strumentali delle forme societarie per assicurare anonimato agli effettivi beneficiari delle operazioni finanziarie.

[2] Art 1, comma 2, del d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231; In particolare, in caso di società di capitali o altre persone giuridiche private, anche se con sede all’estero, e trust espressi, indipendentemente dal relativo luogo di istituzione e dalla legge ad essi applicabile, il titolare effettivo  è individuato secondo i criteri previsti  dagli articoli 20 e 22, comma 5, del decreto antiriciclaggio; gli stessi criteri, si applicano, in quanto compatibili, in caso di società di persone e di altri soggetti giuridici, pubblici o privati, anche se privi di personalità giuridica.

[3] Art 2, comma 1 e comma 2, del d.lgs. 231/2007, come modificato dal d.lgs. 90/2017 e da ultimo dal d.lgs.125/2019.

[4] Perché qualunque operazione finanziaria sia eseguita per ordine del giudice, non è mai evidentemente compiuta nell’interesse o a beneficio del giudice medesimo, ma nell’interesse e a beneficio esclusivi della parte cui è stato riconosciuto il diritto, ed in danno della parte soccombente.

[5] Potrebbero quindi, tutt’al più, considerarsi esecutori:

1. gli organi delle procedure esecutive (professionista delegato alle vendite, custode giudiziario);
2. gli organi delle procedure fallimentari (curatore fallimentare, commissario liquidatore, commissario giudiziale), e delle procedure di sovraindebitamento (gestore della crisi e liquidatore, ex art. 14bis L. 3/2012);
3. i consulenti tecnici investiti dal giudice del compimento di determinate operazioni economiche su patrimoni altrui.

[6] Sul tema è intervenuto anche  il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili che con nota informativa 83 del 14 luglio 2020 ha rivolto, insieme al CNF e CNN, richiesta all’ABI e alla Banca d’Italia di abbandonare la prassi di identificare il professionista delegato come titolare effettivo dei conti bancari aperti per le procedure esecutive ed è stato chiesto  alla banche di «fare un passo indietro e tornare a indicare come titolare effettivo dei conti bancari aperti per le procedure esecutive immobiliari il Presidente del Tribunale presso cui è aperta la procedura».

[7]A. Fortarezza,  “Il curatore fallimentare non è il titolare effettivo ai fini della normativa antiriciclaggio”, 11 giugno 2018.

[8] In tal caso il giudice delegato può sostituirsi al comitato dei creditori esercitandone le funzioni in via surrogatoria (art. 41 c.4 L.F.)

[9] Il d.lgs.  231/2007, come modificato dal D.lgs. 90/2017, ha eliminato le fattispecie previste per legge per le quali applicare le misure semplificate di adeguata verifica (ad es. intermediari bancari e finanziari, Poste, etc..), rimettendo agli intermediari, in presenza di un basso rischio di riciclaggio, la valutazione in ordine all’applicabilità del regime semplificato.