Di Daniele Nardone, Dottore in Giurisprudenza
Abstract (ita): Il rischio climatico sta assumendo un ruolo cruciale tra i pericoli che le società devono mitigare. L’articolo intende valutare il potenziale impatto di tale rischio e degli altri fattori ESG – ed in particolare del rischio climatico – all’interno del governo societario delle società di capitali. Tali soggetti assumono una posizione particolarmente rilevante nella transizione verde. L’obiettivo è quello di accertare in che termini sia configurabile la responsabilità degli amministratori in caso di inottemperanza alla normativa in tema di finanza sostenibile.
Abstract (eng): Climate risk is assuming a very important role among the risks that companies must mitigate. This paper aims to assess the impact of ESG factors – and in particular of environmental ones – within corporate governance. Corporations have a very important role in the green transistion. The aim is to ascertain in what terms a board liability could be configured at the time being, when companies don’t comply with sustainable finance rules and regulations.
Traduzione titolo inglese: The impact of sustainable finance legislation on the liability of corporations board
Autore: Daniele Nardone, dottore in giurisprudenza, Avvocato praticante presso l’Avvocatura Generale dello Stato
Parole chiave: ESG, liability of directors, corporate governance
Classificazione JEL: G34, Q56
Premessa. Nell’ultimo decennio, in seguito alle riforme approvate dal legislatore europeo nell’ambito della c.d. «Strategia europea sulla finanza sostenibile» (ex plurimis; Angelici 2020; Angelici 2021; Vernero 2021; Tombari 2021; Mazzuccato 2021; Montalenti 2022; Di Marcello 2023), ci si è domandati spesso in quale modo la normativa in oggetto interagisca con l’istituto della responsabilità degli amministratori delle società . Come affermato in dottrina, l’obiettivo della finanza sostenibile sta provocando «una rivoluzione del diritto societario e del diritto dell’impresa» (Libertini 2021), capace di attuare un profondo ripensamento del modo di fare impresa e dello stesso interesse sociale[1].
La questione deve essere trattata cercando di rispondere a due interrogativi diversi, rappresentati, in primo luogo, dall’an, e dunque dal se, nell’ordinamento, vi siano disposizioni in grado di fungere da parametro in caso di esperimento dell’azione di responsabilità contro gli amministratori, e, in secondo luogo, dal quomodo, e, dunque, in quali termini esercitare tale rimedio previsto dal codice civile in caso di inottemperanza dell’organo gestorio alla normativa in questione.
Interesse sociale e finanza sostenibile. Una parte della dottrina ritiene che per verificare le conseguenze che la disciplina in materia di finanza sostenibile è idonea a produrre sul regime della responsabilità degli amministratori occorra preventivamente individuare i mutamenti che essa, attribuendo rilevanza ai fattori ESG, determina sull’identificazione dell’interesse sociale. Al riguardo è stato sostenuto che la normativa in materia di finanza sostenibile sia compatibile con una concezione dell’interesse sociale di stampo neoistituzionalista (Maugeri 2019). In questa prospettiva, la disciplina in questione sarebbe coerente con una lettura secondo la quale, nella determinazione dell’interesse rilevante dell’attività d’impresa non si debbano trascurare gli interessi degli stakeholders con cui l’impresa si relaziona. In altri termini, l’organo amministrativo dovrà , in fase decisionale, tenere in considerazione le istanze dei portatori di interesse con cui l’impresa entra direttamente o indirettamente in relazione, senza, tuttavia, che venga meno l’obiettivo, insito nella natura dell’istituto societario, ovverosia quello di realizzare un’attività lucrativa e di produrre utili (Montalenti 2021; Bebchuck e Tallarita 2021; D’Alessandro 2022; Stella Richter 2021; Angelici 2018; Barcellona 2022). L’adozione di una concezione neoistituzionalista dell’interesse sociale sarebbe, pertanto, coerente, almeno secondo due prospettive, con la constatazione che gli amministratori non possano non perseguire lo scopo lucrativo. In primo luogo, pur dovendo tenere in considerazione una pluralità di istanze, il consiglio di amministrazione è nominato dai soci e la componente sociale supporta l’alea dell’attività d’impresa, sia essa positiva sia essa negativa. In secondo luogo, adottare una concezione istituzionalista pura rischierebbe di svuotare la business judgment rule, ovverosia l’insindacabilità nel merito delle scelte gestorie. In effetti, secondo autorevole dottrina, obiettivo di tale regola è quello di proteggere i soci dall’operato di soggetti che gestiscono parte del proprio patrimonio. Ritenere che gli amministratori non debbano perseguire lo scopo lucrativo genera, come conseguenza, la possibile qualificazione come razionale di qualsiasi scelta gestoria, e, dunque, non offre una protezione adeguata e sufficiente alla componente sociale (Sacco Ginevri 2022).
Cenni in tema di azione di responsabilità gestoria. Per comprendere quando possa essere esercitata l’azione sociale di responsabilità ai sensi del 2392 del codice civile, una ulteriore premessa appare necessaria. Come è noto, in dottrina si tende a distinguere, nel novero delle diverse funzioni attribuite agli amministratori, tra doveri a «contenuto specifico» o «specificato» e doveri a «contenuto generale» (ex plurimis Bonelli 1992; Sfameni 2013; Conforti 2013; Calandra Buonaura 2015; Martucelli et al. 2017; Calandra Buonaura 2019; Marchetti 2021; Dongiacomo 2024). Con la prima espressione si individuano le competenze in cui si assiste ad una specifica indicazione, da parte del legislatore, del contenuto dell’obbligo in questione. In tale gruppo di competenze sono inserite tutte le norme che prescrivono agli amministratori il compimento di atti tipici, funzionali sia a garantire la corretta gestione societaria, sia a rimediare ad inefficienze causate dalla propria condotta (Dellacasa 1999; Bonelli 2004; De Nicola 2005; Ambrosini 2013; Meruzzi 2010; Minto 2016; Tomasi 2017). Con la seconda espressione, invece, si fa riferimento agli obblighi imposti da prescrizioni normative che fanno ricorso a principi, clausole generali o altri parametri di contenuto generale, di ampio respiro, caratterizzati da una scarsa o assente tassatività per quel che concerne la descrizione delle azioni astrattamente configurabili e riconducibili. In tale categoria, oltre ai parametri di «diligenza», correttezza nella gestione, c.d. lealtà o «informazione», previsti dagli artt. 2392, 2391, 2403, 2497 e 2381, sesto comma, del codice civile, pare opportuno, nell’ambito dell’attività bancaria, inserire anche la sana e prudente gestione che rappresenta, secondo un’attenta dottrina (Mirone 2017), la stella polare dell’azione degli esponenti aziendali degli istituti di credito.
La differenziazione tra doveri specifici e doveri derivanti da principi o clausole generali ha generato conseguenze rilevanti sul piano del sindacato consentito al giudice civile nel caso di esercizio dell’azione di responsabilità . Infatti, mentre per la violazione di doveri a «contenuto specificato» lo scrutinio è di natura abbastanza agevole, la rilevazione della violazione di doveri a «contenuto generale» è più complicata. Nel primo caso, come rilevato in sede giurisprudenziale, accertati i fatti, la rilevazione dell’inadempimento è agevole, anche se resta inteso che si può configurare la responsabilità se e solo se dalla violazione dell’obbligo in questione sia derivato un danno nei confronti della società : in assenza di danno, infatti, si può al più verificare una giusta causa di revoca, ma non la responsabilità degli amministratori che, invece, ai sensi del 2392 del codice civile, può essere realizzata in presenza «dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri». La responsabilità ha come conseguenza l’obbligo di risarcimento e ha pertanto tra i propri presupposti necessari un danno concreto[2]. Invece, riguardo alla violazione dei doveri a «contenuto generale», l’ordinamento italiano, in primo luogo, come si è avuto modo di accennare in precedenza, ha adottato la regola dell’impossibilità di sindacare nel merito delle decisioni imprenditoriali dell’organo amministrativo (c.d. business judgement rule). In forza di tale regola, il giudizio di responsabilità non può investire le scelte gestorie e le loro modalità di attuazione, ma deve limitarsi a verificare che il parametro normativo o la clausola generale che la società o altra parte attrice legittimata ritiene violato siano stati attuati correttamente e, dunque, che non si siano verificate azioni contrastanti od omissioni rilevanti rispetto alla realizzazione di una condotta ad essi conforme[3].Tale regola si basa sul postulato che, quando è necessario assumere una decisione di natura imprenditoriale, non esista una sola soluzione corretta che l’organo gestorio possa adottare. Alla luce di ciò, il giudice, invece di potere sindacare la scelta ex se, è chiamato unicamente a verificare se il percorso con cui gli amministratori vi sono arrivati sia stato supportato dalle informazioni ragionevolmente utilizzabili, e sia logico e coerente, nonché conforme alle finalità che l’organo gestorio ha scelto di perseguire per realizzare lo scopo societario (Dellacasa 1999; Tina 2001; Barcellona 2010). Come è normale, non sono ammissibili meccanismi di responsabilità basati su logiche ex post, tali per cui se si è verificato il danno, per forza deve esservi la responsabilità (Angelici 2012). Al contrario, si rivelano necessari scrutini condotti, da parte dell’autorità giudiziaria, sulla base di un’attività logico-deduttiva che valorizzi il percorso decisionale adoperato dagli amministratori[4].Tutto ciò, naturalmente, ha risvolti anche in tema di onere della prova. Al fine di dimostrare che vi sia stata la violazione di un dovere a «contenuto generale» non sarà sufficiente l’allegazione del danno, ma sarà essenziale, piuttosto, l’argomentazione adeguatamente motivata per cui, per tenere una condotta conforme alla prescrizione normativa, si sarebbe dovuta adottare una diversa soluzione pratica. Acquista, dunque, rilevanza il giudizio controfattuale, cioè la dimostrazione che, se l’amministratore si fosse comportato secondo i canoni richiesti, la scelta non sarebbe stata quella assunta e, quindi, i danni oggetto della controversia non si sarebbero verificati (Martucelli et al. 2017).
La responsabilità degli amministratori in caso di violazione delle norme in tema di finanza sostenibile oggi. La nuova disciplina euro-unitaria in materia di integrazione dei fattori ESG all’interno della corporate governance delle imprese sta attuando un processo di qualificazione degli obblighi o doveri degli amministratori, nel quale si potrebbe individuare una tendenza del legislatore sul piano dell’an della responsabilità (Capelli e Pennazio 2023). Se è vero che non esiste obbligo giuridico senza responsabilità per il caso di inadempimento, l’intervento del legislatore europeo sembra obbligare l’organo amministrativo ad agire integrando la considerazione dei fattori ESG nelle decisioni gestorie, implicando, dunque, che in caso di inadempimento sia necessario concedere strumenti ai soci per potere contestare la violazione e fare valere la responsabilità degli amministratori, sia mediante la citazione in giudizio dei componenti dell’organo gestorio, sia mediante altri mezzi adeguati, quali ad esempio la revoca degli amministratori, che l’ordinamento prevede.
Il riferimento all’azione di responsabilità segnala l’esigenza di approfondire la questione del quomodo della tutela, ovverosia di individuare in quale modo l’inadempimento possa essere accertato in sede giudiziale. In effetti, se è vero che dal punto di vista dell’an sembra ormai aperta la via verso nuove potenziali responsabilità degli amministratori, la questione diviene estremamente intricata qualora ci si chieda in quali termini si possa configurare una condanna nei confronti degli amministratori in caso di mancato rispetto della normativa in ambito di finanza sostenibile. L’oggetto di analisi richiede una valutazione che da una parte deve articolarsi chiedendosi quale sia la situazione rebus sic stantibus, ma che dall’altra non può ignorare come sia in atto, da parte del legislatore euro-unitario, la realizzazione di una direttiva, approvata dal Parlamento europeo in data 24 aprile 2024, relativa al dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità e che modifica la direttiva (UE) 2019/1937, che provvederà a riorganizzare la materia. L’applicazione di tale testo normativo avverrà in via graduata e proporzionata alla grandezza dei soggetti disciplinati.
La strategia adottata da parte del legislatore euro-unitario come sottolineato da autorevoli esponenti in dottrina sembra, a ben vedere, conforme agli approcci tradizionali in materia di rapporto Stato-mercato (Brescia Morra 2022), all’interno del quale le imprese possono operare sul mercato nel rispetto dei limiti e vincoli stabiliti dal legislatore (ex plurimis Napolitano 2020, Pellegrini 2023, Cerniglia 2023). Una siffatta considerazione risulta di particolare rilievo soprattutto in quanto sembra opporsi alle moderne concezioni secondo le quali la sostenibilità si configurerebbe come un nuovo pilastro autonomo della regolamentazione societaria. L’azione legislativa, in effetti, sembrerebbe mostrare una prospettiva differente, nella quale la sostenibilità si pone come l’occasio legis per l’introduzione di nuovi obblighi nei confronti del consiglio di amministrazione, finalizzati ad orientarne l’attività . Con la sopra ricordata c.d. «Strategia europea sulla finanza sostenibile» il legislatore euro-unitario, dunque, non andrebbe ad introdurre nuovi principi generali all’interno del diritto societario (Quaglia et al. 2021) quanto, piuttosto, a predisporre nuove situazioni giuridiche passive cui gli amministratori dovranno conformarsi nell’esercizio delle proprie azioni. Da tale considerazione emerge come, a seguito dell’entrata in vigore della direttiva relativa al dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità , il legislatore, dunque, intenda superare lo strumento del cd. «comply or explain», adottato in altri testi normativi, e improntare la propria azione a logiche più rigide, facendo leva sullo strumento della responsabilità civile, la quale viene ad assumere un ruolo centrale in una prospettiva orientata all’individuazione del corretto operato del consiglio di amministrazione (Rolli 2021)[5].
La situazione attuale è indubbiamente complessa sul piano della dimostrazione dell’inadempimento degli amministratori, alla luce di due considerazioni svolte da parte della dottrina, rappresentate, in primo luogo, dalla tendenza a ricomprendere la tutela dei fattori ESG nel novero dei doveri a contenuto generale degli amministratori delle società di capitali e, in subordine, dagli elementi precipui che il rischio di sostenibilità presenta rispetto agli altri pericoli su cui si è formata la giurisprudenza in materia di responsabilità dell’organo gestorio. Quanto al primo aspetto, è bene ricordare come il codice civile contempla la presenza di numerose norme il cui contenuto si presta, per la loro ampiezza, ad essere integrato con le nuove istanze di sostenibilità . Le disposizioni in tema di diligenza (prevista nell’art. 2392 del codice civile) e quelle sul dovere di predisposizione da parte dell’imprenditore degli assetti adeguati (disciplinato nell’art. 2381 del codice civile), oppure, in ambito bancario, il principio di sana e prudente gestione, previsto all’art. 25 del Testo Unico Bancario (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385), infatti, si presentano come clausole generali, capaci di ricomprendere al loro interno le nuove istanze che si stanno affermando a seguito del mutamento valoriale nella società [6]. Come è emerso sia da studi dottrinali sia da fonti di soft law delle principali organizzazioni internazionali, la transizione verde richiede «significativi cambiamenti strutturali nei modelli di business»[7]. I gestori che non si adoperano nell’attuare tutte le misure necessarie per ricomprendere nella propria attività politiche idonee ad una mitigazione del rischio di sostenibilità possono dunque essere chiamati dall’assemblea a rispondere dei danni che ne siano conseguiti (Bruno 2020).
Quanto alla seconda considerazione, è opportuno ricordare come sia condivisa in dottrina l’idea secondo cui, allo stato dei fatti, parlare di sostenibilità sia estremamente sfuggente. Nei consessi internazionali e da parte delle agenzie di rating[8] (Romano e Belloli 2023) non esiste una definizione unica e unitaria di «sostenibilità » e spesso si ritiene più corretto affermare che esistano, al plurale, “le questioni” di sostenibilità (Siri e Zhu 2020)[9]. Le differenti accezioni di tale concetto generano un significativo cono d’ombra, tale per cui un’azione potrebbe risultare «sostenibile» seguendo una determinata declinazione del concetto, e invece non sostenibile rispetto ad un’altra accezione dello stesso. La lacuna genera problemi sia in prospettiva fisiologica, sia in prospettiva patologica. Dal primo punto di vista, la mancanza di definizioni uniche di tale parametro, con annesse difficoltà nella determinazione dei modelli di calcolo per valutare l’impatto delle proprie attività e di strumenti idonei a verificare la congruenza delle proprie azioni agli obblighi e ai doveri in questione, comporta un’estrema difficoltà di azione e di individuazione delle condotte conformi. Dal punto di vista patologico appare evidente come in sede di giudizio la prova (da parte dell’attore) e l’accertamento (da parte del giudice) della responsabilità degli amministratori da parte dell’organo giurisdizionale siano estremamente complicati. In effetti, come è stato rilevato, il rischio di difetto di sostenibilità si presenta come dotato di caratteristiche assolutamente peculiari, che lo rendono differente, per quel che concerne il calcolo e la gestione, rispetto a quanto avviene con gli altri fattori che devono essere ricompresi nei diversi sistemi di risk management che le imprese devono predisporre al fine di rispettare la disciplina in tema di assetti adeguati, dettata dall’art. 2086, comma secondo, del codice civile (Zanghi 2022). Oltre al fatto che occorre evitare facili attribuzioni di responsabilità seguendo logiche del «post hoc ergo propter hoc», l’individuazione di un nesso causale risulta estremamente complicata tenendo conto come, ad oggi, lo stesso dibattito scientifico sia estremamente vivace nell’individuare con certezza relazioni biunivoche tra determinate azioni e le conseguenze delle stesse sull’ambiente, sulla società e sulla corporate governance (Rolli 2021).
In conclusione, la valutazione dell’attuale disciplina della responsabilità degli amministratori delle società di capitali in caso di mancato rispetto, e dunque d’inadempimento, dei nuovi doveri introdotti riguardo all’operato degli amministratori in materia di sostenibilità induce a separare nettamente il piano del law in books da quello del law in action (Varano e Barsotti 2021). Sotto il primo profilo è innegabile come l’ordinamento, attraverso un’interpretazione estensiva del tessuto codicistico e della legislazione speciale, metta a disposizione degli azionisti e forse degli stakeholders possibili rimedi contro l’inadempimento dei membri dell’organo gestorio. La tutela offerta dal legislatore può essere declinata non solo nella forma meramente risarcitoria, finalizzata alla riparazione in chiave economica del danno patrimoniale e non patrimoniale, ma anche in forma inibitoria, e orientata ad impedire la perpetuazione nel futuro dell’illecito (Zamitti 2021).
La situazione risulta invece più complessa e articolata sotto la lente della law in action. Infatti, nel momento stesso in cui si accoglie la tesi secondo la quale le norme da adoperare, in sede di giudizio, come parametro di valutazione dell’azione amministrativa siano «doveri a contenuto generale», quali la «diligenza», correttezza nella gestione, c.d. lealtà o «informazione, con le conseguenti problematiche, sopra evidenziate, in tema di tipicità delle azioni in essi ricomprese, si determina «inevitabilmente in capo alle imprese la totale impossibilità di comprendere e di prevedere ”” nella produzione di esternalità negative ”” il confine delimitativo tra lecito ed illecito, che, viceversa, dovrebbe rappresentare la prima istanza cui il diritto dovrebbe assolvere», con le ovvie conseguenze sul piano giudiziale (Marinai 2023).
La responsabilità degli amministratori in caso di violazione della normativa in materia di finanza sostenibile al momento, pur risultando di estremo interesse dal punto di vista scientifico, sembra priva di estrinsecazioni pratiche nell’ordinamento. Qualche utile indicazione potrebbe trarsi, in futuro, dall’eventuale pronuncia della giurisprudenza su una delle prime climate litigation contro imprese private in Italia[10]. Da un’analisi di tale sentenza si potrà verificare se il giudice adotterà le stesse valutazioni compiute dalla giurisprudenza olandese nella sentenza Shell oppure se, al contrario, privilegerà le perplessità espresse dalla dottrina secondo cui le valutazioni compiute da tale giurisprudenza hanno dato eccessivo peso ad atti di soft law, trascurando la gerarchia delle fonti del diritto, e non hanno tenuto in adeguata considerazione la differenza tra contenuto descrittivo e precettivo della normativa (Marinai 2023).
L’impatto della direttiva sulla due diligence in materia di sostenibilità . Nel frattempo le istituzioni europee si sono mosse, scegliendo di inserire, in un contesto dominato da doveri a contenuto generale, doveri di natura specifica (Libertini 2021). Infatti, all’interno della proposta di direttiva del 23 febbraio 2022 relativa al dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità e che modifica la direttiva (UE) 2019/1937, il legislatore intende imporre doveri di due diligence prescrivendo condotte precise e puntuali (si pensi all’art. 7 dove si stabilisce l’obbligo di realizzare piani operativi di prevenzione, o all’art. 25, dove viene previsto un dovere di sollecitudine degli amministratori). Tuttavia, permangono significativi profili critici. In particolare, dalle prime analisi emerge in modo netto una critica verso l’art. 3, nella parte in cui disciplina la nozione di «misura adeguata». Ai sensi di quanto statuito dall’art. 3 della proposta di direttiva del 23 febbraio 2022 relativa al dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità e che modifica la direttiva (UE) 2019/1937, per «misura adeguata» si intende quella «misura che permette di conseguire gli obiettivi del dovere di diligenza, commisurata al grado di gravità e alla probabilità dell’impatto negativo e ragionevolmente disponibile per la società , considerate le circostanze del caso specifico, comprese le caratteristiche del settore economico e dello specifico rapporto d’affari e l’influenza della società al riguardo, e la necessità di rispettare l’ordine di priorità degli interventi».
Il legislatore ha provveduto a dettare una definizione di tale concetto in quanto risulta di particolare rilievo in sede processuale. La «misura adeguata», infatti, secondo il dettato normativo, si pone come lo strumento idoneo, a fini probatori, a spezzare il nesso causale tra condotta degli amministratori ed eventuale danno. Una nozione eccessivamente ampia e sfuggente genera conseguenze non positive in sede di giudizio, con il rischio non solo di rendere impossibile una difesa finalizzata all’esenzione dalla responsabilità , ma anche di realizzare scrutini basati sulla logica del “senno del poi” (Rolli 2021).
In sintesi, si può ritenere che la proposta di direttiva in materia di due diligence sostenibile, quando diventerà vincolante, qualora non si assistano a modifiche nel corso dell’evoluzione della procedura legislativa, genererà profonde conseguenze all’interno del governo societario delle società di capitali. Nel momento stesso in cui il legislatore introduce obblighi e doveri in materia di sostenibilità , con l’annessa possibilità di configurare forme di responsabilità legale e non solo sociale, appare evidente come sarà necessario, da parte delle società di capitali, predisporre tutti quei nuovi mezzi ideati dal legislatore al fine di tenere una condotta secundum legem.
Come affermato da autorevole dottrina (Sanfilippo 2021), il legislatore, dunque, con la c.d. «Strategia europea sulla finanza sostenibile», intende configurare nuove situazioni giuridiche passive in capo agli amministratori al fine di garantire un’integrazione dei fattori ESG nello svolgimento dell’oggetto sociale, con conseguenze sia sul piano dello svolgimento dell’attività d’impresa sia in caso di esperimento dell’azione di responsabilità . Dal primo punto di vista, vi è la volontà , da parte dell’operatore pubblico, di promuovere azioni sostenibili e responsabili in tutta l’attività d’impresa, con la consapevolezza che la due diligence in tale ambito non possa essere regolata da mere dichiarazioni di principio non vincolanti ma si debba assistere alla predisposizione di obblighi e doveri nei confronti degli amministratori (si vedano gli artt. 5 e ss. della direttiva in questione)[11]. Sul piano processuale, invece, seppur con le molte criticità evidenziate in dottrina, appare evidente come il legislatore euro-unitario, con la scelta normativa di adottare doveri a contenuto «specifico» o «specificato», generi un sindacato più agevole da parte delle corti.
In conclusione, quindi, appare necessario, da parte di chi scrive, sottolineare come un siffatto intervento normativo vada letto alla luce di una precisa scelta di politica legislativa in quanto si è deciso di attuare una strategia nella quale la sostenibilità si presenta in grado non tanto di istituire nuovi principi generali del diritto societario quanto, piuttosto, come l’occasione per introdurre nuovi doveri al fine di rendere conforme la condotta dell’organo gestorio al mutamento valoriale della società civile.
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Note:
[1] Di particolare rilievo è quanto affermato da Ventoruzzo M., Note minime sulla responsabilità civile nel progetto di direttiva Due Diligence, in «Rivista delle società », Fasc. 2-3, 2021, p. 386, il quale fa riferimento «a un cambio di paradigma: un cambio che potrà essere foriero di un diverso modo di intendere la funzione sociale dell’impresa, ma che solleva anche alcuni dubbi sulla capacità dei privati di produrre la quantità e qualità ottimale di beni pubblici, in modo efficiente ed efficace».
[2] Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, per la quale «l’inadempimento rilevante nell’ambito delle azioni di responsabilità da risarcimento del danno nelle obbligazioni cosiddette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisca causa (o concausa) efficiente del danno» tale per cui «l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento per così dire qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno».
[3] Una tale definizione del concetto di business judegment rule è stata elaborata da Cass., 12 agosto 2009, n. 18231.
[4] Sul punto, Cass., Sez. Un., 6 maggio 2015, n. 9100, afferma che «si tratta di doveri il cui preciso contenuto non è sempre facile da specificare a priori, in quanto essi derivano dall’essere l’amministratore preposto all’impresa societaria e dal suo conseguente obbligo di compiere con la necessaria diligenza tutto ciò che occorre per la corretta gestione di essa. Ne discende che anche le conseguenze dannose – per la società e per i suoi creditori – che possano eventualmente scaturire dalla violazione dei suddetti doveri, dovendo essere in rapporto di causalità con quelle violazioni, non sono suscettibili di una considerazione unitaria, ma appaiono destinate a variare a seconda di quale sia stato l’obbligo di volta in volta violato dall’amministratore».
[5] A livello generale, invece, si segnala Jentsch V., Corporate Social Responsibility between Self-Regulation and Government Intervention: Monitoring, Enforcement and Transparency, in «European Business Law Review», 31, 2020, n. 2, p. 285 ss., il quale sottolinea la crescente interazione tra legge e corporate social responsibility con particolare riferimento a “international soft law standards and national public and private law rules”; Marchetti P. – Ventoruzzo M., Sostenibilità , doppia spinta. Non aspettiamo Bruxelles, «Corriere della Sera. Economia», 7 marzo 2022, in relazione alla Proposta di direttiva relativa al dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità del 23 febbraio 2022, in considerazione al nuovo comma dell’art. 9 Cost., che statuisce che la Repubblica “tutela l’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni ”¦”, osservano che “si apre così la via, stretta e non priva di pericoli, che perlomeno sino all’entrata a pieno regime della disciplina europea della sostenibilità , gli Stati, come appunto l’Italia, che abbiano un supporto costituzionale trovino la possibilità , attraverso l’autodisciplina, i doveri degli amministratori, in casi limite la clausole generale di risarcimento da atto illecito, per passare dalla declamazione alla realizzazione della sostenibilità ”.
[6] La possibilità di ricomprendere i fattori ESG nella nozione di «sana e prudente gestione» è stata sottolineata dall’intervento del Capo del Dipartimento Vigilanza bancaria e finanziaria della Banca d’Italia l’11 marzo 2022 «I fattori ESG nel sistema finanziario: il ruolo della vigilanza» disponibile al seguente link: https://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/interventi-vari/int-var-2022/SIANI_11_marzo_2022.pdf.
[7] Tale evidenza è stata sottolineata da European Commission Communication (2019), Guidelines on Non-financial Reporting: Supplement on reporting climate-related information del 20 giugno 2019, disponibile al seguente link: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52019XC0620(01)&from=EN.
[8] Sul punto appare necessario operare una considerazione. Seppur il legislatore euro-unitario con la proposta di regolamento di Parlamento europeo e Consiglio del 13 giugno del 2023 sulla trasparenza e sull’integrità delle attività di rating ambientale, sociale e di governance (ESG) abbia l’intenzione di garantire una maggiore trasparenza nelle procedure di valutazione realizzate da parte delle agenzie di rating, la fonte normativa risulta priva di definizioni precise e puntuali in merito a cosa si intenda per sostenibilità , demandando alle agenzie stesse la declinazione da attribuire al concetto in questione.
[9] Un esempio di tale criticità è rappresentato dall’evoluzione del concetto di «investimento sostenibile». Ai sensi dell’art. 2 del regolamento (UE) 2019/2088 per «investimento sostenibile» si intende un «investimento in un’attività economica che contribuisce a un obiettivo ambientale, misurato, ad esempio, mediante indicatori chiave di efficienza delle risorse concernenti l’impiego di energia, l’impiego di energie rinnovabili, l’utilizzo di materie prime e di risorse idriche e l’uso del suolo, la produzione di rifiuti, le emissioni di gas a effetto serra nonché l’impatto sulla biodiversità e l’economia circolare o un investimento in un’attività economica che contribuisce a un obiettivo sociale, in particolare un investimento che contribuisce alla lotta contro la disuguaglianza, o che promuove la coesione sociale, l’integrazione sociale e le relazioni industriali, o un investimento in capitale umano o in comunità economicamente o socialmente svantaggiate a condizione che tali investimenti non arrechino un danno significativo a nessuno di tali obiettivi e che le imprese che beneficiano di tali investimenti rispettino prassi di buona governance, in particolare per quanto riguarda strutture di gestione solide, relazioni con il personale, remunerazione del personale e rispetto degli obblighi fiscali». Tale definizione è stata, tuttavia, integrata dal regolamento (UE) 2020/852 in materia di tassonomia ambientale, ove si rileva che per «investimento ecosostenibile» si faccia riferimento a «un investimento in una o più attività economiche considerate ecosostenibili ai sensi del presente regolamento», realizzando un rinvio agli artt. 8 e 9 del presente atto-fonte per un’individuazione dei requisiti classificatori. Come è stato evidenziato in dottrina – sul punto si veda Coppotelli P., La strategia europea sullo sviluppo sostenibile. In particolare, la finanza sostenibile e le modifiche al quadro regolamentare europeo, in «Analisi giuridica dell’economia», Fasc. 1, 2022, pp. 305 ss. – un quadro così complicato ai fini della qualificazione come «sostenibile» della propria condotta è stato visto dagli investitori in modo piuttosto critico e hanno rappresentato «la necessità di evitare l’eccesso di regolamentazione che sarebbe un peso e disincentiverebbe l’adozione di pratiche di investimento sostenibile e, infine, auspicano una disciplina flessibile che si adatti e non rallenti le innovazioni del mercato».
[10] Per un’analisi delle ragioni che hanno portato Greenpeace a citare Eni come responsabile della crisi climatica si veda il paper del ricorrente disponibile al seguente link: https://www.greenpeace.org/italy/attivati/la-giusta-causa-per-il-pianeta/.
[11] Gli artt. in questione disciplinano doveri quali l’integrazione degli obblighi di diligenza nelle proprie politiche di gestione (art. 5); l’identificazione degli impatti negativi effettivi e potenziali (art. 6); la prevenzione o mitigazione dei possibili impatti negativi (art. 7); l’eliminazione o minimizzazione degli attuali impatti negativi (art. 8); la stabilizzazione e il mantenimento di una procedura di reclamo (art. 9); il monitoraggio dell’effettività delle politiche e delle misure di diligenza adottate (art. 10); il pubblicare informazioni relative agli obblighi di diligenza (art. 11).
Daniele Nardone, “L’impatto della normativa in tema di finanza sostenibile sulla responsabilità degli amministratori delle società di capitale”, Magistra Banca e Finanza, 22 ottobre 2024, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/limpatto-della-normativa-in-tema-di-finanza-sostenibile-sulla-responsabilita-degli-amministratori-delle-societa-di-capitale/.
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