L’impatto delle FinTech nel presente e nel futuro delle banche. Le opportunità  ed i rischi legali da tenere in considerazione

Di Maurizio Tidona, Avvocato

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L’impatto delle FinTech nel presente e nel futuro delle banche. Le opportunità  ed i rischi legali da tenere in considerazione

 

Si definisce FinTech (o anche tecnofinanza o tecnologia finanziaria) il settore economico a cui appartengono le aziende che utilizzano la tecnologia per rendere i sistemi finanziari più efficienti, supportando attività  bancarie o finanziarie già  stabilite oppure totalmente innovative. [1]

L’attività  di una società  che rientri nell’ampia definizione di FinTech non ha quindi limiti, se non quelli della fornitura, anche questa intesa in forma ampia, di prodotti e servizi finanziari attraverso le più avanzate tecnologie dell’informazione e della comunicazione (Information and Communications Technology – ICT).

Nel periodo 2017-2020 gli investimenti c.d. FinTech nel sistema finanziario italiano ammonteranno, secondo la stima di Banca d’Italia, a 624 milioni di euro, dei quali già  233 spesi nel biennio 2017-2018 e 391 e da sostenere nel biennio 2019-2020. [2] [3]

Gli investimenti FinTech nel sistema bancario ammonteranno invece, sempre secondo la stima di Banca d’Italia, a 501 milioni di euro, dei quali 185 milioni spesi nel biennio 2017-2018 e 316 milioni da sostenere nel biennio 2019-2020. Nel primo biennio, essi rappresentano il 23,5 per cento degli investimenti per l’acquisto di software, hardware e impianti tecnologici e l’1,7 per cento dei costi di funzionamento dei sistemi IT. [4]

Si può ipotizzare una contrazione per gli effetti economici conseguiti alla pandemia da Covid-19, ma potrebbe non essere particolarmente rilevante in quanto gli investimenti erano programmati in anticipo e già  in fase di attuazione.

Gli investimenti sostenuti in partnership con imprese FinTech ed istituzioni ammontano sui totali indicati in circa 93 milioni di euro, pari a circa il 14 per cento del totale degli investimenti complessivi. [5]

Dal panorama delle società  che offrono innovazioni tecnologiche dell’informazione e della comunicazione al fine di un miglioramento dell’efficienza dei sistemi finanziari si possono individuare alcune aree di maggiore presenza ed interesse sul mercato di riferimento, tra questi:

• Open banking: le banche, autorizzate dai clienti, consentono a società  terze di creare applicazioni e servizi utilizzando dati interni della banca, in particolare relativi ai dati di pagamento. L’Open banking comprende l’uso di interfacce di programmazione delle applicazioni (c.d. Open API – Application Programming Interface [6]) che consentono a programmi informatici di comunicare tra di loro creando una rete connessa di istituzioni finanziarie e fornitori di terze parti. Questo avviene a volte anche utilizzando la tecnologia BlockChain. [7] Lo sviluppo delle API è stato consentito dall’introduzione dell’Open Banking e dall’adeguamento conseguenti all’implementazione della Direttiva PSD2 (Direttiva europea sui pagamenti digitali), che hanno creato i presupposti per la realizzazione di progetti di interazione innovative tra i partecipanti al sistema finanziario (banche ed altri intermediari finanziari, startup, clienti finali, fornitori terzi di tecnologia, imprese FinTech, etc.), consentendo loro di interagire in un ambiente informatico condiviso, collaborare e sviluppare prodotti e servizi innovativi, non soltanto entro il perimetro dei servizi di pagamento ma in quasi tutti gli aspetti della filiera del credito, dei pagamenti e degli investimenti finanziari, utilizzando le c.d. “tecnologie per l’integrazione”.

 

• Mobile payment (ad esempio: PayPal, Apple Pay, Satispay): tecnologie che azzerano l’interazione fisica, dall’onboarding del cliente all’erogazione dei servizi di mobile payment, passando per la contrattualizzazione e l’assistenza della clientela mediante piattaforme tecnologiche, consentendo il trasferimento dei fondi e semplificando i pagamenti digitali (ad esempio mediante wallet digitali).

 

• Criptovalute, o valute virtuali (ad esempio: Bitcoin, Ripple, Ethereum). Si tratta di valute “criptate” nel senso che esse sono visibili ed utilizzabili soltanto conoscendo il relativo codice informatico (le c.d. “chiavi di accesso” pubblica e privata). Le criptovalute non esistono pertanto in una materialità  fisica, essendo esclusivamente informatiche, potendosi generare e scambiare solo per via telematica. [8]

 

• Scoring della rischiosità  delle transazioni (Transaction Risk Analysis): tecnologie che consentono l’analisi dei rischi insiti nelle transazioni bancarie e finanziarie, anche con utilizzo di Big Data (nella specie: quantità  enormemente grandi di informazioni sul comportamento e le attitudini di spesa della clientela, da cui trarre previsioni per il futuro e segnali di allerta in caso di comportamenti non in linea con quelle previsti dal sistema); si tratta in particolare di innovazioni finalizzate al miglioramento delle modalità  di valutazione del merito creditizio ed al cross-selling automatico di prodotti finanziari (suggerimenti automatici al cliente di prodotti o servizi complementari a quelli richiesti e/o acquistati e/o che il “sofware” ritiene comunque allo stesso appetibili e quindi da proporre).

 

• Individuazione delle frodi interne e della clientela: tecnologie che con utilizzo di grandi quantità  dinamiche di informazioni (Big Data) sui comportamenti pregressi di dipendenti e clienti allertano in caso di comportamenti anomali e sospetti (si pensi a segnali di allerta automatici per movimentazioni in dossier titoli non in linea con quelle pregresse e/o prevedibili per quella tipologia di rapporti e/o tipologia di clientela e/o singolo cliente).

 

• Identificazione a distanza della clientela: tecnologie di video identificazione per la verifica a distanza del cliente, avvalendosi di sessioni audio/video protette dalla cifratura dei canali.

 

• Sottoscrizioni a distanza della clientela e digitalizzazione dei contratti: tecnologie che supportano l’identificazione certa del cliente finale, e che consentano di rispettare il requisito obbligatorio di forma scritta dei contratti bancari (imposto dall’art. 117 TUB) e dei contratti finanziari (imposto dall’art. 23 TUF), spesso con l’introduzione di firme digitali remote ed innovative forme di acquisizione.

 

• Profilatura del rischio della clientela ed individuazione di operazioni sospette ai fini del rispetto della normativa antiriciclaggio: tecnologie che utilizzano complessi algoritmi che utilizzano Big Data e software di analisi di Artificial Intelligence (AI), anche con funzioni di Machine Learning, in cui il sistema migliora l’efficienza di riconoscimento di operazioni sospette in base all’esperienza pregressa di singoli clienti e/o tipologia di clientela.

 

• RegTech: tecnologie che facilitano la compliance normativa in modo più efficiente, supportando con strumenti informatici automatici il controllo del rispetto alla regolamentazione dei mercati, in particolar modo di quelli finanziari.

 

• Blockchain: tecnologia che utilizza registri digitali le cui voci sono raggruppate in blocchi informatici, concatenati in ordine cronologico, e la cui integrità  è garantita dall’uso della crittografia. La tecnologia sottostante ai Blockchain è inclusa nella più ampia famiglia delle Distributed Ledger, ossia di quei sistemi che si basano su un registro distribuito, che può essere letto e modificato da più nodi di una rete. Non è richiesto che i nodi coinvolti conoscano l’identità  reciproca o abbiano fiducia l’un l’altro. Per garantire la coerenza tra le varie copie, l’aggiunta di un nuovo blocco è globalmente regolata da un protocollo condiviso. Una volta autorizzata l’aggiunta del nuovo blocco, ogni nodo aggiorna la propria copia privata, garantendo dal rischio di una sua manipolazione futura.

 

• Smart contract (c.d. contratti intelligenti): programmi informatici che eseguono automaticamente contratti e scambi tra acquirenti e venditori, utilizzando applicazioni di Artificial Intelligence (AI) e spesso anche la tecnologia Blockchain. Con l’utilizzo di tali tecnologie si possono risparmiare enormi quantità  di tempo e di costi per transazioni che di solito richiedono l’apporto di un essere umano, che è in massima parte sostituito dal programma.

 

• Factoring Digitale: tecnologie che consentono di smobilizzare i crediti commerciali per ottenere liquidità  in tempi rapidi, spesso offerte da Fintech con piattaforme tecnologiche in cui avviene lo scambio tra le controparti.

 

Si sono individuate sopra alcune aree di sviluppo del mercato FinTech in Italia e nel mondo.

Le aree di penetrazione nel mercato bancario e finanziario di tali tecnologie sono però praticamente infinite e le partnership delle banche ed altri intermediari finanziari con imprese FinTech sono di conseguenza tendenzialmente infinite.

La modalità  di collaborazione più frequente tra banche e società  del FinTech è stata difatti, almeno in questa prima fase di sviluppo, la partnership; in minor parte nella partecipazione ad incubatori, acceleratori e distretti. [9]

L’ampiezza delle offerte possibili comporta però necessariamente anche la nascita di nuovi concorrenti, che non appartenendo all’industria bancaria e finanziaria costituiscono e costituiranno comunque un elemento di nuova concorrenza, di grande attrazione per la clientela (in particolar modo imprese), in servizi bancari e finanziari prima di esclusiva competenza delle banche e di altri intermediari finanziari.

Le banche, con una tale pletora di nuovi competitor, rischiano una progressiva perdita di controllo sui propri clienti, a causa della crescente disintermediazione causata dalla discesa in campo dei nuovi attori del mercato, tra i quali le FinTech costituiscono una delle più grandi incognite nel mercato dei servizi bancari e finanziari.

Il bivio che le banche si trovano di fronte è quello di valorizzare, dietro compenso, il patrimonio informativo della propria clientela, limitandosi a garantire l’accesso ai conti della clientela a società  FinTech, mettendo a disposizione le proprie Open API; oppure trasformarsi in banche c.d. “piattaforma”, offrendo la commercializzazione di servizi finanziari propri e di altri intermediari, offrendo in tal modo servizi propri insieme a quelli di altri fornitori (ad esempio: prodotti offerti da società  di assicurazioni, factoring, leasing ed investimenti, come alcune banche stanno già  facendo).

I progetti fondati sulla collaborazione con società  terze o sviluppati in outsourcing, possono però accrescere i rischi legali nel caso di ipotesi di conflitti non sufficientemente disciplinati dai contratti tra i diversi operatori coinvolti nell’erogazione di un servizio FinTech. L’outsourcing dell’impianto informatico potrebbe, inoltre, indurre una riduzione della capacità  degli intermediari di esercitare un efficace controllo sulla qualità  dei servizi resi e sul livello di sicurezza garantito dalle società  affidatarie, con impatti di non poco conto sul risk management di una banca.

Fondamentale in tutto questo sarà  pertanto:

• Una visione di ampio raggio della banca, che conduca a valorizzare bene le opportunità  di partnership con imprese FinTech e/o di investimento per la realizzazione in house della stessa offerta di servizi alternativi alla propria clientela;
• Una adeguata comprensione legale delle particolarità  tecniche e dei rischi insiti nei contratti relativi all’implementazione e/o utilizzo di tali nuove tecnologie, in particolar modo quando esse siano utilizzate ed offerte in partnership con aziende terze (FinTech).

Un rischio particolarmente sentito è altresì quello della possibile responsabilità  della banca che abbia operato in partnership con terze aziende fornitrici di servizi, ove quest’ultime non rispettino la stringente normativa di settore (si pensi alle soglie sull’usura in servizi finanziari, quali il factoring oppure il leasing) nei rapporti instaurati con la clientela per cui la banca abbia proceduto a segnalare l’offerta della FinTech.

Non vi è ancora giurisprudenza in merito ma si può richiamare quelle decisioni che hanno sanzionato le banche che, in relazione ad una attività  di “segnalazione” di propria clientela per la commercializzazione di diamanti venduti da terze società , hanno affermato la responsabilità  della banca per la violazione degli obblighi di informazione e protezione della clientela, avendo la banca promosso e favorito con il proprio comportamento e consiglio l’acquisto dei “prodotti” offerti da terzi operatori, senza però segnalare al cliente gli elementi utili a consentirgli di cogliere la non convenienza dell’operazione (così: Tribunale di Verona sez. III, 23/05/2019).

Il Tribunale di Verona ha in particolare affermato:

• il coinvolgimento della banca è stato essenziale per favorire la conclusione dei contratti, in quanto la rete bancaria costituiva il canale di cui serviva il terzo;
• la “presentazione” della banca valeva a conferire affidabilità  e pregio all’attività  dei terzi segnalati, data la fiducia che i clienti ripongono nella propria banca, in virtù del rapporto preesistente con essa e del ruolo che le banche hanno nel mercato; motivo per il quale è stato ritenuto che la banca, con la segnalazione, abbia conferito un valore al prodotto segnalato (il che è peraltro elemento connaturale a qualsiasi segnalazione di prodotti di terzi);
• quale ulteriore profilo di responsabilità , la banca – come accertato in giudizio – aveva un interesse economico alla conclusione dei contratti successivi alla segnalazione poiché da ciascuna transazione la banca ricavava una provvigione, il che rendeva la banca cointeressata all’operazione, e quindi responsabile in caso di problematiche successive (sia civilistiche che, in limite, di rilevanza penale).

Per tutto questo le banche devono valutare con molta attenzione le opportunità  ed i rischi che possono conseguire alle svariate e sempre più allettanti partnerships con le molte aziende FinTech.

Una particolare cautela e competenza occorrerà  nella stesura dei contratti che regoleranno le partnerships con le Fintech, così come anche la stesura dei documenti da far sottoscrivere alla propria clientela relativamente ai servizi ad essa erogati, direttamente e/o indirettamente, dalle FinTech; questo al fine di mitigare i rischi sia propri che delle FinTech, così come di altri eventuali soggetti coinvolti, di “non compliance” alle norme di settore, che possono impattare pesantemente sulla banca, dal punto di vista legale e reputazionale.

Fondamentale diviene, ancor di più del passato, la necessità  dell’intervento di avvocati esperti, che possano supportare la banca nella stesura e revisione della contrattualistica relativa ai rapporti con le FinTech e con la clientela.

 

Note:

[1] Relativamente alla tecnologia offerta per rendere più efficiente il settore assicurativo si parla più propriamente di InsurTech. Anche in questo caso ci si riferisce, in senso ampio, all’innovazione abilitata dalle tecnologie dell’informazione e della comunicazione (ICT), ma nel solo ambito assicurativo.

[2] Fonte: Banca d’Italia, “Indagine Fintech nel sistema finanziario italiano”, Dicembre 2019.

[3] L’indagine campionaria di Banca d’Italia ha avuto il seguente bacino di rilevazione: “Il disegno campionario prevedeva 165 intermediari, tra cui 50 gruppi bancari, anche di matrice estera, 70 banche non appartenenti a gruppi, 5 filiali di banche estere, 3 intermediari in libera prestazione di servizi e 37 intermediari non bancari; sono state inoltre contattate 15 tra le maggiori imprese fornitrici di servizi tecnologici. Gli intermediari sono stati selezionati in base agli attivi e ai volumi di operatività ; alcuni di essi, nonostante la limitata scala, sono stati inclusi nel campione in funzione dei particolari modelli di business adottati e della loro propensione ad innovare. Il tasso di partecipazione è stato dell’82 per cento; considerando le sole banche, la copertura in termini di attivo è stata pari a circa il 90 per cento del totale di sistema”.

[4] Fonte: Banca d’Italia, “Indagine Fintech nel sistema finanziario italiano”, Dicembre 2019.

[5] Fonte: Banca d’Italia, “Indagine Fintech nel sistema finanziario italiano”, Dicembre 2019.

[6] API è un acronimo per Application Programming Interface. Un’API è, semplificando, un software che consente a due applicazioni di scambiarsi dati, in forma dinamica.

[7] Il 13 Gennaio 2018 è entrata in vigore la Direttiva Payment Service Directive (c.d. PSD2), che ha previsto l’apertura dei dati della clientela bancaria a soggetti terzi.

[8] http://www.consob.it/web/investor-education/criptovalute

[9] Fonte: Banca d’Italia, “Indagine Fintech nel sistema finanziario italiano”, Dicembre 2019.

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