L’introduzione e la soppressione di clausole limitative della circolazione delle azioni

Di Paolo Amato, Avvocato
5 novembre 2001

Università Commerciale “L. Bocconi” di Milano

XVII Corso di perfezionamento per Giuristi d’Impresa

1. Premessa

2. Natura delle clausole limitative della circolazione delle azioni

3. Clausole di gradimento e di prelazione

3.1 Le origini

3.2 Analisi delle clausole di prelazione e di gradimento

4. Introduzione e soppressione delle clausole statutarie limitative

4.1 L’evoluzione giurisprudenziale

4.2 Critiche alla regola dell’unanimità

4.3 Le recenti decisioni giurisprudenziali

5. Conclusioni

1. Premessa

Le azioni delle società sono, di regola, liberamente trasferibili. Tale libera trasferibilità, tuttavia, risulta essere esclusa o limitata per legge o convenzionalmente in determinate ipotesi.

I limiti legali, cioè quei limiti previsti dalle stesse disposizioni legislative, stabiliscono che: a) le azioni non possono essere vendute prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese (art. 2331, c. 3, cod. civ.); b) le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro non possono essere alienate prima del controllo della valutazione (art. 2343, c. 3, cod. civ.); c) le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del consiglio di amministrazione (art. 2345, c. 2, cod. civ.) – si ricorda, a tal proposito, che sono intrasferibili senza il consenso del consiglio di amministrazione anche le azioni delle società fiduciarie e di revisione, in base all’art. 3, c. 2, della legge n. 1966 del 1939 -; d) ulteriori limiti alla circolazione sono previsti in caso di trasferimento di azioni concernenti partecipazioni rilevanti o di controllo.

Gli accordi intercorsi fra i soci sono, invece, la fonte dei limiti convenzionali. Questi ultimi vanno ulteriormente suddivisi, a seconda che emergano dall’atto costitutivo della società (limiti statutari) o da accordi inseriti in documenti diversi dall’atto costitutivo stesso (patti parasociali).[1]

2. Natura delle clausole limitative della circolazione delle azioni

In particolare, i limiti alla circolazione delle azioni risultanti dai patti parasociali, definiti anche con il termine di sindacati di blocco, hanno natura puramente contrattuale con conseguente applicazione della relativa disciplina. Perciò, al pari di qualunque contratto, producono effetto solo fra le parti contraenti, essendo irrilevanti per la società ed i terzi; la loro violazione quindi non comporta invalidità della vendita né il rifiuto da parte della società all’ammissione dell’acquirente nell’ordinamento societario, ma solo il rimedio del risarcimento dei danni a carico del socio inadempiente. Essi sono molto frequenti nelle grandi società in quanto funzionali al mantenimento dei gruppi di comando, impedendo le scalate effettuate con la complicità di gruppi già presenti in società, ma sempre più accentuato risulta essere anche il loro utilizzo per il mantenimento dello status quo all’interno della stessa società e del controllo della vita sociale.[2]

Quanto all’introduzione di tali limiti nello statuto, è l’art. 2355, c. 3, cod. civ. a consentire, in via di principio, tale possibilità: esso stabilisce che “l’atto costitutivo può sottoporre a particolari condizioni l’alienazione delle azioni nominative”. Inseriti nello stesso atto costitutivo, sotto il profilo dell’efficacia, i limiti alla circolazione delle azioni hanno una portata ben diversa.

Le clausole limitatrici della circolazione delle azioni, infatti, concorrono a definire l’assetto organizzativo della società[3] acquistando efficacia reale, potendo così essere fatte valere dalla società nei confronti del terzo acquirente.[4] Secondo alcuni, questa peculiarità delle clausole limitative, quando inserite nello statuto dipende da un riflesso, da una manifestazione del più ampio rilievo “reale” dello statuto organizzativo della società, non dal potere dell’emittente di determinare la legge di circolazione dei titoli emessi (titoli che potrebbero anche mancare), e neppure consiste in una conseguenza della pubblicità dello statuto sociale, in quanto l’adozione di una tecnica pubblicitaria può consentire l’opponibilità di effetti che la clausola già di per sé è in grado di produrre, non l’attribuzione di un rilievo di cui risulta in quanto tale priva.[5]

L’indirizzo attualmente dominante, comunque, ritiene che tali clausole abbiano, nel momento in cui sono inserite nello statuto societario, efficacia reale[6]. In particolare, quanto alle clausole di prelazione, ad esse viene riconosciuta la capacità di dispiegare effetto non solo all’interno della società, facendo sorgere l’obbligo, a carico dei soci, di offrire le azioni ai preferiti prima di alienarle, ma anche erga omnes, risultandone così l’opponibilità ai terzi acquirenti delle azioni del limite alla circolazione contenuto nello statuto sociale.

Ad ogni modo, effettuando una prima disanima della questione si può notare come la formula legislativa sia abbastanza ampia tanto da far ritenere la sola esclusione della validità di una clausola che vieti del tutto l’alienazione delle azioni (e ciò è ancora più evidente nel caso in cui si coordina il testo dell’art. 2355, c. 3, con quello dell’art. 2479, c. 1 e dell’art. 2523, c. 2, cod. civ., che prevedono rispettivamente la possibilità di escludere statutariamente il trasferimento di quote di s.r.l. e delle quote o azioni di società cooperative).[7] A tale proposito, inoltre, è opportuno ricordare la convinzione, largamente prevalente, secondo cui non è ammissibile che le azioni di società per azioni vengano sostanzialmente rese intrasferibili nemmeno attraverso condizioni troppo gravose per la loro alienazione.[8]

Significativa è anche l’ulteriore limitazione all’autonomia statutaria introdotta nel 1985 dalla legge n. 281, in base alla quale “sono inefficaci le clausole degli atti costitutivi di società per azioni, le quali subordinano gli effetti del trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali”, evitando così di rendere il trasferimento del titolo subordinato alla mera volontà dell’emittente. In tal modo è stato posto un freno legislativo alla facoltà dei consigli di amministrazione di negare arbitrariamente l’ingresso in società a soggetti non graditi, escludendo di fatto la commerciabilità dei titoli[9] (la portata e l’importanza di tale disposizione è maggiormente comprensibile alla luce delle più recenti pronunce della Suprema Corte in materia).[10]

3. Clausole di gradimento e di prelazione

Come è stato già detto in precedenza, la genericità della previsione codicistica lascia ampi margini all’autonomia contrattuale dei soci nell’ambito dello sviluppo di limiti alla libera circolazione delle azioni, tuttavia i principali strumenti che la pratica e l’elaborazione teorica hanno realizzato sono riconducibili alle figure della clausola di gradimento e di quella di prelazione.

Con la clausola di gradimento l’assunzione della qualità di socio da parte di un terzo acquirente di azioni da un socio alienante è subordinata al consenso (placet) di un organo sociale (di regola, il consiglio di amministrazione), oppure è subordinata al possesso di determinati requisiti soggettivi (ad es., l’appartenenza a determinate categorie professionali).

La clausola di prelazione, invece, prevede l’imposizione sul socio che voglia alienare in tutto o in parte le proprie azioni, di un obbligo di offrirle preventivamente a soggetti determinati o determinabili (che possono essere gli altri soci, la stessa società, ovvero terzi estranei indicati dalla clausola o, come spesso accade, designati dagli amministratori), ai quali è attribuita facoltà di acquistarle alle condizioni stabilite dall’atto costitutivo.[11]

3.1 Le origini

Bisogna peraltro ricordare che, inizialmente, ci fu una certa ritrosia iniziale, da parte della dottrina, a considerare tali clausole come normali clausole societarie al pari delle altre, per applicarle fino in fondo la relativa disciplina. Molto probabilmente ciò è dipeso anche dal fatto che, a differenza di quanto è avvenuto in altri ordinamenti (Francia, Germania, Stati Uniti), il tema delle clausole restrittive della circolazione delle partecipazioni azionarie è emerso piuttosto di recente presso la nostra dottrina e la nostra giurisprudenza.[12]

Il codice di commercio del 1882, del resto, non conosceva una disciplina delle limitazioni statutarie della circolazione delle quote di società anonima. Simili previsioni erano presenti in esso esclusivamente in materia di società cooperative (artt. 220, n. 1 e 224, c. 2). Queste norme, che possiamo sicuramente definire gli antecedenti degli attuali artt. 2518, c. 2, n. 7 e 2523 cod. civ., in quel sistema che non aveva ancora accentuato, come invece avvenne dopo, la distinzione tipologica tra società lucrative e cooperative, potevano costituire un riferimento utilizzabile in via analogica per la soluzione dei problemi inerenti alle clausole inserite negli statuti delle prime.

Anche dopo l’entrata in vigore del codice civile del 1942 e la comparsa, in giurisprudenza ed in dottrina, di riferimenti più frequenti alle limitazioni statutarie, le clausole sono state per lungo tempo oggetto di scarso interesse, soprattutto quelle di prelazione, mentre per le clausole di gradimento ci fu un’elaborazione scientifica maggiore.

Molto probabilmente ciò era dovuto al fatto che la clausola di gradimento, per le sue caratteristiche funzionali, fu allo stesso tempo più appetibile alle società che volevano difendere la loro originaria compagine sociale contro la possibilità di accessi incontrollati[13] e più sospetta alla giurisprudenza, teorica e pratica, che si preoccupava di garantire la sussistenza di una delle caratteristiche ritenute connaturali (se non essenziali) all’azione, vale a dire la sua circolabilità, paventando contemporaneamente l’uso distorto che della stessa clausola si poteva fare.

3.2 Analisi delle clausole di prelazione e di gradimento

Passando alla disamina delle singole clausole, è opportuno evidenziare che il motivo di legittimazione delle clausole di gradimento risulta individuabile nell’interesse dell’impresa ovvero nell’interesse sociale.[14] Il c.d. placet dell’organo sociale è in sostanza funzionale a una maggiore efficienza dell’organizzazione societaria, impedendo l’ammissione di coloro che, risultando in qualche modo invisi ai già soci, potrebbero ostacolare la pacifica conduzione degli affari sociali e nuocere quindi all’impresa.

Resta invece estranea la tutela del singolo socio uti socii: considerando anche la normativa del 1985 (art. 22, legge n. 281/1985), il gradimento non può essere dato in funzione delle aspettative del singolo socio, attesa la soggettività (e quindi la discrezionalità) delle sue valutazioni. Tra l’altro, queste ultime finirebbero per essere necessariamente quelle del socio di maggioranza in quanto è difficile immaginare come le opinioni individuali dei singoli azionisti possano emergere, considerando il fatto che ciascun azionista può valutare diversamente l’ingresso in società del terzo.[15]

Sotto un profilo di diritto societario, la clausola statutaria di prelazione costituisce, invece, il punto di equilibrio tra interessi facenti capo ai soci beneficiari del diritto e quelli facenti capo al socio alienante. Mentre la tutela dei primi spiega la ragione della legittimità della prelazione, la tutela dei secondi ne indica i limiti di ammissibilità. In realtà, c’è anche chi afferma la rilevanza di un interesse dell’impresa ai fini della determinazione della funzione, e quindi dei limiti di ammissibilità della prelazione statutaria. Non si vede però come tale ipotetico interesse sociale possa emergere, essendo di regola illegittimo il rifiuto della società di iscrivere il socio che ha acquistato non rispettando il diritto di prelazione.[16]

L’interesse cui la prelazione è funzionale resta dunque unicamente quello facente capo ai soci.[17] Il sacrificio richiesto all’alienante (limitazione della propria libertà negoziale) trova giustificazione in funzione del rilievo attribuito alle situazioni soggettive dei singoli soci, situazioni tanto più meritevoli di tutela in quanto espressione di una posizione non individualistica ma di un interesse collocabile all’interno dell’esercizio in forma collettiva di attività di impresa. In questo senso l’interesse degli azionisti è uti socii e non uti singoli, in quanto l’ordinamento attribuisce tutela a tale esigenza proprio in ragione della dimensione societaria in cui si colloca e in quanto espressione di un assetto organizzativo imprenditoriale.

Nella pratica, peraltro, non sempre è agevole isolare una clausola come clausola di gradimento o di prelazione, dato che spesso vengono redatte clausole anomale, che assumono le caratteristiche di vere e proprie clausole miste, nelle quali è rilevabile l’operare congiunto dei meccanismi di gradimento e prelazione. Tale meccanismo, molto noto soprattutto alla pratica del diritto societario francese, consente di adottare meccanismi flessibili di controllo degli accessi nella società. La possibilità di costruire, in questi casi, una clausola è molteplice: si può innanzitutto prevedere un meccanismo per cui il gradimento dell’acquirente proposto dal socio che vuole alienare le azioni coesista con un diritto di prelazione degli altri soci. In tal caso è verosimile che il meccanismo funzioni apprestando una doppia barriera. Nel caso in cui l’acquirente possa risultare gradito all’organo chiamato ad esprimere il consenso al suo ingresso nella società, ai soci non resterà altro strumento per sbarrargli la strada che esercitare il diritto di prelazione (tale sistema consente in particolar modo di mitigare la rigidità della clausola di gradimento, consentendo comunque al socio di vendere le azioni). Al contrario, si può stabilire che solo nel caso di mancato esercizio del diritto di prelazione da parte degli altri soci la vendita al terzo sia subordinata al gradimento da parte di un organo sociale (in realtà, una simile costruzione, dopo l’entrata in vigore della legge n. 281/1985, risulta essere drasticamente diminuita nella pratica societaria).[18]

4. Introduzione e soppressione delle clausole statutarie limitative

Un particolare ed altrettanto rilevante (nonché attuale) problema risulta essere quello della possibilità di inserire, modificare o eliminare le clausole statutarie limitative della circolazione delle azioni attraverso le normali modalità di modifica dello statuto (quindi tramite una deliberazione assembleare): tale dibattito è ben noto e travagliato.

Ai fini della nostra indagine è utile ritornare sui presupposti teorici delle diverse soluzioni prospettate del problema.

Alcuni affermano che la clausola di prelazione non sia una vera e propria clausola statutaria: la sua presenza nello statuto, cioè, non smentirebbe la sua natura di patto parasociale, attributivo di posizioni singolari di diritto e di obbligo (al massimo, tale introduzione consentirebbe solo l’attribuzione a tale accordo del c.d. “rilievo reale”). Da ciò deriva, naturalmente, che l’introduzione della clausola, così come la sua eliminazione dallo statuto, risultano sottratte all’applicazione delle regole in tema di modifica del contratto di società, per essere disciplinate dalle regole di diritto comune.[19]

C’è anche chi ha evidenziato, pur senza mai riferirsi esplicitamente ad una natura parasociale dei limiti non legali alla circolazione delle azioni, la rilevanza all’interno delle clausole di prelazione del solo interesse dei soci uti singuli, affermando quindi la loro impossibilità ad essere introdotte perché la maggioranza non può attribuire ai soci singolarmente diritti nei confronti degli altri soci; né possono essere soppresse perché la maggioranza non può togliere ai soci diritti che ad essi siano stati singolarmente attribuiti nel contratto sociale.[20]

Discorso a parte è, poi, per coloro che affermano la immodificabilità a maggioranza di queste clausole statutarie, se il consenso di tutti i soci debba esprimersi attraverso l’adozione di una delibera assembleare all’unanimità, ovvero se tutta la vicenda debba essere riportata fuori dall’ambito societario, in modo tale che nemmeno di delibera in senso tecnico possa parlarsi, ma piuttosto di acquisizione dei singoli consensi in sede extrasociale.

Prescindendo dal discorso generale sulla ammissibilità di delibere assembleari adottate all’unanimità[21], l’adozione di un’opinione piuttosto che dell’altra è chiaramente legata alla giustificazione teorica della regola della immodificabilità a maggioranza: nel caso in cui, infatti, si ritenesse che essa discende da un’estraneità della materia da decidere alla competenza societaria, si dovrebbe concludere che il consenso dei soci può essere prestato singolarmente, anche fuori dalla sede assembleare (ma anche quando il consenso unanime fosse prestato in tale sede non si potrebbe parlare di delibera in senso tecnico). Qualora, invece, si reputi che la regola della immodificabilità sia, in determinate situazioni, quella che presiede al funzionamento dell’assemblea, soltanto il consenso dato in tale sede (mediante l’adozione di una formale delibera) avrebbe valore.[22]

In tema di clausole limitative della circolazione delle azioni, peraltro, considerando anche l’asserita parasocialità della clausola di prelazione, risulta opportuno distinguere nettamente quest’ultima dalla clausola di gradimento: l’identità della soluzione sull’introduzione o soppressione a maggioranza o all’unanimità, infatti, non deve far dimenticare che la clausola di gradimento, per la dottrina prevalente, si muove sempre all’interno di un’ottica societaria, a differenza di quanto accade per la clausola di prelazione. In ogni caso, criticando invece il presupposto teorico di quest’ultima, e cioè la sua intrinseca parasocialità, non si può non dedurre l’impossibilità di accedere efficacemente ad una spiegazione anche della regola dell’unanimità.

Si ribadisce, pertanto, l’orientamento secondo cui, una volta inserite nello statuto della società, le clausole limitative della circolazione delle azioni assumono pieno rilievo organizzativo e devono perciò essere assoggettate al regime del contratto di società.

4.1 L’evoluzione giurisprudenziale

A differenza di quanto avvenuto in dottrina, però, dove maggiore interesse ha suscitato il problema dell’introduzione di simili clausole, in giurisprudenza la questione principale riguardava la loro soppressione, e soprattutto la soppressione delle clausole di prelazione, a dimostrazione del fatto che quest’ultimo è l’aspetto che nella pratica viene più frequentemente in evidenza come fonte di contese tra i soci.

A fronte di una diversa posizione costantemente sostenuta in tema di clausole di gradimento, nel 1960 la Suprema Corte, infatti, considerò del tutto normale il fatto che la clausola di prelazione, in virtù del suo valore organizzativo, fosse soppressa con un ordinario procedimento di modifica dello statuto.[23] La motivazione, pur riconoscendo che la clausola in questione attribuisce ai soci un diritto di prelazione uti singuli, ne coglie il rilievo prevalentemente sociale, subordinandone la sopravvivenza agli interessi espressi dalla volontà della maggioranza.

Ad eccezione di tale pronuncia del giudice di legittimità, sulla questione, la giurisprudenza prevalente era però orientata nel senso della necessaria unanimità dei consensi, in particolare per l’introduzione successiva: tra le tante si menziona la sentenza della Corte di Cassazione del 9 novembre 1993, n. 11057, con cui la Suprema Corte, riferendosi nel caso specifico all’introduzione di una clausola di gradimento in una società a responsabilità limitata, ribadisce la necessità del consenso unanime in quanto “la modificazione dello «statuto» attuale dell’assemblea dei soci incide sulla posizione personale di essi e sulla disciplina del loro rapporto con la società e non sulla vita e gestione della società medesima” determinando una “modificazione del contratto sociale nella genesi dell’originario rapporto intersoggettivo con la necessità del consenso unanime e non maggioritario”.[24]

Dello stesso orientamento, cioè nel senso dell’unanimità dei consensi dei soci per la soppressione della clausola statutaria che attribuisce il diritto di prelazione in loro favore, risultava essere la Corte di Appello di Milano nel febbraio del 1989, affermando, in merito ad una società per azioni, che “la clausola di prelazione non può essere soppressa con delibera assembleare adottata a maggioranza, essendo necessario il consenso unanime dei soci”. La sentenza si fonda sul presupposto che, per effetto della clausola in discorso, il socio acquista un “diritto individuale” non eliminabile per volontà della maggioranza, onde la necessità del consenso di tutti gli “aventi diritto”.[25] Nel gennaio del 1993, stessa Corte, si affermava, in occasione di una controversia relativa ad una società a responsabilità limitata, “l’immodificabilità a maggioranza della clausola” (di gradimento).[26]

4.2 Critiche alla regola dell’unanimità

Tralasciando per un attimo le posizioni giurisprudenziali, si ricorda anche chi, principalmente in dottrina, ha effettuato un tentativo di sottrarre le clausole limitative della circolazione delle azioni all’applicazione della regola maggioritaria, senza peraltro considerarle un patto parasociale, ritagliando all’interno del regolamento societario un nucleo convenzionale non riconducibile allo statuto in senso stretto.

Alcuni, infatti, hanno dato rilievo alla distinzione, posta nella legge, tra atto costitutivo e statuto della società, per desumerne un diverso regime di modificabilità. Parlando di “atto costitutivo” e non di statuto, il 3° comma dell’art. 2355 cod. civ. dovrebbe sottrarre le clausole limitative della circolazione delle azioni al principio maggioritario.[27]

Il tentativo, però, di differenziare, richiamando il dettato legislativo, le previsioni facenti parte dello statuto da quelle dell’atto costitutivo, per applicare una diversa disciplina, non ha avuto molto successo. Per opinione consolidata, infatti, la distinzione codicistica è poco netta e meramente formale: il legislatore pone i due termini in rapporto nell’art. 2328, ultimo comma, cod. civ., dove afferma che “(l)o statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, si considera parte integrante dell’atto costitutivo e deve essere a questo allegato”; è sufficiente pertanto, per garantire l’osservanza del dettato legislativo, che le indicazioni richieste dall’art. 2328 cod. civ. risultino dai due atti nel loro reciproco completamento (tra l’altro, successivamente il codice non parla più dello statuto, ma solo dell’atto costitutivo, considerando i due termini come fungibili).[28]

Altra norma richiamata per sostenere, sia pure indirettamente, l’esistenza nell’atto costitutivo di un nucleo precettivo immodificabile è l’art. 2335, ultimo comma, cod. civ., il quale, in sede di costituzione della società, richiede il consenso di tutti i sottoscrittori allorché la loro assemblea voglia modificare le condizioni previste nel programma originario.[29] Neanche tale norma può essere di ausilio in quanto dispone in una fase della società precedente la sua costituzione, nella quale valgono ancora integralmente le regole di diritto comune (tanto è vero che i sottoscrittori nell’assemblea di costituzione votano per teste e non per quote di capitale).[30]

Alcuni autori, inoltre, per giustificare l’orientamento restrittivo in materia di modificazioni dei limiti statutari alla circolazione azionaria, hanno affermato il coinvolgimento, da parte delle modificazioni stesse, di situazioni giuridiche soggettive dei soci, intangibili da parte della maggioranza assembleare.[31] Per poter esaminare e criticare tale posizione è opportuno prendere le mosse dalle clausole di gradimento, avendo avuto esse una funzione trainante nel dibattito sui limiti alla circolazione delle azioni.

La clausola di gradimento, come abbiamo già visto, è stata quasi unanimemente considerata posta nell’esclusivo interesse della società, e quindi pienamente statutaria. Senonché, l’atteggiamento di sospetto con cui essa è stata guardata ha spinto la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie a studiare possibili correttivi ai suoi effetti meno desiderabili. Appare perciò chiaro che all’origine delle questioni di cui si sta discorrendo si pongono i timori per le conseguenze, anche di natura non strettamente giuridica, dell’introduzione negli statuti delle società per azioni di clausole di gradimento nelle quali giochi un ruolo rilevante la discrezionalità dell’organo sociale deputato ad esprimersi sulla concessione del c.d. placet.

La richiesta di deliberazioni unanimi ha perciò rappresentato per lungo tempo una delle risposte della giurisprudenza al pericolo che il socio poteva correre, soprattutto se dissenziente dagli indirizzi assunti da una stabile maggioranza (ciò spiega, tra l’altro, perché l’indirizzo rigorista non si sia esteso alla soppressione della clausola di gradimento, che poteva essere tranquillamente deliberata a maggioranza).[32]

Ciò che unisce i sostenitori dell’orientamento più rigoroso è in ogni caso l’affermazione che l’introduzione di una clausola di gradimento nello statuto rappresenta una compressione di un diritto individuale degli azionisti, di cui essi soli, come singoli, possono disporre. Ora, indipendentemente dal tipo di diritto individuale (diritto alla libera circolazione delle azioni, diritto di proprietà sulle azioni, ecc.) che si riconosce ai singoli azionisti, occorre capire per quale recondito motivo taluni diritti (o interessi) dei soci siano sacrificabili dalla maggioranza nell’esercizio della sua discrezionalità, ed altri debbano invece trovare una tutela talmente forte da risultare derogatoria delle competenze sociali in materia di modifica dello statuto.[33]

Si consideri, inoltre, la disciplina del c.d. diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione.

Anche nel caso in cui non dovesse essere considerato, tale diritto, come una forma di prelazione, non c’è dubbio che esso sia posto a tutela di taluni interessi analoghi a quelli che presiedono alla introduzione di un diritto statutario di prelazione ad opera dei soci. In particolare, con la possibilità di optare le azioni di nuova emissione il socio ha la facoltà di mantenere inalterata la propria partecipazione sociale relativamente a quella degli altri soci.

Attraverso il meccanismo dell’opzione, però, anche la comunità dei soci nel suo complesso (almeno quando la società stessa non sia quotata) persegue un suo interesse, che è quello di non vedere entrare nuovi soci in occasione di un’operazione di aumento del capitale. Di fronte, quindi, all’eventualità di un sacrificio dell’azionista dissenziente, il legislatore non richiede che venga acquisito anche il suo consenso, né gli consente di recedere dalla società; si limita piuttosto a prevedere un incremento delle maggioranze necessarie perché tale sacrificio sia determinato, un meccanismo di tutela patrimoniale del socio, attraverso l’imposizione del sovrapprezzo di emissione, nonché un circostanziato obbligo di relazione da parte degli amministratori, completato poi da atti di controllo e garanzie di procedura, affinché l’interesse della società prospettato dalla maggioranza sia esplicitato e il suo rapporto con l’esclusione del diritto di opzione sia verificabile anche in giudizio.

Ai nostri fini, pertanto, la disciplina dell’opzione consente analogicamente di dimostrare come il legislatore non abbia voluto riconoscere ai soci un diritto assoluto al mantenimento della propria posizione all’interno della società, ritenendo dunque che la soppressione del vantaggio riconosciuto con il c.d. diritto di prelazione non intacchi intollerabilmente l’integrità della partecipazione sociale. Tra l’altro, una volta riconosciuto che la posizione del socio può essere intaccata da una decisione della maggioranza, che ciò venga fatto con un atto destinato ad agire su una singola vicenda, ma teoricamente reiterabile (come nel caso del diritto di opzione), ovvero con un atto destinato a modificare stabilmente la situazione scaturente dall’ordinamento societario (soppressione della clausola limitativa), rappresenta una differenza di carattere meramente quantitativo.[34]

C’è da chiedersi, allora, per quali motivi simili modificazioni statutarie hanno suscitato tante preoccupazioni, dato che esse, esaminando attentamente la disciplina delle società per azioni, non appaiono tra le più pericolose per la posizione del socio all’interno della società.

Indubbiamente l’inserimento nello statuto di una clausola limitativa della circolazione delle azioni, qualunque essa sia, trasforma la società da aperta a chiusa: modificando, in modo stabile e non in via semplicemente accidentale, la sua struttura, cambiano anche le sue prospettive di sviluppo nell’ambiente economico (le nega, ad esempio, il ricorso ampio a capitali freschi). I riflessi di fatto sulla posizione personale del socio, perciò, sono evidenti.

L’eliminazione di una clausola restrittiva dallo statuto, viceversa, apre la società, ne rende possibile l’affermazione su un mercato più ampio, provocando, sempre di fatto, conseguenze di non minore portata sulla posizione personale del socio.

Ma tali considerazioni possono essere tali da giustificare il mutamento delle originarie pattuizioni sociali, da consigliare addirittura la realizzazione di una “barriera” per evitare che tale mutamento sia deciso dalla maggioranza anche nel dissenso, quindi, di una parte dei soci?

Se noi valutiamo il dato normativo ed il sistema all’interno del quale esso è organizzato, possiamo nuovamente affermare l’inesistenza di un regime speciale di modifica delle clausole limitative della circolazione delle azioni.

L’attuale codice civile, infatti, considera già talune modificazioni dell’atto costitutivo come “essenziali”: si pensi alle vicende, tassativamente elencate, descritte dall’art. 2437 cod. civ., per le quali la legge concede al socio il diritto di recesso, fissando così la regola della risoluzione del conflitto “tra il principio della subordinazione del socio alla volontà della maggioranza e l’interesse del medesimo a sciogliere il rapporto di partecipazione modificato negli elementi essenziali contro la sua volontà”.[35] Il cambiamento dell’oggetto sociale e del tipo di società, nonché il trasferimento della sede all’estero, rappresentano infatti modificazioni così radicali da indurre il legislatore a non pretendere di vincolare la minoranza al potere della maggioranza, dando la possibilità al socio dissenziente di abbandonare la società (è significativo, tra l’altro, che la volontà della minoranza non blocchi le scelte della maggioranza). Ciò conferma ancora una volta che, in caso di contrasto, tra l’interesse del singolo e quello della maggioranza, legittimamente espresso, è il secondo a prevalere.

Numerosi sono, dunque, i casi in cui la rilevanza dell’interesse del socio non va oltre la generale attribuzione di un potere di reazione alla violazione delle regole legali, rispettate invece le quali, la maggioranza può deliberare in piena libertà. E non c’è dubbio che le sue deliberazioni costituiscano una “sopraffazione” della minoranza, ma questa è proprio l’essenza del principio maggioritario che, al termine di un processo evolutivo, è stato deputato a governare le società per azioni.[36]

Può dirsi, pertanto, che “il sistema di norme che regolano la società per azioni è un sistema ispirato, anzi dominato, da una più che chiara volontà del legislatore di dare la prevalenza all’interesse della società sull’interesse individuale del singolo socio e di tutelare quest’ultimo solo in via indiretta, vale a dire attraverso l’interesse sociale, come interesse comune dei soci”.[37]

Nessun motivo fondato sussiste, di conseguenza, per derogare alla regola maggioritaria in caso di introduzione, modifica o soppressione di clausole limitative della circolazione delle azioni, siano esse di gradimento che di prelazione.

4.3 Le recenti decisioni giurisprudenziali

La stessa giurisprudenza, sia pur con fatica, ha tendenzialmente modificato il proprio orientamento in ordine alla introduzione e/o alla soppressione di simili clausole statutarie mediante decisioni assembleari adottate a maggioranza.

A tale proposito si rammenta la decisione del 1998 con cui la Corte di Appello di Milano, mutando atteggiamento, ha affermato che “è legittima l’introduzione nello statuto di una società per azioni della clausola di prelazione con deliberazione approvata a maggioranza”.[38]

Con il provvedimento in parola la Corte ha, infatti, abbandonato la precedente posizione, adottata sia dalla giurisprudenza di legittimità sia da quella di merito, orientata nel senso della necessaria unanimità dei consensi per l’introduzione nello statuto della clausola di prelazione (mentre era divisa in ordine alla sufficienza o meno della maggioranza ai fini della sua soppressione).

Secondo i giudici milanesi, anche in materia di introduzione della clausola nello statuto (come nell’ipotesi di soppressione) dovrebbe essere data prevalenza alle norme organizzative relative al funzionamento della società, la cui regola generale è che spetti alla maggioranza dei soci il potere di modificare il contratto sociale, anche nel caso in cui ciò dovesse ripercuotersi sulla posizione soggettiva di ciascun socio nei rapporti con la società.

Il Collegio ha quindi ritenuto di potere superare tutti i possibili ostacoli all’ammissibilità dell’introduzione di una clausola di prelazione nello statuto.

In primo luogo, quanto all’apparente ostacolo del dettato codicistico dell’art. 2355, c. 3 (“L’atto costitutivo può sottoporre a particolari condizioni…..”), è stato osservato che tale norma non potrebbe essere interpretata solo con riferimento alla stipulazione costitutiva della società dato che esiste un’intera disciplina generale delle modificazioni dell’atto costitutivo durante societate (artt. 2346 e ss. cod. civ.) retta dal principio di maggioranza.

In secondo luogo, nei confronti di chi afferma l’esistenza di veri e propri diritti del socio verso la società – nel senso che l’introduzione statutaria di una simile clausola si scontra con il diritto del socio a disporre liberamente delle sue azioni, mentre la soppressione lo priva di un diritto personale riconosciutogli dallo statuto –, la Corte risponde che la clausola “non è una fattispecie contrattuale estranea al contratto sociale”, ma è una clausola organizzativa posta a tutela dell’interesse sociale. Il suo scopo, infatti, consiste nella “salvaguardia dell’interesse alla tendenziale omogeneità della compagine sociale, (essa) garantisce la conservazione di una adeguata coesione dei soci e l’equilibrio dei rapporti di carattere fiduciario che intercorrono fra loro”. Da tale natura organizzativa della clausola, pertanto, per via dell’interesse sociale tutelato, discende l’applicabilità della regola maggioritaria, sia per la sua introduzione quanto per la sua soppressione.[39]

Nuovamente la Corte di Cassazione, nel 1998, prende ancora una volta posizione sulla vexata quaestio nel senso della sopprimibilità a maggioranza.

Essa afferma: “…. la modificazione o soppressione” della clausola di prelazione “…. come parte integrante dell’atto costitutivo, rientra nelle attribuzioni di revisione statutaria dell’assemblea straordinaria a norma dell’articolo 2365 cod. civ.”, condividendo le conclusioni delle sentenze precedenti[40], sulla base del comune rilievo che la soppressione o la modifica a maggioranza della clausola inserita nello statuto societario è ammissibile in quanto interamente assoggettata alla disciplina delle modifiche statutarie e in quanto tale rientrante appunto nelle competenze dell’assemblea straordinaria.

5. Conclusioni

Alla luce di quanto esposto, come già largamente anticipato, si deve concludere necessariamente nel senso che, nel nostro ordinamento societario, non sussiste una regola generale che assoggetti alla volontà unanime dei soci certe modificazioni dell’atto costitutivo sulla base dell’assunto che esse non siano considerate, pur scaturendo dal contratto sociale, di contenuto statutario.

La regola resta quella della modificabilità a maggioranza dell’atto costitutivo, finché la legge, o l’atto costitutivo stesso, nella misura in cui si ritenga che ciò sia consentito, non vi deroghino espressamente.

Indubbiamente le clausole limitative della circolazione delle azioni contrastano con l’interesse individuale dell’azionista alla libera circolazione dei titoli azionari, tuttavia ciò non costituisce argomento decisivo per ritenere che la loro introduzione, nel corso della vita sociale, possa avvenire solo con il consenso di tutti i soci.

Tale orientamento, infatti, è considerato difficilmente accettabile in una società dominata dal principio maggioritario, ma a ben vedere è lo stesso ultimo comma dell’art. 2355 cod. civ. che non consente di ritenere elevato dal legislatore (e a fortiori dall’interprete) l’interesse individuale alla libera circolazione delle azioni a diritto soggettivo indisponibile dalla maggioranza. Da ciò deriva, quindi, che non solo la soppressione, come si tende a riconoscere, ma anche l’introduzione successiva delle clausole di prelazione e di gradimento (nei limiti oggi consentiti) deve considerarsi ammissibile con deliberazione a maggioranza dell’assemblea straordinaria.[41]

Di Amato Paolo
[1] G.F. Campobasso, Diritto commerciale, vol. 2, Torino, Utet, 2000, 225 e ss.

[2] V. Meli, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni, Napoli, Esi, 1991, 31 e ss. Oggi, la via dell’accordo parasociale è divenuta addirittura l’unica possibile per limitare la circolazione delle azioni delle società quotate, data la naturale spersonalizzazione della partecipazione derivante dall’appello al pubblico risparmio e la manifesta incompatibilità di elementi personalistici con le azioni quotate (R. Alessi, Alcune riflessioni intorno alla clausola di prelazione, in Riv. dir. comm., 1987, I, 58, il quale ricorda che la direttiva comunitaria n. 279 del 5 marzo 1979, concernente il coordinamento delle condizioni per l’ammissione di valori mobiliari alla quotazione ufficiale in una borsa valori, prevede tuttavia la facoltà di conservare le clausole di gradimento quando non siano di disturbo al mercato). Sulla diversità tra azioni quotate ed azioni non quotate, intesa come diversa regolamentazione esterna al titolo (in corrispondenza al maggior rilievo in esso dell’idoneità a circolare) e non come differenza di regime positivo, si veda F. Santonastaso, Limiti statutari al trasferimento delle azioni ed ammissione dei titoli in borsa, in Banca borsa e tit. cred., 1972, I, 104.

[3] La nozione di organizzazione societaria, nel campo che qui interessa, è stata soprattutto richiamata per riferirla come caratteristica del fenomeno della circolazione delle azioni, pur non escludendosi la contemporanea rilevanza di un suo autonomo profilo individuale. In questa prospettiva, anche ai limiti statutari della circolazione delle azioni viene riconosciuto il medesimo rilievo organizzativo, e dunque, sotto questo punto di vista, l’efficacia reale (V. Meli, op. cit., 72 e ss.).

[4] V. Meli, op. cit., 54 e ss.

[5] C. Angelici, Le azioni, in Codice civile – Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, Giuffrè, 1992, 360 e ss.

[6] La regola dell’efficacia reale delle clausole limitative della circolazione delle azioni è ormai prevalentemente accettata, ma non sono mancate voci dissenzienti. Talvolta l’efficacia meramente inter partes di esse è scaturita dal richiamo alle regole civilistiche applicabili in generale per gli accordi convenzionali; in altri casi è stato detto, riconducendo la tematica nell’ambito del diritto delle società e prendendo le mosse dalla ormai condivisa efficacia meramente obbligatoria dei c.d. contratti parasociali, che l’efficacia meramente obbligatoria di tali clausole dipende, per contenuto, dalla loro intrinseca parasocialità, anche quando vengono presentate come clausole statutarie (V. Meli, op. cit., 42).

[7] G.F. Campobasso, op. cit., 226.

[8] V. Meli, op. cit., 10 e ss., il quale ricorda il primo intervento della Corte di Cassazione in materia (Cass., sent. n. 93 del 12 gennaio 1989). La Suprema Corte, intervenendo in merito all’applicabilità di una clausola di prelazione al caso di alienazione di azioni a titolo gratuito, ha negato tale possibilità, evidenziando, tra l’altro, come l’imposizione al socio di alienare le azioni ad altri soci, ugualmente a titolo gratuito, si tradurrebbe in un sostanziale divieto di alienazione, ammissibile come tale nella società a responsabilità limitata, ma non in quella per azioni.

[9] R. Alessi, op. cit., 65.

[10] Cass., sentenze nn. 7890/1995, in Gius., 1995, 961, 8048/1996, in Giur. comm., 1997, II, 249 e 7857/1997, in Foro it., 1998, I, 878 (“il potere risulterebbe funzionalizzato ad un interesse non oggettivamente qualificabile come sociale, bensì con connotati soggettivi prevalenti”). Si ricorda, peraltro, la fondamentale sentenza n. 2365 del 15 maggio 1978, che ha in sostanza dato origine all’attuale disciplina. La Corte mutò indirizzo in favore della nullità delle clausole che, pur non prevedendo un divieto assoluto di alienazione, concretamente lo consente, attribuendo al consiglio di amministrazione il potere di vietarla senza limitazioni (“le particolari condizioni devono concretarsi in situazioni specifiche oggettive, e non possono essere rimesse al giudizio discrezionale degli organi societari, sì da assumere carattere di mera arbitrarietà e da porre in essere un’effettiva esclusione del potere di alienazione…. Tale che ne risulta alterata la struttura della società azionaria, nella quale la piena e libera commerciabilità delle partecipazioni sociali è la regola generale”).

[11] V. Meli, op. cit., 12. Controverso è invece se, in mancanza di espressa previsione, la clausola di prelazione operi anche in caso di vicende traslative diverse dalla vendita (ad es., conferimento delle azioni in altra società). La soluzione affermativa tende ad essere prevalente in dottrina, mentre in giurisprudenza l’orientamento è oscillante (G.F. Campobasso, Diritto commerciale, Torino, vol. 2, Utet, 2000, 229 e ss.).

[12] V. Meli, op. cit., 15 e ss. Bisogna attendere una nota dell’Ascarelli nel 1931 per registrare il primo contributo di rilievo. Anche le pronunce giurisprudenziali riferibili a quel periodo sono scarsissime e la nota dell’Ascarelli prese anzi spunto dalle prime decisioni con le quali la Suprema Corte dichiarava esplicitamente la validità delle clausole statutarie di gradimento, riconoscendo loro efficacia reale.

[13] Per C. Angelici, La circolazione della partecipazione azionaria, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, Azioni – Gruppi, Torino, 1991, II, 1, 157, in nota, il successo della clausola di gradimento era determinato dalla sua maggiore idoneità rispetto al tipo di società per azioni caratterizzato da una (potenziale) ampiezza della compagine sociale e per la (tendenziale) assenza di rapporti personali tra soci.

[14] Tra gli altri, B. Libonati, Clausola di gradimento e appello al risparmio diffuso, in Riv. dir. comm., 1983, I, 230 in nota, G. Ferri, Soppressione a maggioranza del diritto di prelazione attribuito ai soci nello statuto sociale, in Riv. dir. comm., 1980, II, 258 e ss.

[15] Cass., sent. n. 7857/1997, in Le Società, 1998, 3, 287, con nota di M.C. Cardarelli (la clausola di gradimento può essere considerata uno strumento di organizzazione sociale e come tale consente di esprimere “un giudizio di opportunità all’ingresso di determinati soggetti”).

[16] R. Alessi, op. cit., 55 e ss. La decisione se acquistare o meno le azioni avvalendosi del patto di preferenza è assunta dal socio in base a proprie valutazioni personali, cui resta estranea ogni considerazione societaria. Di opinione diversa risultano essere C. Angelici, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, vol. 16, 313, V. Meli, op. cit., 45 e ss., e G. De Ferra, La circolazione delle partecipazioni azionarie, Milano, 1964, 215, nonché L. Farenga, Spunti ricostruttivi in tema di prelazione convenzionale societaria, in Riv. dir. comm., 1989, II, 276.

[17] Cass., sent. n. 7857/1997, in Le Società, 1998, 3, 288, con nota di M.C. Cardarelli (“E’ evidente come tale istituto risponde all’interesse di consentire ai soci di accrescere le rispettive partecipazioni…. In questo senso anche il diritto di prefazione è da considerarsi strumento di organizzazione, come la clausola di gradimento, ma con una funzione diversa da quella di tutela dell’interesse sociale. Per meglio dire, si viene a tutelare uno specifico interesse sociale di cui sono titolari i soci in virtù della posizione dagli stessi assunta nell’organizzazione”).

[18] V. Meli, op. cit., 25 e ss.

[19] Si veda in proposito App. Milano, 7 febbraio 1989, in Riv. dir. comm., 1989, II, 261 e ss. A tal proposito si ricorda la posizione dell’Angelici (La circolazione della partecipazione azionaria, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, Azioni – Gruppi, Torino, Utet, 1991, II, 1, 191 e ss.), secondo il quale la maggioranza, competente a determinare e modificare l’organizzazione dell’ente, potrebbe eliminare il vincolo statutario derivante dalla clausola, ma non quello parasociale intercorrente fra i soci, vincolo questo, che in quanto estraneo ai temi organizzativi della società, sfugge alla sua competenza. L’introduzione della clausola, invece, non potrebbe che avvenire all’unanimità dal momento che la stessa non si limita a porre una condizione per l’alienazione delle azioni ma la struttura imponendo un obbligo (la denuntiatio), che per la sua natura, è diretto ad operare anche sul piano dei rapporti fra soci.

[20] G. Ferri, Soppressione a maggioranza del diritto di prelazione attribuito ai soci nello statuto sociale?, in Riv. dir. comm., 1980, II, 255 e ss.

[21] Sulla inopportunità di discorrere di delibere assembleari assunte all’unanimità, si veda in particolare A. Mignoli, Le assemblee speciali, Milano, Giuffrè, 1960.

[22] Va da sé che la sorte della delibera di assemblea straordinaria, la quale indebitamente disponga in tale materia, dipende dalla scelta teorica effettuata, ritenendo parte della dottrina che si sia in presenza di una delibera annullabile in quanto illegittima o addirittura nulla per impossibilità giuridica dell’oggetto, e parte che si tratti piuttosto di delibera non in grado di produrre efficacia in una sfera sottratta alla competenza della società.

[23] Cass., sent. 3262/1960, in Foro it., 1961, I, 19.

[24] Cass., sent. n. 11057/1993, in Giur. It., 1995, 84 e ss.

[25] App. Milano, 7 febbraio 1989, Riv. dir. comm. cit. La Corte parte dal presupposto che la clausola di prelazione abbia natura di patto parasociale, attributivo di posizioni singolari di diritto e di obbligo, a cui viene conferito rilievo “reale” per essere stato introdotto nello statuto. Dalla natura “individuale” e non “sociale” del diritto scaturente dalla clausola, la Corte d’appello fa discendere che tale introduzione, così come la eliminazione dallo statuto, risultano sottratte all’applicazione delle regole in tema di modifica del contratto di società per essere disciplinate dalle regole del diritto comune, richiedendo pertanto come necessario il consenso di tutti i soci ai sensi dell’art. 1321 cod. civ. Tuttavia, nella relativa nota di L. Farenga, si afferma che, come tutte le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto, l’inserimento o la soppressione della clausola di prelazione dal contratto sociale necessita di una deliberazione di assemblea straordinaria.

[26] App. Milano, 29 gennaio 1993, in Riv. dir. comm., 1993, II, 433 e ss.

[27] Tra gli altri F. Di Sabato, Manuale delle società, Torino, Utet, 1999, 340 e ss, G. Cottino, Prestazioni accessorie e poteri dell’assemblea, in Riv. soc., 1962, 22, nota 19.

[28] G.F. Campobasso, op. cit., 159.

[29] C. Del Prato, I regolamenti privati, Milano, 1988, 251.

[30] G.F. Campobasso, op. cit., 156, nota 1.

[31] F. Ferrara – F. Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, Giuffrè, 1992, 436, nota 10

[32] F. Ferrara – F. Corsi, op. cit., 436.

[33] V. Meli, op. cit., 231 e ss.

[34] V. Meli, op. cit., 253 e ss.

[35] G. Tantini, Le modificazioni dell’atto costitutivo nella società per azioni, Padova, Cedam, 1973, 158.

[36] V. Meli, op. cit., 263 e ss.

[37] V. Buonocore, Le situazioni soggettive dell’azionista, Napoli, Esi, 1960, 128 e ss.

[38] App. Milano, 1° luglio 1998 (decreto), in Giust. It, 1999, 783.

[39] App. Milano, 1° luglio 1998 (decreto), cit., nota di S. Luoni.

[40] Cass. sent. nn. 7859/1993, in Giur. It., 1994, I, 1, 406 e 7614/1996, in Giur. It., 1997, I, 1, 586.

[41] G.F. Campobasso, op. cit., 231 e ss. Nello stesso senso F. Galgano, La società per azioni. Principi generali, in Il Codice civile – Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, Giuffrè, 1996, 145 e ss. Di diverso avviso C. Angelici, La circolazione cit., 203 e ss.

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