Di Marco Solferini, Avvocato
Indice:
Premessa
1) La decisione n. 1430/2016 del Collegio di Coordinamento dell’Arbitro Bancario e Finanziario.
2) Polizza assicurativa obbligatoria e facoltativa.
3) Linea difensiva degli istituti di credito: le istruzioni di vigilanza di Banca d’Italia.
4) Conclusioni e valutazioni.
Premessa:
Secondo i dati forniti da Assofin-Crif-Prometeia il credito al consumo è cresciuto, nel 2015, del 20,3% rispetto al 2014 rappresentando quindi una delle principali fonti di finanziamento attualmente in uso.
Pare di tutta evidenza pertanto che la sua rilevanza nel budget famigliare Italiano è sempre più marcata e importante. Il ricorso cioè a un prestito per supplire ad esigenze immediate di spesa relativamente a beni mobili (per esempio per l’acquisto di auto e/o moto) o servizi coinvolge, casisticamente parlando, un numero decisamente ampio di risparmiatori – consumatori.
In un simile contesto la salvaguardia dei diritti passa inevitabilmente attraverso una definizione chiara dei contenuti del contratto di finanziamento. Nel quale deve essere riportato, senza equivoci, il Taeg da tempo ritenuto, a ragione, la voce principale per sintesi espositiva dei costi connessi a un contratto di finanziamento liberamente e facilmente apprezzabili, perchè comprensibil,i da parte del consumatore.
La decisione n. 1430/2016 del Collegio di Coordinamento dell’Arbitro Bancario e Finanziario
Con decisione n. 1430 del 18 febbraio 2016 il Collegio di Coordinamento dell’Abf, relativamente alle polizze c.d. credit protection incluse nel contratto di finanziamento ha stabilito che: “in un contratto di finanziamento concluso con un consumatore, il costo di una polizza assicurativa obbligatoria deve essere incluso nella clausola di determinazione del Taeg. Se questo non avviene, la clausola è affetta da nullità ai sensi dell’articolo 125 bis, comma 6° del Tub e di consueguenza diventa applicabile il tasso sostitutivo legale previsto dal comma 7°della medesima disposizione”.
Orbene, l’art. 125 bis del Tub, al comma 6° stabilisce: “Sono nulle le clausole del contratto relative a costi a carico del consumatore che, contrariamente a quanto previsto ai sensi dell’articolo 121, comma 1, lettera e), non sono stati inclusi o sono stati inclusi in modo non corretto nel TAEG pubblicizzato nella documentazione predisposta secondo quanto previsto dall’articolo 124. La nullità della clausola non comporta la nullità del contratto”.
Mentre il successivo comma 7° ha cura di precisare che: “Nei casi di assenza o di nullità delle relative clausole contrattuali: a) il TAEG equivale al tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell’economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto. Nessuna altra somma è dovuta dal consumatore a titolo di tassi di interesse, commissioni o altre spese; b) la durata del credito è di trentasei mesi”.
Già da questa prima lettura della decisione 1430/2016 si coglie l’importanza del suo contenuto.
Dunque il risparmiatore / consumatore qualora abbia concluso un contratto di finanziamento nel quale fosse prevista una clausola assicurativa obbligatoria il cui costo non fosse stato riportato nel Taeg avrebbe diritto ad eccepire non solo la nullità della clausola assicurativa con il conseguente obbligo a vedersi restituiti i premi ma essendo quest’ultima, in quanto obbligatoria, inscindibilmente legata al contratto concluso, la nullità investirebbe l’intero rapporto e, in applicazione del citato art. 125 bis il tasso di interesse applicato sarebbe di diritto sostituito con quello legale.
Per effetto e in conseguenza di ciò il risparmiatore / consumatore non solo avrebbe diritto a vedersi anzitutto adeguato il pagamento da corrispondere qualora il finanziamento fosse in essere ma altresì, se del caso, potrebbe chiedere la restituzione dell’indebito già conciliato al finanziatore.
E’ bene osservare che la decisione del Collegio pare del tutto condivisibile. Infatti la ratio legis dell’art. 125 bis è proprio quella, al comma 6°, di prevedere la nullità di clausole relative a costi a carico del consumatore non inclusi o non correttamente inclusi nel Taeg pubblicizzato. Come pure, e ancor più, nel Taeg contrattualmente indicato a parte. Una differenza che ancora sopravvive in taluni casi.
La ragione è facilmente intuibile. Partendo da un punto di vista squisitamente pratico. Appare del tutto logico che i costi se fanno giuridicamente parte del costo complessivo del credito devono essere necessariamente inseriti nel Taeg allo scopo di dare al risparmiatore – consumatore la possibilità di comparare, con avvedutezza, le varie offerte del mercato e orientarsi quindi consapevolmente nella scelta del soggetto mutuante.
La conseguenza di tale violazione non può che essere una forma di integrazione legale (quale è quella prevista dal comma 7° dell’art. 125 bis) con applicazione del tasso nominale sostitutivo il che significa che il Taeg equivarrebbe al tasso nominale di Bot o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministero dell’Economia emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto.
Pertanto, quasi sicuramente, si tratterebbe di un tasso d’interesse molto inferiore rispetto a quello del finanziatore.
Per effetto e facendo applicazione del noto principio civilistico generale quod nullum est nullum producit effectum il risparmiatore – consumatore avrà diritto, una volta eccepita la nullità della clausola Taeg per i suesposti contenuti, di agire ex. art. 2033 c.c. per la ripetizione dell’indebito.
Polizza assicurativa obbligatoria e facoltativa
Controversa rimane la questione relativa alla clausola assicurativa facoltativa.
Giova a tal proposito partire dal presupposto che il carattere di alcune polizze c.d. credit protection non potrebbe essere escluso dal Taeg perchè le stesse non potrebbero essere rinunciabili da parte del finanziatore (e non a caso il Collegio Abf remittente la questione in commento aveva già rilevato come le polizze assicurative contrattualmente stipulate per il caso di morte o invalidità del ricorrente dovevano essere incluse per forza nel Taeg).
Ciò posto, il carattere facoltativo a ben guardare apre a due paradossi difficilmente risolvibili.
Il primo riguarda la concessione del credito. Nel silenzio ovattato delle trattative infatti, laddove il risparmiatore – consumatore è, come noto, contraente debole il finanziatore potrebbe far leva con eccessiva facilità sulla non inclusione di un costo “facoltativo” (avente natura assicurativa) ma nel contempo pretendere che qualora non venisse sottoscritto “volontariamente”, quindi per scelta del risparmiatore – consumatore, lo stesso potrebbe non beneficiare del finanziamento stesso.
In secondo luogo, come correttamente osservato dal Collegio di Coordinamento l’inclusione di tutti i costi nel Taeg ha la sua ragione e scopo nel mettere il consumatore nella condizione di poter comparare tra diversi operatori del credito, quello che gli offre le condizioni migliori.
Orbene pare fuori discussione che il Cliente si orienterà scegliendo il finanziamento sulla base di qualità (intesa anche come garanzia) e costi.
Avremo pertanto delle offerte che includeranno un assicurazione la quale, per quanto facoltativa, potrebbe incidere non poco nella scelta perchè al di là del costo c’è la sua effettiva e qualitativa portata la quale concorre in via essenziale e determinante. Viceversa, ragionando a contrario, finiremmo per derubricare l’assicurazione come qualcosa di rinunciabile. Sottraendole invece il suo carattere proprio di garantire stabilità e una maggior affidabilità al credito. Una garanzia da tempo riconosciuta come bipartisan. Nell’interesse di tutti. Non ultimo della stabilità del mercato.
Pertanto, laddove il cliente dimostri di aver cercato dall’intermediario proprio questa indicazione specifica dei costi complessivi, tanto facoltativi quanto obbligatori, allo scopo di effettuare una comparazione di mercato tra diversi operatori (per esempio producendo il preventivo del finanziamento) non c’è alcun valido motivo per cui il mutuante non dovrebbe riportare tale costo, anche se facoltativo, nel Taeg.
Al limite, in un caso come questo, rileverebbe la differenza tra il Taeg pubblicizzato e quello contrattualmente sottoscrivibile. Il primo senza l’inclusione dell’assicurazione mentre il secondo con la medesima. Al solo scopo di rendere un preventivo che tale sia. Cioè in grado di porre il consumatore nelle condizioni di scegliere consapevolmente attraverso la comparazione. Il preventivo stesso dimostrerebbe quindi la chiara ed inequivocabile intenzione nonché la volontà sottesa da parte del consumatore – risparmiatore di acquisire prima tutte le informazioni utili per orientarsi poi verso l’offerta che egli ha il diritto di ritenere per sé più vantaggiosa.
Linea difensiva degli istituti di credito: le istruzioni di vigilanza di Banca d’Italia
La condotta difensiva del finanziatore probabilmente, in conseguenza del reclamo presentato dal consumatore, si attesterà su un duplice fronte del no.
In primo luogo verranno citate le disposizioni di Banca d’Italia su “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” nella versione del 9 febbraio 2011 le quali prevedono che “nel Taeg sono inclusi i costi, di cui il finanziatore è a conoscenza, relativi a servizi accessori connessi con il contratto di credito e obbligatori per ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni offerte”.
Sarà altresì eccepito il contenuto dell’art. 121 Tub comma 2° il quale prevede che: “Nel costo totale del credito sono inclusi anche i costi relativi a servizi accessori connessi con il contratto di credito, compresi i premi assicurativi, se la conclusione di un contratto avente ad oggetto tali servizi è un requisito per ottenere il credito, o per ottenerlo alle condizioni offerte”.
Le Istruzioni di Vigilanza della Banca d’Italia sono sistematicamente richiamate dagli intermediari in quanto nella stragrande maggioranza dei casi sono a loro favorevoli. A tal proposito occorre rilevare che tali istruzioni, nelle fonti del diritto, non hanno valore normativo. Non posseggono cioè quell’obbligatorietà e quella valenza di cui solo le leggi sono espressione.
Il loro contenuto può essere ritenuto, in alcuni casi, vincolante dalla Giurisprudenza. Questo accade su certuni argomenti e fattispecie individuate dove assistiamo ad una uniformità di interpretazione sul contenuto di alcune istruzioni della Banca d’Italia. E’ per esempio il caso del metodo di calcolo e rilevazione del tasso di usura. Non invece in questo contesto.
In ogni caso è bene ribadire che le istruzioni di Banca d’Italia non hanno il potere né di comandare né di orientare la verifica giudiziale della legalità del contratto. E ciò perchè tali Istruzioni sono perlopiù norme tecniche autorizzate da una fonte primaria allo scopo di attribuire, in via pratica, una omogeneità operativa tra gli intermediari.
Quest’ultima però non può in nessun caso tradursi in una strumentazione atta a realizzare un vantaggio sperequativo nei confronti dei consumatori.
Sul punto la Suprema Corte di Cassazione si è più volte pronunciata stabilendo che: “Le circolari e le istruzioni della Banca d’Italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d’Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato” Come pure: “Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia, neppure quale mezzo di interpretazioni” (Cassazione Pen, Sez II, n. 46669/2011).
Conclusioni e considerazioni
In via del tutto preliminare non si può che aderire alla corretta interpretazione fornita dal Collegio di Coordinamento con la decisione 1430/2016 poichè ha ben definito la questione in diritto senza tralasciare la praticità di una esaustiva ricostruzione, in fatto, del rapporto tra risparmiatore – finanziatore.
Avanti all’Arbitro Bancario e Finanziario che, lo ricordiamo, è uno dei possibili rimedi dopo il reclamo presentato e non andato a buon fine, la sensazione a volte è che abbia un notevole peso il metodo dei precedenti. A differenza dell’impostazione, storica e nota a tutti gli operatori del diritto, del metodo di civil law basato sull’interpretazione della legge come è avanti al Giudice competente.
Il risultato è che le decisioni dell’Arbitro avuto riguardo a certune fattispecie paiono statiche. Soffrono cioè di un continuo riciclaggio di posizioni già espresse che però non tengono conto dell’evoluzione dei rapporti con i consumatori sopratutto da parte degli Istituti di credito e più in generale dei soggetti che ruotano attorno al vasto arcipelago del Tub.
Un problema questo per l’interprete del diritto. Proprio perchè se c’è una materia ricca di variabili che non potrebbero ne dovrebbero essere tralasciate questa è sicuramente il diritto bancario. Un settore altamente specifico che entra quasi sempre nella vita dei risparmiatori e che può condizionarla enormemente.
Questa decisione è un primo e significativo passo avanti di giustizia per i risparmiatori – consumatori.
Ritengo che il passaggio successivo sia quello di prendere atto di come la facoltatività dell’assicurazione non possa sempre e comunque escludere la sua inclusione nel Taeg. Inctu oculi, e come suesposto, è una soluzione poco praticabile destinata ad alimentare le incomprensioni tra le parti. Sarebbe molto più aderente alla volontà del legislatore fare in modo che, specialmente quando il risparmiatore ha necessità di mettere insieme alcuni preventivi per poter scegliere consapevolmente quello di preferenza, gli venga offerto un quadro complessivo ed esaustivo dei costi e delle spese.
Non vi sono ragioni per evitare che questo non tenga in considerazione l’inclusione, a mò di modello preventivo, dell’assicurazione anche facoltativa nel Taeg.
All’opposto si finirebbe per consentire un mercato grigio della trattativa dove le parti farebbero fatica ad incontrarsi con il mezzo che, storicamente, è in assoluto il migliore per evitare conflitti: la trasparenza in ottemperanza del criterio di buona fede.
Marco Solferini, “L’obbligo di inserimento nel Taeg del costo della polizza assicurativa nei contratti di finanziamento”, Magistra Banca e Finanza, 20 settembre 2016, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/lobbligo-di-inserimento-nel-taeg-del-costo-della-polizza-assicurativa-nei-contratti-di-finanziamento/.
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