Corte di Cassazione civile, sez. I, con sentenza n. 612 del 15 gennaio 2016
Di Maurizio Tidona, Avvocato
21 gennaio 2016
La Corte di Cassazione civile, sez. I, con sentenza n. 612 del 15 gennaio 2016, ha stabilito che l’ordine di borsa di acquisto o vendita, impartito telefonicamente dal cliente all’operatore bancario, è valido anche se non registrato.
L’ordine è altresì valido, secondo la Corte, anche se la banca abbia omesso l’invio al cliente dell’attestazione scritta in merito alla ricezione telefonica dell’ordine medesimo.
In particolare, l’art. 57 (registrazione degli ordini telefonici ed elettronici) della Delibera Consob n. 16190/2007 prescrive che gli intermediari devono registrare su nastro magnetico, o su altro supporto equivalente, gli ordini impartiti telefonicamente dai clienti, e devono mantenere evidenza degli ordini inoltrati elettronicamente dai clienti.
La previgente Delibera Consob n. 11522/98 (che per prima ha introdotto la previsione della registrazione) prevedeva analogo incombente all’art. 60.
Nel processo in questione il cliente contestava che la mancata registrazione, così come l’omesso invio di una attestazione scritta dell’ordine comunque ricevuto ed eseguito dalla banca, costituiva vizio di forma tale da rendere invalido l’ordine medesimo e comunque impedisse alla banca di provare in altro modo l’esistenza dell’ordine contestato.
La Corte, nella sentenza n. 612/2016, ha osservato che la Delibera Consob n. 16190/2007, così come anche la previgente Delibera Consob n. 11522/98, non prescrivono in nessun punto che l’intermediario debba obbligatoriamente (a pena di invalidità ) registrare l’ordine di negoziazione ricevuto telefonicamente e nemmeno dispongono un onere per la banca di invio di una attestazione relativamente agli ordini medesimi.
L’attestazione – ha precisato la Corte – era peraltro prevista dal regolamento Consob n. 11522/98 (adesso sostituita dalla Delibera Consob n. 16190/2007) soltanto per l’ipotesi di ordini rilasciati presso la sede legale della banca o le proprie dipendenze, che non era neppure il caso sottoposto allo scrutinio giudiziale.
La Corte ha affermato, su tali basi, che la registrazione dell’ordine conferito telefonicamente non può qualificarsi quale requisito di forma, sia pure ad probationem, dell’ordine di acquisto o vendita in tal modo conferito all’intermediario, tale da precludere, in mancanza, ogni altra prova.
Secondo la Corte, la normativa primaria contenuta nel T.U.F. (D.Lgs. n. 58/1998) non contiene infatti alcuna prescrizione di forma per gli ordini conferiti dal cliente in attuazione del c.d. contratto-quadro relativo ai servizi di negoziazione (a differenza di quest’ultimo, come già stabilito dalla Cassazione in precedenti pronunzie: n. 28432/11; n. 384/12; n. 18140/13), e pertanto sarebbe incongruo ritenere che una prescrizione di forma sia stata introdotta con la normativa regolamentare secondaria, non prevedendo nulla del genere la normativa primaria (il T.U.F. in particolar modo).
Inoltre, nell’interpretazione dalla Corte, il significato attribuibile al testo di tali disposizioni (art. 60 della previgente Delibera Consob n. 11522/98 ed art. 57 della vigente Delibera n. 16190/2007), nella misura in cui si limitano ad indicare agli intermediari una condotta da tenere in determinati casi (la registrazione degli ordini ricevuti telefonicamente), prevede solamente uno strumento atto a garantire agli intermediari l’esonero da ogni responsabilità in ordine all’operazione da compiere mediante l’oggettivo ed immediato riscontro (tramite la registrazione) della volontà manifestata dal cliente (così anche Cass. n. 18140/2013).
La Corte conclude, per tale ragioni, che deve escludersi che con le citate disposizioni regolamentari la Consob abbia introdotto un mezzo esclusivo di prova da parte dell’intermediario dell’ordine conferito dal cliente, potendo l’intermediario provare anche in altro modo l’esistenza e la validità dell’ordine comunque ricevuto, seppure non registrato.
Il che esclude anche l’applicabilità della preclusione dettata dall’art. 2725 c.c., che afferma: “[I]. Quando, secondo la legge o la volontà delle parti, un contratto deve essere provato per iscritto, la prova per testimoni è ammessa soltanto nel caso indicato dal n. 3 dell’articolo precedente” e cioè (art. 2724 n. 3 c.c.) “quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova”.
L’ordine di borsa, di acquisto o vendita, impartito telefonicamente dal cliente, anche se non registrato, può pertanto essere provato dalla banca in giudizio con piena libertà di mezzi, ed anche, eventualmente, attraverso presunzioni (queste non sindacabili in sede di legittimità ).
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Maurizio Tidona, “L’ordine di borsa di acquisto o vendita impartito telefonicamente alla banca dal cliente è valido anche se non registrato ed in assenza di una attestazione scritta dell’esecuzione”, Magistra Banca e Finanza, 21 gennaio 2016, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/lordine-di-borsa-di-acquisto-o-vendita-impartito-telefonicamente-alla-banca-dal-cliente-e-valido-anche-se-non-registrato-ed-in-assenza-di-una-attestazione-scritta-dellesecuzione/.
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