Di Maurizio Tidona, Avvocato
L’art. 1815 cod. civ. dispone che se in un mutuo sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.
La Legge n. 24/2001 precisa che si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titoli, indipendentemente dal momento del loro pagamento.
L’art. 644 cod. pen. punisce altresì chiunque si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità , interessi o altri vantaggi usurari, con la reclusione da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro 30.000.
Le pene sono aumentate da un terzo alla metà :
1) se il colpevole ha agito nell’esercizio di una attività professionale, bancaria o di intermediazione finanziaria mobiliare; 2) se il colpevole ha richiesto in garanzia partecipazioni o quote societarie o aziendali o proprietà immobiliari; 3) se il reato è commesso in danno di chi si trova in stato di bisogno; 4) se il reato è commesso in danno di chi svolge attività imprenditoriale, professionale o artigianale.
L’art. 644 c.p. conclude affermando che per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione del credito.
La Corte di Cassazione ha recentemente deciso, con la sentenza n. 350 del 9 gennaio 2013, che ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c. e dell’art. 644 c.p. si considerano usurari gli interessi che superano il limite stabilito nella legge al momento in cui sono promessi o comunque convenuti a qualunque titolo, e quindi anche a titolo di “interessi moratori”.
Secondo tale assunto, il calcolo del tasso soglia oltre il quale il mutuo diventa usurario (le modalità di calcolo saranno descritte a breve), deve considerare anche il tasso moratorio, che ordinariamente è stato sempre escluso, per le ragioni che saranno approfondite.
Il ragionamento della Suprema Corte si fonda principalmente sull’interpretazione della Corte Costituzionale contenuta nella sentenza n. 29 del 25 febbraio 2002, che ha deciso che il riferimento agli interessi a qualunque titolo convenuti – contenuto nel D.L. n. 394 del 2000 (Interpretazione autentica della legge 7 marzo 1996, n. 108, recante disposizioni in materia di usura), e precisamente dell’art. 1, comma 1 – rende plausibile l’assunto che “il tasso soglia riguarda anche gli interessi moratori”.
La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 29/2002, ha affermato altresì che il regime civilistico della nullità delle clausole contenenti la pattuizione di interessi usurari è del tutto distinto dal profilo penalistico, ed in sé autosufficiente, e questo sarebbe confermato dal fatto stesso che il legislatore del 1996 (Legge n. 108/1996 sull’usura) ha provveduto a riscrivere tanto la norma di cui all’art. 644 cod. pen. quanto, separatamente, quella di cui all’art. 1815, secondo comma, cod. civ. Da ciò consegue, nell’interpretazione del giudice delle leggi, che non è neppure necessaria la contestazione di una fattispecie penale (quella prevista all’art. 644 cod. pen.) per ottenere la dichiarazione di nullità civilistica, della clausola del mutuo che sia ritenuto usurario, ai sensi dell’art. 1815 cod. civ., quale norma da ritenersi autonoma e in sé sufficiente.
La Corte Costituzionale, sempre nella sentenza n. 29/2002, ha anche precisato che la ratio della legge n. 108 del 1996, che risulta con chiarezza dai lavori preparatori, è quella di contrastare nella maniera più incisiva il fenomeno usurario, e tale finalità è stata perseguita da un lato rendendo più agevole l’accertamento del reato, attraverso l’individuazione di un tasso obiettivamente usurario e la trasformazione dell’approfittamento dello stato di bisogno, di difficile prova, da elemento costitutivo del reato a circostanza aggravante, dall’altro inasprendo le sanzioni penali e civili connesse alla condotta illecita (artt. 1 e 4 della legge).
La decisione della Corte di Cassazione n. 350/2013 che ha statuito la nullità della clausola del mutuo bancario considerando rilevante, ai fini del calcolo del tasso-soglia, anche il tasso moratorio, ha già avuto seguito nella giurisprudenza di merito.
Si dà cenno, in tale filone, alla sentenza n. 342 del 18 febbraio 2013 della Corte d’Appello di Venezia che ha deciso che il principio di cui all’art. 1815, comma 2, cod. civ., vale per qualsiasi obbligazione pecuniaria e, quindi, non soltanto per quelle sub specie d’interessi corrispettivi ma anche per quelle sub specie d’interessi moratori; dal che, ove, al momento della relativa pattuizione, il tasso d’interesse, corrispettivo o moratorio che sia, superi il tasso soglia, la relativa clausola è nulla.
Secondo la giurisprudenza richiamata, per l’effetto, nessuna somma è dovuta a titolo di interessi, ed il mutuatario ha diritto alla restituzione di tutte le somme indebitamente pagate a questo titolo, oltre gli interessi legali.
La nullità della convenzione di interessi usurari è rilevabile d’ufficio, da parte del giudice, trattandosi di una questione di diritto e non integrando gli estremi di un’eccezione in senso stretto da parte del mutuatario, bensì di una mera difesa che può essere formulata in comparsa conclusionale o avanzata anche in appello, a condizione però che sia fondata su elementi già acquisiti al giudizio (così: Cass., sent. n. 350/2013; Cass., sent. n. 21080/2005).
In merito alla concreta determinazione del tasso oltre il quale il mutuo diviene usurario, la Legge n. 108 del 7 marzo 1996 (Legge sull’usura), all’art. 2, dispone che il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall’Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d’Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del Testo Unico Bancario, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura.
La classificazione delle operazioni per categorie omogenee, che tiene conto della natura, dell’oggetto, dell’importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata ogni anno dal Ministro dell’Economia e delle Finanze, che affida alla Banca d’Italia la rilevazione dei dati.
La rilevazione svolta dalla Banca d’Italia sui tassi effettivi globali medi distingue due tipologie di crediti:
– per i finanziamenti a utilizzo flessibile sono rilevati i TEG praticati nel trimestre per tutti i conti in essere anche se si tratta di contratti stipulati in precedenza. Le forme tecniche che ricadono in questa fattispecie sono le aperture di credito in conto corrente, gli anticipi su crediti e sconto di portafoglio commerciale, il factoring e il credito revolving. I TEG applicati per tali operazioni sono sensibili alle variazioni di mercato, fermo restando quanto disposto dalla legge in materia di variazioni contrattuali unilaterali. La Banca d’Italia ha dato indicazione agli intermediari di condurre una verifica trimestrale sul rispetto delle soglie vigenti in ciascun periodo per tutti i finanziamenti di tale tipo in corso;
– per i finanziamenti con un piano di ammortamento predefinito (credito personale, credito finalizzato, leasing, mutui, prestiti contro cessione del quinto e della pensione, altri finanziamenti) viene rilevato il TEG relativo ai nuovi contratti stipulati nel trimestre. Per questa tipologia di crediti la verifica sul rispetto delle soglie è compiuta solo al momento della stipula del contratto, in cui la misura degli interessi è stabilita.
I Tassi di interesse effettivi globali medi (c.d. TEGC) ai sensi della legge sull’usura n. 108 del 1996, per ogni trimeste di riferimento, sono consultabili al seguente link: http://www.bancaditalia.it/vigilanza/contrasto_usura/Tassi/Tegm
I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale.
Si noti che dal 14 maggio 2011 il limite oltre il quale gli interessi sono ritenuti usurari è calcolato aumentando il Tasso Effettivo Globale Medio (TEGM) di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere superiore a otto punti percentuali.
Tale nuovo metodo di calcolo è stato introdotto dal D.L. n. 70/2011, che ha modificato l’art. 2, comma 4 della legge 108/96, che determinava il tasso soglia aumentando il TEGM del 50 per cento.
Precedentemente all’entrata in vigore del D.L. n. 70/2011, si dovrà applicare la norma previgente, la quale disponeva che il limite previsto dal terzo comma dell’art. 644 cod. pen., oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà .
In merito alla considerazione del tasso moratorio nel calcolo del tasso-soglia rilevante ai fini dell’usura, la Banca d’Italia contrasta fortemente l’indirizzo giurisprudenziale di cui si è dato cenno, nella considerazione che gli interessi di mora sono sempre stati esclusi dalla rilevazione del TEG (Tasso Effettivo Globale) in quanto riferiti a situazioni di deterioramento del rapporto e a casi di inadempimento, che normalmente determinano un inasprimento delle condizioni economiche inizialmente applicate. L’eventuale inclusione degli interessi di mora nel TEG andrebbe, nell’interpretazione della Banca d’Italia, ad innalzare le soglie applicabili ai rapporti normali, lasciando margini per ingiustificati incrementi nell’onerosità del finanziamento, in danno quindi della stessa clientela.
L’art. 3, comma 4, del decreto ministeriale di rilevazione del TEGM (si veda il Decreto ministeriale n. 69148 del 24 giugno 2013), dispone difatti che i tassi effettivi globali medi di cui all’art. 1, comma 1, del decreto non sono comprensivi degli interessi di mora contrattualmente previsti per i casi di ritardato pagamento.
Il decreto ministeriale aggiunge che l’indagine statistica condotta nel 2002 a fini conoscitivi dalla Banca d’Italia e dall’Ufficio italiano dei cambi ha rilevato che, con riferimento al complesso delle operazioni facenti capo al campione di intermediari considerato, la maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali.
La Banca d’Italia, con la nota di “chiarimenti in materia di applicazione della legge antiusura” del 3 luglio 2013, ha precisato che I TEG medi rilevati dalla Banca d’Italia includono, oltre al tasso nominale, tutti gli oneri connessi all’erogazione del credito, rammentando però che “gli interessi di mora sono esclusi dal calcolo del TEG, perché non sono dovuti dal momento dell’erogazione del credito ma solo a seguito di un eventuale inadempimento da parte del cliente.
L’esclusione evita di considerare nella media operazioni con andamento anomalo. Infatti, essendo gli interessi moratori più alti, per compensare la banca del mancato adempimento, se inclusi nel TEG medio potrebbero determinare un eccessivo innalzamento delle soglie, in danno della clientela. Tale impostazione è coerente con la disciplina comunitaria sul credito al consumo, che esclude dal calcolo del TAEG (Tasso Annuo Effettivo Globale) le somme pagate per l’inadempimento di un qualsiasi obbligo contrattuale, inclusi gli interessi di mora”.
La Banca d’Italia, nella richiamata nota di chiarimenti, concorda che gli interessi di mora sono soggetti alla normativa anti-usura, e per evitare il confronto tra tassi disomogenei (TEG applicato al singolo cliente, comprensivo della mora effettivamente pagata, e tasso soglia che esclude la mora), i decreti trimestrali richiamano sempre i risultati dell’indagine per cui la maggiorazione – stabilita contrattualmente – per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali.
In assenza di una di conseguenze, nei suoi controlli sulle procedure degli intermediari, il criterio in base al quale i TEG medi pubblicati sono aumentati di 2,1 punti per poi determinare la soglia su tale importo (cfr. paragrafo 1).
A completamento del quadro, si noti anche che per quanto concerne la disciplina nella normativa comunitaria del TAEG, la Direttiva europea 2008/48/CE, art. 19, par. 2, dispone che “al fine di calcolare il tasso annuo effettivo globale, si determina il costo totale del credito al consumatore, ad eccezione di eventuali penali che il consumatore sia tenuto a pagare per la mancata esecuzione di uno qualsiasi degli obblighi stabiliti nel contratto di credito (”¦)”, il che confermerebbe la correttezza dell’interpretazione della Banca d’Italia.
Sulla rilevanza dell’opinione della Banca d’Italia, la Corte d’Appello di Milano ha però recentemente statuito (sentenza n. 3283/2013; Pres. Maria Rosaria Sodano – Est. Carla Romana Raineri) che le direttive e le Istruzioni della Banca d’Italia, quale organo di vigilanza e indirizzo delle banche e degli altri intermediari finanziari, non sono mai vincolanti per gli organi giurisdizionali, e questo neppure in materia di usura.
Quanto sopra scritto rende evidente il contrasto attuale, molto forte, tra la posizione giurisprudenziale, da un lato, consacrata anche in sentenze di legittimità e costituzionali, che propende per una nullità allargata al tasso moratorio, e la Banca d’Italia, il Ministero dell’Economia, e la normativa comunitaria, dall’altro lato, che propendono per l’esclusione del tasso moratorio nel calcolo del tasso-soglia.
La soluzione, al fine di evitare un effetto che potrebbe essere deflagrante per la solidità dello stesso sistema bancario, è che il Ministero dell’Economia e delle Finanze rilevi trimestralmente, in base ad indagine della Banca d’Italia, anche gli interessi moratori, al fine di determinare il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse.
Una tale rilevazione allargata anche agli interessi moratori risolverebbe la questione, quantomeno per il periodo successivo alla prima nuova modalità di rilevazione, con una stabilità di applicazione e certezza del diritto applicabile per un tema così importante per la società e per le stesse banche.
Maurizio Tidona, “L’usura originaria del mutuo bancario e la non applicabilità degli interessi: la considerazione del tasso moratorio al fine del superamento del tasso-soglia dell’usura”, Magistra Banca e Finanza, 21 febbraio 2014, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/lusura-originaria-del-mutuo-bancario-e-la-non-applicabilita-degli-interessi-la-considerazione-del-tasso-moratorio-al-fine-del-superamento-del-tasso-soglia-dellusura-e-le-conseguenze/.
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