Operazioni sul capitale sociale

Di F. Marco Nacci

13 settembre 2004

INDICE

Capitolo I. Capitale e patrimonio sociale

1. Il capitale ed il patrimonio sociale
2. Il rapporto tra capitale e patrimonio
3. Effettività  ed integrità  del capitale
4. I conferimenti

Capitolo II. Aumenti di capitale sociale

SEZIONE PRIMA
ASPETTI GENERALI DELL’ISTITUTO

SEZIONE SECONDA
AUMENTO GRATUITO DI CAPITALE

1. La disciplina nelle società  di persone
2. La disciplina nelle società  di capitali
2.1. Il fondo futuro aumento di capitale
3. Il passaggio delle riserve a capitale
4. La delibera di aumento gratuito di capitale

SEZIONE TERZA
AUMENTI DI CAPITALE A PAGAMENTO

1. Tipologie dell’aumento di capitale a pagamento
2. Il procedimento
3. Sottoscrizione e conferimenti
4. Il diritto di opzione

Capitolo III. Riduzione del capitale per esuberanza

1. Considerazioni generali
2. Applicazione dell’art. 2445 c.c. a casi particolari
3. Il concetto di esuberanza
4. Limiti alla riduzione per esuberanza
5. Modalità  della riduzione
6. La delibera di riduzione: obbligo di motivazione
7. Efficacia della delibera
8. La tutela dei creditori sociali: il diritto di opposizione

Capitolo IV. La riduzione del capitale per perdite

SEZIONE PRIMA
DISPOSIZIONI COMUNI

§ unico. Le riduzioni di capitale sociale per perdite: tipologia e funzioni

SEZIONE SECONDA
PERDITE INFERIORI AD UN TERZO DEL CAPITALE

§ unico. La riduzione facoltativa per perdite inferiori ad un terzo

SEZIONE TERZA
PERDITE SUPERIORI AD UN TERZO CHE NON INTACCANO IL CAPITALE MINIMO

1. Obblighi degli amministratori
2. Le relazioni di amministratori e sindaci: la situazione patrimoniale
3. Gli “opportuni provvedimenti”
4. La riduzione obbligatoria al termine dell’esercizio successivo

SEZIONE QUARTA
PERDITE SUPERIORI AD UN TERZO CHE INTACCANO IL CAPITALE MINIMO

1. Perdita parziale e perdita integrale del capitale sociale
2. I doveri degli amministratori: convocazione dell’assemblea
3. Le deliberazioni dell’assemblea

Capitolo V. Altri casi di riduzione del capitale sociale

1. La riduzione per perdite in presenza di categorie speciali di azioni od obbligazioni
2. La riduzione del capitale in presenza di azioni proprie
3. Insufficiente valore dei conferimenti in natura
4. La riduzione a seguito di recesso del socio
5. L’esclusione del socio per morosità 
6. La riduzione di capitale a seguito di scissione parziale
7. Acquisto di azioni o quote della controllante da parte della controllata

Appendice: la riforma del diritto societario
Bibliografia
Giurisprudenza

CAPITOLO I

CAPITALE E PATRIMONIO SOCIALE

Sommario: 1. Il capitale ed il patrimonio sociale – 2. Il rapporto tra capitale e patrimonio – 3. Effettività  ed integrità  del capitale – 4. I conferimenti.

§ 1. Il capitale ed il patrimonio sociale

La società , intesa quale organizzazione di beni non può esistere in assenza di un capitale iniziale.
“Il valore complessivo dei conferimenti costituisce il capitale sociale”, fondo dal quale la società  attinge le risorse necessarie per iniziare il suo cammino ed assicurarsi un ordinato svolgimento della propria attività  (c.d. funzione produttiva del capitale).
Esso è espressione dei diritti e poteri dei soci, posti normalmente in funzione della partecipazione al capitale sociale, la sua formazione e la sua permanenza costituiscono necessario presupposto oltre che per la costituzione anche e soprattutto per il prosieguo stesso della vita sociale.
Il capitale sociale costituisce un elemento comune alla disciplina di tutti i tipi sociali, siano essi a base capitalistica o personale e “la sola differenza consiste nella diversa intensità  con cui il legislatore ne garantisce l’integrità ”. Esso viene iscritto come cifra ideale nel passivo di bilancio (capitale nominale) per costituire un elemento essenziale del patrimonio netto, rispetto al quale “debbono bilanciare nell’attivo altrettanti valori (capitale reale)” rappresentanti i beni di cui la società  si avvale per il perseguimento del suo scopo. La collocazione in questa sede implica, tra l’altro che esso sia idoneo ad influenzare la determinazione del risultato economico della società .
Il termine capitale viene utilizzato in accezioni diverse a seconda delle circostanze : si parla, ad esempio di capitale nominale con riferimento all’ammontare della somma pattuita convenzionalmente nell’atto costitutivo, che ha funzione contabile e giuridica : è iscritta nel passivo di bilancio nella moneta avente corso legale nello stato in cui la società  è costituita.
All’uopo giova precisare che dal primo gennaio 2002, tutte le società  sorte sul territorio italiano si costituiscono con capitale espresso in euro, mentre quelle sorte in data antecedente dovranno convertire il valore del capitale e delle relative quote o azioni da lire in euro.
Sovente si parla anche di capitale deliberato, con riferimento all’ammontare del capitale che l’assemblea dei soci ha deciso di fissare in fase di costituzione ovvero a seguito di delibera che ne modifica l’ammontare iniziale.
Talora si parla anche di capitale sottoscritto e versato.
La prima delle due accezioni indica la porzione di capitale deliberato che i soci si sono impegnati a conferire; la legge impone che sin dalla costituzione il capitale sia interamente sottoscritto, con ciò sottendendo che:
a) la cifra indicata nell’atto costitutivo a titolo di capitale sociale coincide con il valore monetario dei conferimenti (anche in natura, eseguiti o da eseguire);
b) la società  per azioni, in particolare, non può emettere azioni (od obbligazioni convertibili in azioni) per una somma inferiore al loro valore nominale.
Il verificarsi di entrambe le circostanze descritte – almeno in fase di costituzione della società  – garantisce la reale ed effettiva consistenza patrimoniale del capitale.
Il capitale si dice versato quando il credito, sorto tra la società  e il socio in occasione della sottoscrizione, viene estinto con il conferimento.
I soci s’impegnano a mantenere inalterato il capitale sociale, a non distrarlo dal perseguimento del fine comune, né tanto meno a ripartirlo prima che la società  giunga allo scioglimento; si impegnano, tra l’altro, a conservare immutato l’ammontare iniziale per tutta la vita della società  nonostante la trasformazione degli iniziali conferimenti in beni strumentali all’attività , salvo che particolari esigenze di politica aziendale o espresse disposizioni normative non rendano necessaria la variazione in aumento o in diminuzione. Tutto ciò è preordinato alla conservazione durante societate di un capitale esistente di valore pari o superiore all’ammontare minimo imposto dal codice. Infatti, nell’intento di fissare un capitale più elevato (che si traduce in maggiori garanzie patrimoniali) per quei modelli societari (s.p.a. in modo particolare, molto meno nella s.r.l.) che meglio si prestano ad operare in dimensioni medio grandi, il codice ha imposto dei minimali, la cui osservanza è indispensabile per la costituzione e l’esistenza stessa della società . Detti limiti però, non trovano alcun riscontro nelle società  di persone, per le quali, nel silenzio del codice, deve ritenersi che il capitale sia, quanto meno, congruo per il conseguimento dello scopo sociale.
I limiti nella fattispecie previsti ammontano a centomila euro per le società  per azioni ed in accomandita per azioni, a diecimila euro per le società  a responsabilità  limitata.
Significativamente si parla spesso anche di capitale reale, volendo indicare con tale accezione quello che in letteratura giuridica si suole definire tecnicamente come patrimonio netto (o anche attivo patrimoniale). Ed è proprio di patrimonio netto che si preferisce parlare nell’intento di spiegare tale ennesima accezione. Si è detto fin qui che, il capitale sociale esprime in sintesi l’ammontare dei conferimenti necessari allo svolgimento dell’attività  sociale, senza però spiegare come essi concorrano, in concreto, allo svolgimento dell’attività  stessa. In altri termini, si è detto che i soci conferiscono denaro o altri beni, ma non si è considerato affatto come questi si trasformano in strumenti per l’esercizio dell’attività  sociale.
Il patrimonio sociale è il complesso dei beni e dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società  e, quindi di tutte le risorse e impieghi rivenienti dall’investimento dei conferimenti iniziali (ad esempio beni strumentali, crediti, partecipazioni in altre società , disponibilità  liquide, merci, titoli, ma anche debiti commerciali, di finanziamento etc.). E’ a questo che occorre riferirsi per intendere compiutamente il fondamentale rilievo che in materia societaria assume il capitale sociale. In sostanza, il fondo sociale, nelle fasi immediatamente successive alla costituzione viene trasformato nei necessari strumenti per l’esercizio dell’attività ; dunque com’è ovvio l’iniziale coincidenza si perde man mano che tutto il capitale è trasformato nelle necessarie risorse produttive (attività ) e subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società . La sua consistenza è accertata periodicamente : nei primi momenti di vita della società  (c.d. bilancio di apertura), alla chiusura degli esercizi annuali (bilanci ordinari o di esercizio) e in occasione di eventi particolari della vita sociale (c.d. bilanci straordinari o infrannuali).
Il risultato della somma algebrica ATTIVITà€ – PASSIVITà€ costituisce il c.d. patrimonio netto, quella cifra che esprime la garanzia che la società  è in grado di fornire ai terzi con cui è obbligata (art. 2325 c.c.).
Generalmente, all’atto della costituzione, l’attivo patrimoniale (c.d. patrimonio netto) coincide con tutte le sottoscrizioni dei soci, il cui ammontare è iscritto nell’attivo di bilancio. Nelle società  di capitali, in particolare, per le quali la legge impone il versamento dei tre decimi, se i soci si sono limitati al versamento solo di questi (come accade di solito), il patrimonio netto sarà  formato, in parte dai decimi versati e, in parte dal credito vantato dalla società  verso i soci per i decimi residui (che gli amministratori potranno richiamare in seguito).

§ 2. Il rapporto tra capitale e patrimonio

Si è detto che i creditori della società  trovano la propria garanzia patrimoniale nel patrimonio netto della stessa (ATTIVITA’ – PASSIVITA’). Si è anche detto che, nelle prime fasi di vita della società , il capitale sociale deve corrispondere (o al massimo essere inferiore) al valore monetario dei conferimenti; il rapporto tra capitale sociale e patrimonio netto deve permanere per tutta la vita della società : in ogni momento della sua esistenza, il patrimonio netto non potrà  mai essere inferiore – oltre un certo limite – rispetto al capitale sociale, anzi la tendenza del legislatore è quella di assicurare che il patrimonio netto presenti sempre un plusvalore pari almeno all’ammontare dei conferimenti iniziali e in caso contrario la società  deve provvedere rapidamente a ristabilire il rapporto stesso.
L’importanza del rapporto de quo dovrebbe ora essere evidente: la limitazione della responsabilità  personale dei soci, nelle società  di capitali, fissata dall’articolo 2325 c.c, comporta che i creditori della società  possano soddisfare le proprie pretese solo sul patrimonio sociale. Essi hanno allora un evidente interesse a conoscerne la consistenza: il sistema normativo sin qui delineato assicura loro che il valore in denaro dell’attivo patrimoniale sia almeno pari ai due terzi della somma indicata negli atti della società  come “capitale sociale”. Ma a questo punto c’è da chiedersi se con questa garanzia il legislatore abbia veramente tutelato in modo concreto i creditori della società .
Autorevole dottrina sostiene da tempo la tesi negativa: nel sistema del diritto vigente, nessuna disposizione ha mai tenuto conto dell’adeguatezza del capitale sociale o, almeno, della non manifesta inadeguatezza rispetto all’oggetto sociale, nonostante questo sia senza dubbio un tassello fondamentale per garantire l’esistenza dell’azienda, la sua attitudine a produrre profitti e, di conseguenza, la sua capacità  di far fronte agli impegni assunti con terze economie. I conferimenti, in altre parole, dovrebbero essere commisurati al tipo di attività  sociale, (il che non è richiesto dalle norme vigenti), in modo tale da costituire il primo elemento per la esistenza e la buona riuscita dell’impresa e non semplicisticamente (come previsto attualmente) la garanzia offerta ai terzi. In definitiva non sarebbe corretto pensare che i conferimenti siano eseguiti allo scopo principale di dotare la società  di un’adeguata garanzia patrimoniale.
Tra l’altro, la funzione di garanzia sovente attribuita al capitale sociale è, in realtà , riferibile al patrimonio come recita lo stesso art. 2325 c.c.. L’attivo patrimoniale, infatti, costituisce la garanzia generica principale od esclusiva dei creditori sociali. Garanzia principale si ha generalmente nelle società  di persone, ed in particolar modo nei casi di responsabilità  illimitata, in cui le obbligazioni sociali sono garantite col patrimonio della società , finchè è capiente e, per la parte eccedente col patrimonio personale dei singoli soci. Garanzia esclusiva nelle società  di capitali, ed in particolar modo nei casi di responsabilità  limitata, in cui le obbligazioni sociali sono garantite solo ed esclusivamente dal patrimonio sociale.
Infine ci si deve domandare se è vero quanto si dice a proposito del c.d. invecchiamento del capitale sociale come istituto centrale del diritto delle società . Senza dubbio può dirsi che esiste un certo fermento in materia: è stata prospettata da alcuni la soppressione della stessa figura del capitale; l’alternativa consisterebbe in una diversa disciplina del “patrimonio netto”, fondata su coefficienti di bilancio diretti a stabilire una certa proporzione tra “mezzi propri” (capitale di rischio) e mezzi di terzi (capitale di credito). Tale passo è stato già  fatto, dalla legislazione azionaria della California (§ 500 California Corporate Code), che, abolendo del tutto i concetti di capitale, di riserve, di valore nominale delle azioni, subordina ogni distribuzione ai soci, al rispetto di un coefficiente di solvibilità  e di un coefficiente di liquidità , rendendo così indisponibile una quota del patrimonio netto.
Anche se gli esiti dell’alternativa prospettata, non appaiono del tutto soddisfacenti, vista la difficoltà  di creare un sistema di “tests” efficiente, ciò non toglie che questa sembra la strada più giusta da seguire, l’unica che possa essere in grado di frenare il dilagante fenomeno della sottocapitalizzazione, e di conseguenza, di tutelare al meglio investitori e creditori.
§ 3. Effettività  ed integrità  del capitale

“Alla soddisfazione delle esigenze indicate è, perciò, predisposta una serie di norme, rivolte ad assicurare la c.d. integrità  ed effettività  del capitale sociale e cioè la sua funzione di moderatore legale e contabile della vita della società ”.
Esse sono :
I) l’art. 2343 c.c., che impone la redazione di una perizia in caso di conferimenti in natura da parte dei soci; l’obbligo di revisione della stima da parte degli amministratori e dei sindaci e di riduzione del capitale ovvero di versamento della differenza, nell’ipotesi in cui il valore dell’apporto risulti inferiore di oltre un quinto a quello corrispondente alla parte di capitale sottoscritta ;
II) il complesso delle disposizioni dettate in tema di ripartizione degli utili (art. 2433 ss. c.c.), che hanno lo scopo comune di assicurare che l’attivo netto patrimoniale della società  non discenda mai ad un valore di bilancio inferiore alla cifra rappresentata dal capitale sociale più la riserva legale;
III) l’art. 2346 c.c., il quale vieta l’emissione di azioni per somma inferiore al loro valore nominale: norma che si interpreta comunemente come sancente il divieto di sottoscrizione di quote del capitale azionario mediante conferimenti di valore inferiore al loro valore nominale;
IV) il complesso delle norme rivolte a limitare l’acquisto e la sottoscrizione di azioni proprie e aliene (artt. 2357 e segg. c.c.);
V) le norme contenute negli artt. 2446 e 2447 c.c., che impongono la adozione di provvedimenti opportuni «quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite», intesi alla risoluzione della precaria situazione verificatasi. Allo stesso fine può dirsi preordinato il comma secondo dell’art. 2430, che impone la reintegrazione della riserva legale in seguito alla diminuzione della stessa per perdite ;
VI) le norme contenenti i criteri per la redazione del bilancio (art. 2423 e ss. c.c.); nonché quelle relative agli ammortamenti e agli accantonamenti;
VII) le norme che impongono il versamento immediato dei tre decimi per i conferimenti in denaro e, la sottoscrizione e contestuale conferimento integrale dei beni in natura o comunque di entità  diverse dal denaro.
L’inosservanza di molte delle norme sopra indicate implica la responsabilità  penale di amministratori, e in qualche caso anche dei sindaci nonché la nullità  dei negozi compiuti.
Il legislatore, fissando dei limiti minimi di ammontare del capitale sociale (la cui esistenza è richiesta non solo in sede di costituzione, ma anche durante la vita della società ) insiste ancora nell’intento di preservare l’integrità  e la effettività  del capitale tanto è vero che, la riduzione al disotto del minimo è causa di scioglimento, o di trasformazione della società  in un altro tipo che sia compatibile con il capitale residuo, così come l’obbligo che esso sia effettivamente sottoscritto e versato è presupposto indispensabile per l’esistenza della società ; in altre parole tutto è finalizzato a far si che il capitale sia realmente presente nella società  in tutte le fasi della sua vita.
Anche nelle società  di persone il problema è stato oggetto di attenzione da parte del legislatore. Esistono una serie di norme volte alla tutela della integrità  ed effettività  del capitale sociale anche per queste società  ed in particolare nella disciplina delle s.n.c. la normativa codicistica prevede:
I) l’obbligo di indicare nell’atto costitutivo i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito ed i criteri di valutazione dei conferimenti diversi dal denaro ;
II) il divieto di ripartizione di somme tra soci se non per utili realmente conseguiti (2303 c. 1 c.c.) ;
III) il divieto di ripartizione degli utili, in presenza di perdite pregresse, finchè il capitale iniziale non sia stato reintegrato ovvero ridotto in misura corrispondente (art.2303 II comma c.c.); sì che l’attivo netto patrimoniale non scenda mai ad un valore di bilancio inferiore all’ammontare iniziale del capitale sociale. Pertanto non si possono considerare utili quelli che non corrispondono ad una plusvalenza attiva del patrimonio sociale rispetto al capitale.
Può allora dirsi, senza tema di smentita, che questi limiti sono tutti finalizzati a far si che la società  conservi una differenza positiva tra attivo e passivo patrimoniale di importo mai inferiore all’ammontare dei conferimenti iniziali. Solo così il capitale dichiarato sarà  effettivo ed integrale e la società  sarà  in grado di offrire realmente le garanzie esposte.

§ 4. I conferimenti

Il conferimento è l’atto traslativo unilaterale, a titolo oneroso, con cui il socio adempie alla promessa di apporto fatta in sede di costituzione della società  con la sottoscrizione del capitale sociale, condizionatamente alla sua nascita giuridica.
I conferimenti costituiscono i mezzi necessari per il conseguimento del fine sociale e, l’insieme di questi confluisce in un fondo comune, presso il quale la società  attinge le necessarie risorse all’esercizio dell’attività  comune.
La disciplina dei conferimenti presenta delle caratteristiche generali comuni a tutti i tipi di società , mentre diverse sono le norme e le formalità  da rispettare in base alla natura del bene conferito (denaro, beni in natura, prestazioni di servizi, opere, azienda, crediti ecc.) ed alla qualificazione giuridica del conferimento (in proprietà  o in godimento).
Cominciando con gli aspetti relativi alla determinazione dei singoli conferimenti, va detto che nell’atto costitutivo di ciascuna società  devono indicarsi la specie e l’entità  cui i singoli soci si obbligano con la sottoscrizione del contratto sociale. In particolare, nelle società  a base personale, quando l’ammontare dei conferimenti non è determinato esplicitamente, si presume che i soci siano pariteticamente obbligati a conferire quanto necessario al perseguimento dell’oggetto sociale (art. 2253 II comma c.c.).
Più rigida e formale la disciplina per le società  di capitali: il conferimento, infatti deve essere indicato nell’atto costitutivo a pena di nullità  (art. 2328 n. 4 e art. 2332 n. 5 c.c.).
Con il conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività  comune, esponendosi al rischio d’impresa. Il valore di tale ricchezza è di norma pari all’ammontare del capitale sottoscritto, ma non di rado i soci si accordano per attribuire partecipazioni al capitale di valore inferiore rispetto a quello dei conferimenti. La differenza che si genera (c.d. sovrapprezzo), non imputabile al capitale sociale nominale è destinata ad incrementare il patrimonio della società , confluendo in un apposito fondo di riserva (tra le poste ideali del netto).
Se il conferimento è fatto in danaro non genera problemi di valutazione; viceversa se è fatto in natura si pone il problema di attribuirgli un valore che sia congruo e tale da arginare il rischio di annacquamento del capitale. Nelle società  di persone la determinazione del valore è rimessa al libero apprezzamento dei soci (in questi contesti lo stesso legislatore ha supposto ancora prevalente il rapporto umano su quello affarisitico della grandi società  di capitali); nelle organizzazioni a base capitalistica,invece, la valutazione è rimessa all’apprezzamento di un tecnico qualificato (un esperto nominato dal tribunale) ai sensi dell’art. 2343 c.c.; addirittura sono previsti risvolti penali ove nella valutazione dei beni oggetto di conferimento fosse aumentato fraudolentemente il valore dei beni in natura o dei crediti conferiti.
La scelta dei beni da conferire è fatta di comune accordo tra i soci della costituenda società  tenuto conto, tra l’altro, delle disponibilità  di ognuno di essi, nonché degli intenti che la stessa si è prefissa. L’obbligo di conferimento sorge con l’adesione dei socio al contratto sociale; in questa prima fase i soci sottoscrivono per intero il capitale riportato in atto, impegnandosi a conferire nei termini e secondo le modalità  prestabilite. E’ in questo momento che la società  matura un vero e proprio diritto di credito nei confronti di ogni singolo socio, che si estingue con il conferimento.
Tuttavia va precisato che la disciplina dell’adempimento dell’obbligo di conferire presenta delle differenze a seconda del tipo di società : nelle società  di persone, infatti, presuppone l’avvenuta costituzione della società  e l’assunzione della qualità  di socio da parte dell’obbligato ; nelle società  di capitali, invece, la legge richiede il versamento dei tre decimi, dei versamenti in denaro, nonché il conferimento integrale dei beni in natura prima che la società  si costituisca.
La disciplina dei conferimenti dispone inoltre che in caso di tardivo adempimento la società  può mettere in mora il socio; nell’ipotesi in cui altrimenti il socio sia completamente inadempiente ovvero il conferimento sia divenuto impossibile, le società  di persone provvedono all’esclusione del socio, quelle di capitali alla vendita coattiva delle azioni o delle quote di partecipazione nelle società  di capitali.
Particolare attenzione merita anche la forma dei conferimenti, che è relazionata all’oggetto della stessa: il conferimento in denaro p.es. non comporta il ricorso a forme prestabilite, ma lo stesso non può dirsi per il conferimento di un beni immobili e mobili registrati, il cui trasferimento soggiace alle forme dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata ad substantiam. Il vizio di forma, in queste circostanze, renderebbe nullo il conferimento stesso con la conseguenza che se il bene è indispensabile al conseguimento dello scopo sociale può comportare la nullità  dell’intero contratto sociale, anche perché normalmente l’atto del conferimento è parte integrante del contratto sociale.
Quanto all’oggetto del conferimento va detto che nel silenzio dell’atto costitutivo va fatto in denaro.
Nelle società  di persone, i soci possono prevedere conferimenti di beni, crediti, prestazioni di servizi, solo nel rispetto di certi limiti: per esempio nelle s.n.c. è indispensabile che esistano conferimenti idonei alla formazioni di un capitale sociale congruo al perseguimento delle finalità  prefisse; nelle s.a.s. i conferimenti dei soci accomandanti non possono essere costituiti unicamente da servizi, dovendo rappresentare comunque una quota di capitale sociale.
Sensibilmente diversa è la disciplina nelle società  di capitali, in cui oltre al denaro, posso essere oggetto di conferimento beni materiali, immateriali e crediti, ma sono espressamente esclusi i conferimenti di opere e servizi. Il 2345 c.c. prevede un caso di prestazioni accessorie nella s.p.a., ma tuttavia esse sono obbligazioni che sorgono tra il socio e la società  al momento della costituzione, riconducibili più nell’ambito di un rapporto particolare socio-società  che non nell’ambito dei conferimenti.
Dottrina e giurisprudenza hanno sollevato una questione che suscita tutt’ora vivace interesse: si tratta della distinzione dei conferimenti, nelle società  di capitali in conferimenti di capitale e conferimenti di patrimonio.
– Conferimenti di capitale: costituiti da entità , quali il denaro ed altri beni conferiti in proprietà  per cui si sia proceduto alla capitalizzazione, cioè alla determinazione del valore d’uso per la durata della società  e per il lasso di tempo per il quale la disponibilità  le è attribuita, che sono iscritti in bilancio come poste attive e danno diritto al socio alla quota di liquidazione allo scioglimento della società  e sono assoggettabili ad esecuzione forzata. Essi devono costituire un apporto positivo e netto alla società  “non essendo sufficiente la liberazione della società  da un debito verso un creditore, cui si sostituisca un altro creditore in via di regresso”.
– Conferimenti di patrimonio: possibili nelle sole società  di persone, si esauriscono con la loro prestazione e attribuiscono al socio solo il solo diritto alla partecipazione agli utili. Non costituiscono per i creditori sociali alcun tipo di garanzia, perché non sono assoggettabili ad esecuzione forzata e non importano il diritto al rimborso alla cessazione della società . Rientrano tra questi i conferimenti d’opera ed i conferimenti di beni in godimento, qualora si sia provveduto alla loro capitalizzazione.
Quanto all’oggetto materiale del conferimento, va detto che il legislatore ha ritenuto opportuno diversificare gli apporti dei soci e la relativa disciplina tra conferimenti in danaro e conferimenti in natura.
I conferimenti in danaro ricorrono in tutte le circostanze in cui non sia diversamente stabilito nel contratto sociale, facendo sorgere a carico del socio un debito in valuta.
I conferimenti in natura invece ricorrono tutte le volte che l’atto costitutivo lo prevede espressamente; sono conferibili solo entità  suscettibili di valutazione economica, che i soci ritengano utili per il conseguimento dello scopo sociale. Questo tipo di conferimenti presuppone il trasferimento della materiale disponibilità  del bene alla società , per cui colui il quale conferisce perde la disponibilità  del bene a titolo principale, dovendo sottostare alle regole previste per l’uso della cosa comune. In ogni caso, il trasferimento potrà  avvenire a titolo di proprietà  o di godimento. Diversa è la disciplina dettata in tema di conferimenti di opere o servizi, consentiti solo nelle società  di persone e non anche in quelle di capitali. Per queste ultime il legislatore ha stabilito che si conferiscano solo beni idonei a mantenere inalterato il loro valore anche dopo la pubblicazione della relazione di stima, con questo escludendo il conferimento di cose o prestazioni generiche, e di cosa futura.

CAPITOLO II

AUMENTI DI CAPITALE SOCIALE

SEZIONE PRIMA
ASPETTI GENERALI DELL’ISTITUTO

L’aspetto più rilevante della disciplina del capitale è quello che riguarda le sue variazioni: queste possono assumere segno opposto (in aumento o in diminuzione) ed essere associate – a seconda dei casi – ad altrettante variazioni di patrimonio. Questo accade quando l’aumento del capitale è associato ad un aumento del patrimonio netto (è il caso in cui la società  chiede nuovi conferimenti ai sottoscrittori delle azioni o quote rappresentative di nuova emissione) o quando alla riduzione del capitale segue la riduzione del patrimonio (per restituzione parziale dei conferimenti). Ma possono anche verificarsi casi nei quali le variazioni del capitale sociale non comportano variazioni del patrimonio, avendo il solo scopo di adeguare il capitale sociale al patrimonio esistente : così è nell’ipotesi di aumento di capitale senza aumento del patrimonio, quando le riserve – statutarie o facoltative – o i saldi di rivalutazione monetaria vengono passati a capitale ; ovvero in quella di riduzione del capitale senza riduzione del patrimonio, come nell’ipotesi in cui la riduzione si attui in conseguenza di perdite subite dalla società ; la legge prevede anche altre ipotesi di riduzione del capitale a seguito di una riduzione del patrimonio: così quando il valore dei beni conferiti in natura sia inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento e il socio non provveda a versare la differenza o non receda (art. 2343 c. 4 c.c.); quando il socio non effettui il conferimento e decada o si proceda all’esclusione (art. 2344 e 2477 c.c.); e ancora quando il socio receda volontariamente (artt. 2343 c. 4 e 2437 c.c.).
La modificazione del capitale si attua normalmente con una delibera dell’assemblea straordinaria nelle società  di capitali, mentre nelle società  di persone – per le quali non è previsto l’organo assembleare – il codice prescrive semplicemente l’unanimità  dei consensi (art.2252 c.c.). In ogni caso, l’operazione si risolve in una modificazione dell’atto costitutivo, che l’organismo preposto potrà  vagliare nel corso di tutta l’attività  sociale, anche se la possibilità  di procedere in tal senso è discussa durante le fasi di liquidazione e, in pendenza di prestiti obbligazionari convertibili (limitatamente alla s.p.a. ).
Essa può essere facoltativa, come nel caso di passaggio di riserve a capitale o di riduzione per esuberanza o, imposta dalla legge, ad esempio nel caso di riduzione del capitale sociale per perdite.
Il legislatore ha, senza dubbio, profuso i suoi sforzi maggiori nell’ambito delle società  di capitali, per le quali, oltre alle regole comuni in tema di modificazioni dell’atto costitutivo, ha richiesto anche l’integrale liberazione del capitale già  sottoscritto e la assenza di perdite eccedenti il terzo del capitale sociale.
Meno meticolosa invece, la disciplina prevista per le società  di persone, che provvedono alla variazione del capitale sociale attenendosi semplicemente alle norme in materia di modificazioni dell’atto costitutivo (artt. 2300, 2306, 2315 c.c.).

SEZIONE SECONDA
L’AUMENTO GRATUITO DI CAPITALE

Sommario: 1. La disciplina nelle società  di persone – 2. La disciplina nelle società  di capitali – 2.1. Il fondo futuro aumento di capitale – 3. Il passaggio delle riserve a capitale – 4. La delibera di aumento gratuito del capitale.

§ 1. La disciplina nelle società  di persone

L’art. 2252 dispone che il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso unanime di tutti i soci, salvo che l’atto costitutivo non disponga altrimenti.
Nelle società  di persone i soci possono deliberare l’aumento gratuito di capitale utilizzando – di regola – quelle riserve che l’atto costitutivo o essi stessi all’unanimità  hanno deciso di accantonare: esse, normalmente, sono costituite con utili riservizzati ed hanno lo scopo di consolidare la consistenza patrimoniale della società . Le riserve devono essere state rilevate contabilmente e, di conseguenza, devono comparire nell’ultimo bilancio approvato dalla società .
L’aumento gratuito di capitale è possibile anche in concomitanza con la rivalutazione dei conferimenti in natura, che siano stati sottostimati in sede di costituzione, nonché quando, mutando la destinazione economica di uno dei cespiti iscritti in bilancio, muti anche il suo valore economico.
Ovviamente l’operazione produce i suoi effetti nei confronti dei soci, la cui partecipazione al capitale, si accresce proporzionalmente al valore della quota, ferma restando, però la posizione sostanziale di partenza, sia dei soci di capitale che dei soci d’opera.

§ 2. La disciplina nelle società  di capitali

Per le società  di capitali l’aumento gratuito di capitale è disciplinato dall’articolo 2442 c.c.. Prima dell’attuale codice esso non ha destato grande interesse nella letteratura giuridica.
L’operazione si realizza mediante il passaggio a capitale delle riserve o dei fondi disponibili, quali i fondi di rivalutazione monetaria istituiti in occasione di leggi speciali ed iscritti in bilancio. Dette poste che prima dell’operazione erano disponibili e, potevano più o meno liberamente essere distribuite ai soci, a seguito della capitalizzazione vengono assoggettate alla disciplina propria del capitale e non possono essere restituite ai soci se non con l’osservanza delle norme sulla riduzione del capitale sociale.
L’incremento dell’ammontare iniziale del capitale sociale, in questo caso, non si accompagna ad alcuna variazione della consistenza originaria del patrimonio e questo perchè “l’aumento gratuito di capitale, attua, attraverso un adeguamento del capitale nominale a quello effettivamente investito nell’impresa sociale, una diversa imputazione contabile (”¦) di entità  patrimoniali che già  appartengono alla società , sia pure ad altro titolo, e non comporta un effettivo apporto di nuova ricchezza, restando immutato anche dopo l’operazione di aumento (”¦) il valore economico del patrimonio sociale ”.
Quanto alle modalità  dell’operazione, la legge dispone che la società  ha facoltà  di scegliete tra :
a) l’emissione di nuove azioni o quote con le stesse caratteristiche e, nelle stesse proporzioni di quelle già  esistenti, da assegnare gratuitamente ai soci in proporzione a quelle già  possedute e,
b) l’aumento del valore nominale dei titoli già  esistenti, senza variarne il numero.

§ 2.1. Il fondo futuro aumento di capitale

Il primo comma dell’art. 2442 c.c. dispone che oltre alla parte disponibile di riserve, per l’aumento gratuito di capitale, possono essere impiegati anche fondi disponibili (c.d. speciali), istituiti con versamenti dei soci ed iscritti in bilancio come versamenti in conto futuro aumento di capitale o come versamenti in conto finanziamento infruttifero. In entrambe i casi il versamento dei soci alla società  assume la natura giuridica di conferimento, con la conseguenza che non è ripetibile ad nutum del socio come se si trattasse di versamento ex mutuo. Tuttavia, la natura dell’apporto quale conferimento sembrerebbe inequivocabile, ove il versamento fosse richiesto (dalla società ) ed eseguito (da tutti i soci) in proporzione delle rispettive quote di partecipazione al capitale, salvo che il nomen iuris concordato non sia contraddetto con il riconoscimento esplicito del diritto alla ripetizione delle somme versate. Se la società  dovesse decidere di rinunciare all’aumento e di rimborsare ai soci i versamenti già  eseguiti a tal fine, essa realizzerebbe un intento pratico corrispondente a quello della riduzione del capitale esuberante, con gli sviluppi tecnici della distribuzione delle riserve disponibili. Inoltre, nel caso in cui la società  che espone in bilancio un conto fondo futuro aumento di capitale sia sciolta o venga dichiarata fallita – prima di aver realizzato l’aumento di capitale – il credito dei soci al rimborso del versamento effettuato, in quanto diritto al rimborso del conferimento, viene postergato alle ragioni dei creditori sociali.
E’ esclusa la possibilità  che, nelle stessa compagine sociale possano esserci soci che hanno eseguito il versamento ed altri che si sono astenuti, come pure è da escludere che si verifichino situazioni in cui i versamenti non siano proporzionati alla quota di partecipazione, dal momento che questo è un obbligo che riguarda tutti i soci. Infatti ove si verifichino situazioni anomale di questo tipo ciascun socio ha diritto alla ripetizione delle somme versate quand’anche ne fosse stata pattuita l’irripetibilità , salvo che non sia ravvisabile la conversione del conferimento nullo in mutuo senza interessi, a norma dell’art. 1424 c.c..
Pur essendo destinata a realizzarsi formalmente come aumento gratuito, l’operazione non può valere come mezzo per eludere l’applicazione della legge che richiede l’autorizzazione del Ministero del Tesoro per gli aumenti di capitale “non gratuiti”, ma di importo superiore a due miliardi delle vecchie lire.

§ 3. Il passaggio delle riserve a capitale

Il passaggio delle riserve e dei fondi a capitale produce conseguenze di natura economico – giuridica: innanzitutto la società  si assicura una destinazione durevole ed indisponibile di quei fondi, consolida il patrimonio e sottrae all’assemblea ordinaria ogni possibilità  di disporre liberamente di quelle somme.
Nelle società  quotate, al consolidamento della dotazione patrimoniale segue l’onere di incrementare la redditività  sociale al fine di mantenere adeguata la remunerazione del capitale di rischio;
tuttavia l’operazione non è priva di vantaggi: l’incremento del capitale sociale permette l’innalzamento del limite previsto dall’art. 2410 c.c. per la emissione di obbligazioni. Ma non è tutto: la distribuzione di nuovi titoli ovvero l’incremento del valore nominale di quelli già  esistenti giova senza dubbio agli azionisti, i quali – fra l’altro – a seguito dell’operazione si ritroveranno tra le mani titoli, il cui valore tiene conto, ora, anche delle riserve, che prima – pur costituendo parte integrante del patrimonio- non erano assolutamente rappresentate. Questo si traduce ancora in un livello di certezza maggiore rispetto alla semplice pretesa -vantata dal socio prima dell’aumento – alla porzione di riserve relativa alla sua quota di partecipazione al capitale quando le riserve, possono venir meno (a seguito di perdite, o per disposizione dell’assemblea) molto più facilmente di quanto non possa avvenire per il capitale sociale.
L’operazione non è esente da rischi per la società  e per i creditori in particolare: essa, infatti, costituisce uno strumento idoneo a realizzare, seppure indirettamente, un “annacquamento” del capitale sociale.
L’art. 2424 c.c., colloca nel passivo, alla lettera A) nelle voci successive a quella del Capitale, tra le altre la riserva legale, le eventuali riserve statutarie e quelle facoltative.
L’accantonamento della prima di tali riserve è disposto per adempiere ad una imposizione legale inderogabile (fissata dall’art. 2430 c.c.), laddove all’istituzione della seconda si provvede con una disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto ed il terzo tipo di riserva viene invece istituito discrezionalmente dall’assemblea (ordinaria) in occasione dell’approvazione del bilancio mediante accantonamento di una parte o anche di tutto l’utile da distribuire ai soci.
Le riserve vanno distinte anche sul presupposto della loro disponibilità : ma in questo caso la classificazione non coincide più con quella accennata in precedenza. La riserva legale, ad esempio, è obbligatoria e indisponibile finchè non abbia raggiunto un valore pari almeno ad un quinto del capitale sociale; le riserve statutarie e quelle facoltative, invece, pur essendo eventuali possono anch’esse essere indisponibili. Questo accede quando l’assemblea dispone la creazione di una riserva facoltativa per assicurare ai soci un dividendo minimo negli esercizi successivi, imprimendo alla riserva stessa un vincolo di destinazione tale da renderla indisponibile per l’aumento gratuito del capitale. L’indisponibilità  conseguente alla destinazione impressale dalla norma statutaria o dall’assemblea potrà , tuttavia, essere rimossa con una opportuna delibera (di assemblea straordinaria nel primo caso, ordinaria nell’altro).
Diverso il caso in cui gli azionisti vantano diritti individuali sugli accantonamenti: questo accade, ad esempio, quando l’assemblea che approva il bilancio delibera di posticipare la distribuzione degli utili, nel corso dell’esercizio successivo od al suo termine: in tale ipotesi, la società  non può assolutamente disporre di quella riserva.
Nel caso in cui invece l’assemblea dà  vita ad una riserva per attribuire agli azionisti di risparmio una percentuale del dividendo superiore a quella destinata agli azionisti ordinari, per disporre legittimamente delle somme accantonate, occorrerà  il consenso dell’assemblea di categoria degli azionisti di risparmio. Da ultimo, occorre precisare che non esiste alcun vincolo di indisponibilità  per le riserve facoltative e statutarie correlato alla riserva legale : nel senso che l’indisponibilità  della riserva legale non produce alcun effetto sulle altre riserve di cui la società  dispone.
Riepilogando: le riserve sono disponibili per l’aumento gratuito di capitale solo quando siano state preventivamente iscritte in un bilancio regolarmente approvato dall’assemblea (con le maggioranze ordinarie), anche straordinario e, siano libere da qualsiasi vincolo: la giurisprudenza onoraria è prevalentemente orientata a richiedere che questa circostanza sia dimostrata mediante l’allegazione, al verbale dell’assemblea straordinaria che delibera l’aumento gratuito, di una copia del bilancio dal quale risulti l’esistenza della riserva impiegata per l’aumento. Da ciò emerge chiaramente che non è affatto lecito imputare al capitale una riserva c.d. occulta, se prima essa non sia stata evidenziata contabilmente e riportata in un bilancio (ordinario o straordinario) redatto in occasione dell’aumento.
a) La riserva legale. L’art. 2430 c.c. impone che a decorrere dalla chiusura del primo esercizio, gli amministratori di società  di capitali devono imputare alla riserva legale una quota corrispondente ad almeno la ventesima parte degli utili netti di esercizio. L’obbligo permane finchè la riserva non raggiunga un importo pari ad un quinto del capitale sociale. Oltre questo limite non è più obbligatorio l’accantonamento, a meno che la riserva non scenda al di sotto del minimo.
La ratio della norma va ricercata nella necessità  di creare un fondo in grado di assicurare ed al tempo stesso preservare l’integrità  del capitale sociale, dovendo servire “come primo argine contro le perdite”. E’ questa la ragione per cui la riserva legale è indisponibile fino al raggiungimento del limite posto dal codice, per l’aumento del capitale sociale e deve essere immediatamente reintegrata tutte le volte che per qualsiasi ragione fosse diminuita. b) La riserva statutaria. Altre riserve possono essere previste dallo statuto in aggiunta alla riserva legale, nell’esclusivo interesse della società . La quota da accantonare al termine dell’esercizio è calcolata sull’utile al netto della quota destinata alla riserva legale, secondo le modalità  indicate nello statuto.
Queste riserve possono essere impiegate per l’aumento gratuito di capitale semprecchè non abbiano una destinazione specifica.
Per l’individuazione della disciplina del passaggio a capitale delle riserve statutarie si rende necessario distinguere tre ipotesi:
a) lo statuto contiene l’indicazione espressa delle destinazione della riserva ad incremento del capitale sociale: in questo caso è sufficiente che l’assemblea straordinaria deliberi l’aumento gratuito di capitale, indicando come fonte la riserva statutaria;
b) lo statuto non prevede uno specifico vincolo di destinazione della riserva, limitandosi semplicemente a determinarne l’istituzione e la misura. Per cui l’assemblea straordinaria può scegliere liberamente la destinazione della riserva statutaria esistente (anche e non solo per aumentate il capitale); se contestualmente intenda eliminare l’obbligo di accantonamento della riserva per il futuro, potrà  farlo nella stessa delibera di destinazione;
c) lo statuto prevede una destinazione particolare della riserva (che non ha nulla a che fare con l’aumento del capitale) tale da far nascere un diritto individuale del singolo socio a che la destinazione sia rispettata (ad esempio, una riserva da impiegare per distribuire agli azionisti di risparmio una percentuale di utili superiore a quella destinata agli azionisti ordinari). In questo caso per poter cambiare la destinazione iniziale della riserva, l’assemblea deve tener presenti gli interessi dei soci (sia come singoli che come categoria) per cui potrebbe rendersi necessaria, prima della delibera di assemblea straordinaria (che modifica lo statuto sociale), una delibera dell’assemblea della categoria dei soci pregiudicati dal diverso impiego della riserva.
c) Le riserve facoltative. Le riserve facoltative sono istituite con deliberazione dell’assemblea ordinaria che approva il bilancio, mediante accantonamento di una parte o anche di tutto l’utile distribuibile. Possono essere liberamente distribuite ai soci, dalla stessa assemblea che le ha istituite, oppure essere impiegate per l’aumento gratuito di capitale, tuttavia nel caso di perdite pregresse, gli amministratori devono anzitutto provvede al ripianamento di queste.
E’ la stessa assemblea ordinaria che, in sede di approvazione del bilancio annuale, può destinare a capitale le riserve già  costituite, rimettendo la faccenda nelle competenze dell’assemblea straordinaria, per quanto attiene alla delibera di modifica dell’atto costitutivo; sarà  l’organo amministrativo a curare gli aspetti materiali relativi all’esecuzione della delibera stessa.
d) Altri casi. La riserva sovrapprezzo azioni: l’art. 2431 c. c. stabilisce che le somme percepite dalla società  (di capitali) per l’emissione di azioni ad un prezzo superiore al loro valore nominale non possono essere distribuite fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite del venti per cento del capitale sociale prescritto dall’ art. 2430; frattanto il sovrapprezzo dovrà  essere accantonato in un apposito fondo denominato riserva sovrapprezzo azioni come disposto dall’art. 2424 c.c..
Premesso questo, è indubbio che il sovrapprezzo non ha natura di utile quanto, piuttosto, di conferimento non iscritto a capitale, ma accantonato in una apposita riserva, indisponibile entro i limiti sopra citati, raggiunti i quali però, può liberamente essere impiegata per l’aumento gratuito del capitale.
La riserva sovrapprezzo azioni ha un suo ruolo specifico nell’ambito del patrimonio: assolve una funzione di supplenza rispetto alla riserva legale, funzione che non viene affatto alterata per effetto del passaggio a capitale; infatti per effetto della capitalizzazione la riserva si inserisce più saldamente nel patrimonio della società . Questa operazione, perciò, non lede alcuno degli interessi rilevanti; essa, inoltre, rende maggiormente tutelati i terzi che entrano in contatto con la società .
Va precisato che è imputabile a capitale, in sede di aumento gratuito, tutta la riserva e non solo la parte della stessa che supera il limite della riserva legale.
La riserva azioni proprie: l’art. 2357 ter III comma c.c. prevede che – fino a quando la società  detiene azioni proprie (che, come ogni altra attività , vengono iscritte nell’attivo del bilancio) – sia necessario iscrivere e mantenere nel passivo una riserva indisponibile pari all’importo delle azioni iscritto nell’attivo del bilancio. Taluno considera questa posta del passivo come una vera e propria riserva ; la tesi dominante, tuttavia, la reputa una posta correttiva dell’attivo : la sua funzione è quella di assicurare che il capitale sia reale. Le azioni proprie, non costituiscono un valore aggiuntivo rispetto al restante patrimonio della società  e per il loro acquisto la legge stabilisce che possano essere impiegati solo utili netti. La posta correttiva impedisce che le azioni siano invece acquistate con l’impiego di capitale, evitando che si operi un gonfiamento della somma indicata come capitale sociale, a fronte della quale non esista alcuna entità  patrimoniale. In definitiva può dirsi che la riserva sovrapprezzo azioni non è assolutamente disponibile per l’aumento gratuito del capitale.
Le riserve da rivalutazione: in occasione di leggi di rivalutazione, tese ad adeguare il valore dei beni iscritti in bilancio al loro diverso valore di mercato, le società  hanno la facoltà  di rivalutare il valore dei beni posseduti e dei rispettivi fondi di ammortamento.
Onde evitare che quest’occasione divenisse terreno fertile per la restituzione anticipata degli iniziali conferimenti, le leggi di rivalutazione succedutesi nel tempo, si sono sempre preoccupate di proibire la distribuzione delle plusvalenze generate dalla rivalutazione collocandole una riserva disponibile ad hoc.
L’imputazione a capitale delle somme risultanti dalla rivalutazione, richiede la massima cautela e trasparenza dal momento che per scongiurare il pericolo di annacquamento del capitale, sarebbe opportuno che la società  – prima di procedere – redigesse un bilancio aggiornato da cui si evinca in maniera chiara la situazione di partenza e quella successiva all’applicazione della norma, con riferimento a ciascuna delle poste rivalutate.
Le riserve da operazioni sul capitale: possono costituirsi, ad esempio, a seguito di riduzione del capitale per esuberanza, nel caso in cui l’assemblea straordinaria deliberi di accantonare la somma della riduzione ad un’apposita riserva facoltativa piuttosto che restituirla ai soci, com’è invece nella più comune delle ipotesi prevista dall’art. 2445 c.c.. Nulla osta a che se ne faccia uso, in seguito, per un aumento gratuito di capitale.
Anche nel caso di riduzione di capitale per perdite, la giurisprudenza ha suggerito una simile soluzione al fine di trovare un’idonea collocazione agli arrotondamenti: ciò avviene allorquando l’importo della riduzione non trova esatta corrispondenza nel valore nominale delle azioni o quote. In questo caso la riserva da impiegare dovrebbe essere quella legale, con i limiti alla disponibilità  da questa previsti dal 2430 c.c..
Non esistendo una disciplina tipica di questi casi, deve ritenersi che la disponibilità  o meno dipenda dal regime giuridico della riserva utilizzata.
Le riserve da fusione: in occasione di operazioni di fusione, non è raro che i valori patrimoniali delle società  interessate all’operazione, siano superiori rispetto al capitale della società  risultante dalla fusione; normalmente questo plusvalore viene accantonato in un’apposita riserva disponibile utilizzabile al fine di eseguire futuri aumenti di capitale. Tuttavia va precisato che questa è solo un’eventualità , e che non esiste alcun obbligo di aumentare il capitale della società  risultante da fusione, infatti: ciò che determina l’entità  del capitale della società  post-fusione sono le esigenze dell’impresa societaria risultante dalla compenetrazione dei due organismi sociali.
La riserva da fusione può formarsi in molteplici circostanze:
a) le società  che partecipano alla fusione, in quest’occasione procedono alla rivalutazione dei beni iscritti in bilancio, senza però, procedere al contestuale aumento del capitale;
b) l’incorporante aumenta il proprio capitale in misura inferiore all’ammontare del patrimonio netto della società  incorporata;
c) l’incorporante possiede una partecipazione al capitale dell’incorporata, ma la partecipazione risulta essere iscritta nel bilancio dell’incorporante per un ammontare inferiore al valore effettivo del patrimonio netto dell’incorporata;
d) il capitale della società  risultante dalla fusione è inferiore alla somma dei capitali delle società  partecipanti, con accantonamento in una riserva simile a quella che si forma in sede di riduzione del capitale per esuberanza.
E’ innegabile che, nonostante gli sforzi tesi alla costruzione di fragili paralleli con la disciplina delle società  di persone, le riserve di cui sopra si collocano naturalmente nella disciplina delle società  di capitali; tuttavia nell’intento di trattare con uniformità  il tema delle fonti e della disponibilità  delle riserve, occorre dedicare la dovuta attenzione anche agli utili di esercizio.
L’assemblea che approva il bilancio ha facoltà  di destinare gli utili accertati al termine dell’esercizio ad aumento gratuito del capitale sociale, piuttosto che ai soci, creando all’uopo una riserva con specifica destinazione (che è modificabile in qualsiasi momento con le stesse modalità  previste per l’istituzione) che rimane tale fino al momento in cui l’assemblea straordinaria (per le società  di capitali) o l’unanimità  dei consensi sociali (per le società  di persone) deliberano l’aumento del capitale. Tuttavia nell’ipotesi in cui nell’intervallo tra le due delibere siano accertate delle perdite, queste colpiranno in primo luogo la riserva di cui trattasi e, solo successivamente, il capitale sociale.
Sovente sono impiegati nell’operazione gli utili riportati a nuovo, anch’essi molto simili – da un punto di vista giuridico – al regime delle riserve facoltative istituite con delibera dell’assemblea che approva il bilancio. Significativamente diversa invece, è la situazione che si realizza quando nella stessa circostanza l’assemblea deliberi semplicemente di differire la distribuzione degli utili accertati. In questo caso le somme da distribuire vanno accantonate in un’apposita riserva indisponibile, che non può essere utilizzata per scopi diversi da quelli per cui è stata istituita.

§ 4. La delibera di aumento gratuito di capitale

Le società  di capitali procedono all’aumento gratuito del capitale scegliendo discrezionalmente tra due modalità  :
a) emissione di nuove azioni o quote aventi le stesse caratteristiche di quelle già  esistenti;
b) aumento del valore nominale delle azioni o quote già  esistenti.
Come più volte si già  avuto modo di osservare, il legislatore ha riposto tutte le proprie attenzioni nella disciplina delle società  di capitali, ed in particolare in quella delle s.p.a., mentre per le società  di persone deve ritenersi applicabile la disciplina delle modificazioni dell’atto costitutivo prevista dagli artt. 2303 e 2306 c.c..
Nelle s.p.a., l’art. 2442, II comma, dispone espressamente che le azioni di nuova emissione devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione e, devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione a quelle già  possedute. Dal medesimo principio di proporzionalità  è regolata l’operazione nelle s.r.l. e s.a.p.a. La delibera di aumento non può prevedere dei termini di decadenza entro cui gli azionisti debbano richiedere agli amministratori l’attribuzione delle nuove azioni, ma è incerto invece se il diritto del socio a tale assegnazione sia soggetto o meno a prescrizione.
Nonostante la legge richieda l’emissione di azioni con le stesse caratteristiche di quelle in circolazione (c.d. criterio di omogeneità ), in dottrina prevale l’opinione che la società  possa emettere azioni anche solo di una delle categorie esistenti: per esempio potrebbero essere emesse solo azioni ordinarie, che dunque devono essere assegnate anche ai possessori di azioni privilegiate o di azioni di risparmio. Nel caso in cui siano presenti diritti frazionari sulle azioni esistenti, (usufrutto, pegno, sequestro, riporto, contratti di borsa a premio) è convinzione comune della dottrina e della pur scarsa giurisprudenza che beneficiari dell’attribuzione gratuita debbano essere gli azionisti, pur riconoscendosi ai titolari di diritti parziari l’estensione alle azioni gratuite del vincolo esistente sulle vecchie azioni.
La seconda modalità  prevede invece un aumento del valore nominale delle azioni già  in circolazione (art. 2442 III comma c.c.). In tal caso gli amministratori ritirano i titoli in possesso dei singoli soci (ove esistenti in forma cartacea) e li sostituiscono con altri dal valore nominale maggiore. Ogni socio conserva così la stessa quota di partecipazione alla società , antecedente alla delibera di aumento, accrescendone proporzionalmente il valore nominale.
Per quanto attiene agli aspetti salienti della delibera va detto che l’imputazione a capitale delle riserve e dei fondi disponibili rappresenta un atto di disposizione degli accantonamenti, come tale rimesso alla competenza dell’assemblea straordinaria, che delibera previa consultazione della situazione patrimoniale aggiornata della società . Nella fattispecie il codice prevede che la delibera sia adottata in prima convocazione con il consenso di tanti soci rappresentanti più della metà  del capitale sociale (art.2368 comma 2 c.c.), mentre in seconda convocazione è necessario il consenso dei soci rappresentanti più di un terzo del capitale sociale. L’atto costitutivo può – in ogni caso – prevedere maggioranze più elevate.
La deliberazione ha efficacia immediata, avendo essa riguardo alla condizione giuridica di entità  patrimoniali già  presenti nell’attivo della società  e non essendo pertanto necessaria la sottoscrizione del nuovo capitale sociale; l’effetto della modifica statutaria non dipende dall’iscrizione nel registro delle imprese. Nelle società  di capitali, le nuove azioni o quote potranno essere emesse subito (spesso nella forma di certificati provvisori) e i soci potranno esercitare i diritti ad esse relativi.
L’art. 2443 c.c. prevede la possibilità  di attribuire agli amministratori la facoltà  di aumentare il capitale sociale: la norma è stata oggetto di modifica a seguito dell’adeguamento del nostro codice alla seconda direttiva CEE in materia, recepita con il D.P.R n. 30 del 1986. In passato, il testo del primo comma dell’articolo limitava la facoltà  di aumentare il capitale alla sola ipotesi di emissione di azioni ordinarie: di conseguenza, veniva esclusa la sua applicabilità  all’aumento gratuito di capitale.
Il nuovo dettato della norma, invece, ha eliminato il riferimento all’emissione delle sole azioni ordinarie, consentendo ad una parte della dottrina di estendere l’applicabilità  del meccanismo dell’aumento delegato anche all’aumento gratuito. La preoccupazione di tutelare l’interesse dell’assemblea a decidere sulla destinazione degli utili viene soddisfatta dalla considerazione per la quale quella decisione è sempre rimessa ai soci, che possono ritenere preferibile attribuire agli amministratori la scelta dei tempi e dei modi più opportuni, entro limiti di tempo e di ammontare prestabiliti.
L’atto di delega non esclude che gli amministratori siano tenuti, al momento della deliberazione dell’aumento, ad accertarsi che esistano le condizioni dell’operazione (ossia, che le riserve risultino esistenti, sulla scorta di una situazione patrimoniale da redigere al tempo della delibera).
La giurisprudenza ha significativamente affermato che “La delega ad aumentare il capitale sociale gratuitamente appare legittima solo se vengono indicate nella relativa delibera assembleare le poste utilizzabili per l’aumento, nel loro importo esistente al momento della deliberazione (all’atto dell’aumento dovrà  verificarsi che tali poste siano esistenti ed utilizzabili”). Questa affermazione -diretta ad evitare che gli amministratori utilizzino poste diverse da quelle che l’assemblea dei soci ha destinato specificamente all’operazione – può risultare di difficile comprensione, se si pensa che l’art. 2443 c.c. consente di fissare un termine di cinque anni per deliberare l’aumento: al momento della delibera, perciò, potrebbe essere passato molto tempo dal conferimento della delega. Richiedendo agli amministratori di accertare la sussistenza della riserva disponibile da utilizzare, allora, si rende sostanzialmente più difficile l’esecuzione dell’intera operazione.
Gli amministratori dovranno altresì rispettare, naturalmente, la parità  di trattamento dei singoli soci, provvedendo all’emissione di azioni che abbiano le stesse caratteristiche di quelle esistenti ed attribuendole agli azionisti in proporzione alla loro vecchia partecipazione al capitale.
Il meccanismo della delega agli amministratori per l’aumento gratuito si articola in modo diverso, a seconda che la delegabilità  sia prevista o meno dall’atto costitutivo.
Se l’atto costitutivo lo consente, occorre:
l) una delibera dell’assemblea ordinaria che approvi la situazione patrimoniale dalla quale risulta l’esistenza di riserve disponibili;
2) una delibera dell’assemblea straordinaria che deleghi l’aumento gratuito, con l’impiego di quelle poste esistenti all’ epoca dell’approvazione della situazione patrimoniale;
3) una delibera del consiglio di amministrazione che modifichi l’atto costitutivo, aumentando il capitale sociale mediante passaggio delle riserve indicate.
Se l’atto costitutivo non contiene alcuna previsione in merito alla delega di aumento, occorrerà  inoltre una delibera dell’assemblea straordinaria che modifichi l’atto costitutivo.
Una volta adottata la delibera, la società  (di capitali e di persone) deve richiedere l’iscrizione della modifica all’ufficio del Registro imprese, al fine della opponibilità  ai terzi, nel termine di trenta giorni depositando una copia autentica del verbale da cui risulta la deliberazione formale dei soci. Tuttavia mentre nelle società  di capitali è il notaio che redige per atto pubblico il verbale della delibera adottata dall’assemblea straordinaria o dall’organo amministrativo (se delegato) e ne cura l’iscrizione, nelle società  di persone detta incombenza spetta agli amministratori.
In passato (prima della legge 340/2000) prima della iscrizione della delibera nel registro imprese, la legge prevedeva l’istituto della omologazione: un vero e proprio sindacato di legittimità , posto in essere dal Tribunale che – nei casi di aumento gratuito- era finalizzato a verificare se le poste utilizzate sussistessero o meno al momento dell’operazione e, se fossero state realizzate con utili riservizzati. Nel caso in cui fosse risultata dubbia l’origine lo stesso giudice avrebbe dovuto accertarne la consistenza, ripercorrendo al contrario l’iter formativo e qualora questa opera di analisi non fosse stata sufficiente a dissipare le perplessità  il giudice avrebbe dovuto rifiutare l’omologazione.
La legge 24 novembre 2000 n. 340 ha abrogato questa tappa intermedia, ma ciò non significa che sia stato eliminato il sindacato di legittimità : in realtà  i controlli di cui sopra sono stati rimessi al notaio il quale è tenuto a verificare – prima della stesura del verbale – la sussistenza di tutte le condizioni di legge previste per la regolarità  dell’operazione. Al registro delle imprese viene riconfermato il compito di verificare la regolarità  formale e la completezza documentale dell’istanza proposta dal notaio.

SEZIONE TERZA
L’AUMENTO DI CAPITALE A PAGAMENTO

Sommario: 1. Le tipologie di aumento del capitale a pagamento – 2. Il procedimento – 3. La sottoscrizione ed i conferimenti – 4. Il diritto di opzione.

§ 1. Le tipologie di aumento del capitale a pagamento

Nel corso della vita sociale sovente accade che si renda necessario dotare l’impresa collettiva di maggiori disponibilità  finanziarie al fine di incrementarne l’attività : l’assemblea straordinaria o l’organo amministrativo (se delegato) potranno ritenere più opportuno evitare l’indebitamento verso istituti di credito, scegliendo in alternativa di procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale sociale. La determinazione dell’entità  dell’operazione è rimessa agli organi competenti in base alle esigenze presenti e future della società .
“L’aumento del capitale a pagamento è l’ordinario strumento, il solo previsto dalla legge, per l’acquisizione di nuovo capitale di rischio: con esso la società  mira ad ottenere nuovi conferimenti e, di conseguenza arricchisce la propria dotazione patrimoniale”.
Nelle società  di persone l’aumento si realizza mediante nuovi conferimenti a fronte dei quali i soci incrementano proporzionalmente la propria partecipazione al capitale, mentre più complessa e diversificata è la disciplina nelle società  di capitali: queste ultime infatti, a fronte dell’aumento di capitale, devono attribuire ai sottoscrittori nuove quote od azioni (a seconda che si tratti di s.r.l., o s.p.a. e s.a.p.a.). Tuttavia tra le società  per azioni, è invalsa la prassi di ricorrere ad ulteriori sistemi quali l’emissione di obbligazioni convertibili e di azioni e, l’emissione di warrant, al fine di sollecitare l’attenzione del pubblico di risparmiatori ed investitori con proposte più appetibili.
Come di consueto, l’attenzione del legislatore si è concentrata sulle società  per azioni, per le quali, in questa come in molteplici altre circostanze si è resa opportuna una disciplina particolarmente meticolosa ed attenta agli aspetti caratteristici del tipo societario; primo tra tutti quello del tipo di azioni da emettere in presenza di un capitale sociale composto da titoli di diversa natura.
In questo caso la società  ha l’obbligo di emettere azioni delle stesse categorie e, nelle stesse proporzioni di quelle già  esistenti.
Tale imposizione sarebbe derogabile; tuttavia posto che in questo caso si rischierebbe di arrecare pregiudizio ad alcune categorie di azionisti, parte della dottrina ha ritenuto necessario che la delibera di emissione debba essere specificamente approvata da parte delle assemblee speciali degli azionisti appartenenti alle categorie pregiudicate (il problema si pone in particolare nei rapporti tra azioni ordinarie e azioni privilegiate a voto limitato ).
In alternativa, si è detto che alle s.p.a. è consentito coprire l’aumento, mediante la contestuale emissione di obbligazioni convertibili e di azioni, decisione questa, che permette alla società  di offrire ai potenziali sottoscrittori la possibilità  di scegliere alternativamente tra investimento di rischio (azioni) ed investimento di prestito (obbligazioni). In questi casi l’assemblea delibera un unico aumento di capitale, per il quale vanno rispettate le condizioni di legge che regolano l’emissione delle obbligazioni convertibili : in ogni caso se si sottoscrivono le azioni l’aumento ha esecuzione immediata, se altrimenti si acquistano obbligazioni convertibili, l’aumento ha esecuzione in un momento successivo e più precisamente nel momento in cui è esercitato il diritto di conversione (c.d. esecuzione differita).
L’ultima delle modalità  pratiche di aumento citate sopra è quella attuata mediante emissione di warrant, cioè diritti di opzione per la sottoscrizione di azioni di nuova emissione. In questi casi la delibera di aumento può prevedere che l’opzione sia esercitata, in ragione delle circostanze più favorevoli, entro e non oltre certi tempi. Le società  ricorrono spesso a questi strumenti in sede di aumento, per incrementare l’appetibilità  dell’adesione al pubblico dei risparmiatori ed investitori, che grazie ai warrant acquistano semplicemente un diritto, cedibile, o esercitatile (nei limiti di tempo fissati) alle migliori condizioni di mercato.

§ 2. Il procedimento

L’aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti, si svolge attraverso una serie di fasi consequenziali ed indispensabili per la regolarità  dell’operazione, che possono sintetizzarsi come segue:
1) verifica delle condizioni preliminari (art. 2438 c.c.);
2) delibera di assemblea straordinaria in ordine all’aumento del capitale sociale (c.d. capitale deliberato);
3) sottoscrizione dell’aumento (c.d. capitale sottoscritto);
4) versamento, integrale o dei soli decimi legali (c.d. capitale versato);
5) adempimenti strumentali alla pubblicità  dell’operazione.
L’operazione può essere validamente deliberata, secondo quanto è stato detto già  in occasione degli aumenti gratuiti, solo ove ricorrano le condizioni previste dall’art. 2438 c.c.. La disciplina prevista nello specifico per la società  per azioni è senza dubbio applicabile parallelamente (ove compatibile) alle altre società  di capitali (art. 2495 c.c), mentre per le società  di persone la legge non richiede formalità  particolari, limitandosi a prevedere che la circostanza sia regolata alla luce di quanto previsto per la modifica dell’atto costitutivo (art. 2300 c.c.).
Premesso ciò, l’unico articolato normativo commentabile rimane senza dubbio quello relativo alle società  di capitali.
In questi casi l’operazione di aumento è soggetta a due condizioni essenziali:
a) l’integrale liberazione del capitale già  esistente;
b) l’assenza di perdite pari o superiori ad un terzo del capitale sociale di partenza.
Quanto all’aspetto della integrale liberazione del capitale preesistente va detto che alla data in cui la delibera di aumento è adottata, tutte le azioni o quote della società  devono risultare interamente liberate. Tale conditio riguarda l’intero capitale sottoscritto, sia in occasione della costituzione della società  sia in occasione di un precedente aumento. Un capitale che sia stato semplicemente deliberato, ma non sottoscritto, in verità  è una entità  meramente potenziale, fino a quando i soci non sottoscrivano la loro adesione e quindi l’impegno a conferire: questo significa che giammai la società  potrà  ricorrere ad un aumento di capitale prima di aver attinto alle risorse di cui già  può disporre. La delibera adottata da parte degli amministratori in violazione di questi vincoli è nulla e li rende penalmente responsabili (art. 2630 I comma n.1).
Quanto all’assenza di perdite va detto invece che, in particolar modo nelle società  di capitali, è compito dell’organo amministrativo verificare preliminarmente l’inesistenza di perdite pari o superiori alla terza parte del capitale sociale di partenza: ove presenti sarà  necessario procedere innanzitutto alla riduzione proporzionale del capitale, adeguandolo così alla sua reale consistenza, secondo quanto fissato negli artt. 2446 e segg. del c.c..
Diversa la procedura in caso di perdite inferiori ad un terzo del capitale per la quale si rinvia espressamente alla disciplina ed alla giurisprudenza già  trattata nella prima parte di questo capitolo (aumento gratuito).
L’aumento di capitale a pagamento va annoverato senz’altro tra le operazioni che comportano la modificazione dell’atto costitutivo, anche se tuttavia a differenza delle altre esso presenta una particolarità : non deve necessariamente essere deliberato dall’assemblea straordinaria; infatti ove l’atto costitutivo o una sua successiva modificazione lo prevedano, l’aumento potrà  essere deliberato dal consiglio di amministrazione. L’art. 2443 che riconosce questa facoltà , la sottopone, però a precisi limiti: gli amministratori possono aumentare il capitale sociale in una o più volte fino ad un ammontare determinato e per un periodo massimo di cinque anni dalla iscrizione della società  nel registro delle imprese o dalla data della delibera modificativa. Entro questi limiti, gli amministratori godono tuttavia di un potere discrezionale: essi sono arbitri di decidere se aumentare o meno il capitale e in quale misura.
In entrambe i casi però, il verbale della delibera deve essere redatto da un notaio, che ne cura la pubblicazione nel registro delle imprese della circoscrizione in cui la società  ha la sede legale.
Va sottolineata un’altra importante differenza rispetto a quanto avviene per le altre modifiche statutarie: la delibera di aumento del capitale a pagamento non realizza l’effetto modificativo autonomamente, e cioè in virtù della sola approvazione della proposta di aumento da parte dell’assemblea straordinaria; è necessario che alla volontà  della società , espressa nelle forme deliberative assembleari, si aggiunga la volontà  dei sottoscrittori del nuovo capitale.
La delibera assembleare di aumento del capitale deve contenere indicazioni in ordine all’ammontare dell’operazione, ai termini entro cui dovrà  concludersi (semprecchè la società  non ritenga più opportuno procedere istantaneamente ), al prezzo di emissione delle azioni o quote nonché all’eventuale sovrapprezzo, al tipo di conferimento, alle modalità  esecutive dello stesso, ed alle modalità  dell’offerta in opzione. Deve inoltre prevedere il regime dell’operazione: scindibile o inscindibile, anche se sovente tace al riguardo ; ne deriva che la delibera potrebbe ammettere, escludere o tacere in ordine alla validità  della sottoscrizione parziale dell’aumento deliberato, che di conseguenza può seguire sorti differenti:
– se la delibera nulla dispone in ordine alla sottoscrizione parziale, ovvero se ne esclude tout court la validità , l’aumento non può essere eseguito se non a fronte della sottoscrizione totale (c.d. aumento inscindibile);
– se la delibera ammette espressamente la validità  della sottoscrizione parziale, l’aumento può essere eseguito anche parzialmente (c.d. aumento scindibile): nel qual caso il capitale aumenta per l’importo pari alle sottoscrizioni effettivamente raccolte ovvero limitatamente alla entità  minima prestabilita (ove raggiunta).
Da ultimo è importante che la delibera assembleare riporti la nuova veste degli articoli dell’atto costitutivo che fanno riferimento al capitale e, il mandato agli amministratori ad eseguire la delibera.
In esecuzione della delibera di aumento, infatti, sono gli amministratori che normalmente provvedono a collocare i nuovi titoli, facendone offerta di sottoscrizione prima ai soci – che, come si vedrà  diffusamente, vantano uno specifico diritto sulle azioni di nuova emissione (c.d. diritto di opzione)- e poi ai terzi che fossero interessati ad entrare nella compagine societaria.
Osservazioni: L’operazione della quale si tratta in questa sezione ha condotto spesso ad epiloghi contenziosi, che hanno impegnato la giurisdizione sovente chiamata a valutare la veridicità  delle motivazioni addotte nella delibera e a tutelare l’integrità  degli interessi del singolo.
L’aumento di capitale a pagamento, non di rado costituisce uno strumento idoneo a compromettere la partecipazione sociale e, volendo, anche ad estromettere i soci di minoranza: uno strumento a disposizione delle maggioranze che con la dovuta circospezione hanno la possibilità  di perseguire finalità  proditorie e devianti. Lo schema solo apparentemente semplice, nell’attuazione pratica, per sortire i desiderati effetti, segue questo iter:
1. organizzazione delle dovute maggioranze per ordire un aumento quando siano note le condizioni di indigenza di alcuni dei soci (che con l’operazione si mira ad estromettere); il che significherebbe:
a) ridurre proporzionalmente la partecipazione di questi a seguito dell’accresciuto capitale sociale;
b) ridurre il loro peso nella vita sociale;
2. delibera di aumento del capitale a pagamento: i soci attuali dispongono di un diritto di prelazione sulle nuove quote o azioni, che consta anche nel diritto alla sottoscrizione ed al conseguente conferimento.
Già  così l’operazione comporta una considerevole menomazione dei diritti del socio con conseguenti riflessi sulla sua partecipazione alla vita sociale; tuttavia non di rado l’operazione può essere indirizzata ancora oltre: ad esempio al recesso del socio che, resosi conto dei risvolti che l’operazione produce sulla sua posizione futura nella compagine sociale (inveenza psicologica) abdica, oppure ove ricorrano i presupposti sceglie di tutelare i propri diritti nelle competenti sedi giudiziarie (quest’ultimo è l’epilogo più diffuso). Senza dubbio può dirsi che la conclusione contenziosa di buona parte di queste vicende ha contribuito al consolidarsi di una prassi giurisprudenziale datata, che ha destato sin dalle prime battute “vivo turbamento” in dottrina. Il riferimento è indubbiamente rivolto ad una decisione della Suprema Corte del 12 maggio 1951, la n. 1177, che destò grande scalpore nella dottrina dell’epoca perchè per la prima volta la giurisprudenza si spinse ad affermare che nel giudicare l’impugnazione di una deliberazione assembleare di società  per azioni da parte di azionisti dissenzienti, il giudice non si deve limitare a sindacarne la legittimità  formale, ma può scendere all’esame della situazione finanziaria della società , per stabilire se siano da considerarsi o meno fraudolenti e lesivi degli interessi della minoranza i provvedimenti deliberati dall’assemblea in ordine a modificazioni dello statuto: in quel caso la decisione si riferiva ad una delibera di riduzione, reintegro e aumento del capitale dichiarato perduto. Per la verità , le obiezioni non si appuntarono tanto sulla giustezza sostanziale della decisione, quanto piuttosto sugli strumenti usati e sulle motivazioni addotte dalla Corte: molti espressero, infatti, il timore che la sentenza aprisse la strada al sindacato di merito dei giudici della legittimità  sulle deliberazioni assembleari.
Deve obiettivamente riconoscersi che un notevole chiarimento della questione non si fece attendere a lungo: infatti, con una nuova sentenza si delineavano in maniera chiara i tratti essenziali di questo “nuovo” potere del giudice. Il giudizio sulle esigenze della società  e sulla scelta dei mezzi più idonei a soddisfarle spetta unicamente agli organi sociali, all’autorità  giudiziaria tuttavia non può essere preclusa un’indagine di merito sulla deliberazione, non intesa a discutere la convenienza del provvedimento, ma solo la presenza o l’assenza dei presupposti che ne giustificarono l’adozione; di conseguenza, i giudici hanno ritenuto che il comportamento, rectius l’attività , del socio di maggioranza, ostentato con indici obiettivi di condotta – occultamento di attività  nei precedenti bilanci con fini fraudolenti -allo scopo di far apparire precaria la situazione della società , che in realtà  era florida, si poneva in diretto rapporto strumentale con la deliberazione di aumento di capitale lesiva oltre che dell’interesse del singolo socio direttamente pregiudicato, anche di norme di ordine pubblico.

§ 3. La sottoscrizione ed i conferimenti

Ai nuovi conferimenti, conseguenti all’aumento di capitale, si applica una disciplina analoga a quella prevista per i conferimenti in fase di costituzione: i sottoscrittori di azioni o quote di nuova emissione debbono, all’atto della sottoscrizione, versare almeno i tre decimi del valore nominale delle azioni sottoscritte nelle mani degli amministratori (art. 2439, c. 1); mentre all’aumento di capitale mediante conferimenti in natura o conferimenti di crediti si applicano le disposizioni degli artt. 2342, II e III comma e 2343 (art. 2440). Non è qui prescritto il versamento dei tre decimi presso istituti di credito, come in sede di costituzione della società ; ed è opinione prevalente che i decimi possano essere versati nelle mani degli amministratori ; d’altra parte, il versamento dei decimi, che in sede di costituzione della società  è condizione di validità  dell’atto costitutivo, non è qui condizione di validità  della deliberazione di aumento del capitale. In verità  però questo passaggio si considera elemento perfezionativo della sottoscrizione; ma di questo aspetto insieme a quelli più specifici dei conferimenti si renderà  conto a breve.
L’aumento di capitale a pagamento presenta un carattere particolare, che lo distingue da ogni altra modificazione dell’atto costitutivo. Come già  accennato nel precedente paragrafo, l’effetto modificativo del contratto sociale non si produce autonomamente, bensì mediante il concorso delle volontà  dell’ente e dei sottoscrittori del nuovo capitale deliberato e quindi, in una fase diversa da quella meramente deliberativa. Il fenomeno corrisponde, nei suoi aspetti generali, all’ipotesi prevista dall’art. 1332 c.c. (“adesione di altre parti al contratto”), che è quella per cui nuove parti aderiscono ad un contratto già  esistente. Affinché l’adesione si realizzi concretamente, non è sufficiente la sola volontà  dell’organo costituito per l’attuazione del contratto (nel caso di specie la sola volontà  dell’assemblea): occorre che la volontà  sociale trovi riscontro nell’intento dei nuovi contraenti, e cioè dei sottoscrittori dell’aumento di capitale.
Considerata sotto questo aspetto, la delibera assembleare di aumento del capitale si presenta come una vera e propria proposta contrattuale e, più precisamente come una offerta al pubblico (art. 1336 c.c.); per cui le sottoscrizioni delle azioni o quote di nuova emissione devono considerarsi a tutti gli effetti delle vere e proprie dichiarazioni di accettazione della proposta. Proposta e dichiarazioni di accettazione che non mirano a costituire un nuovo rapporto, separato dall’originario contratto di società , ma piuttosto a modificare il contratto di società  originario.
Ecco quindi la spiegazione alla modificazione progressiva e non istantanea dell’atto costitutivo, che si attua cioè man mano che le azioni o quote di nuova emissione vengono sottoscritte, secondo un meccanismo molto simile a quello che regola la costituzione della società  per azioni per pubblica sottoscrizione.
Quanto alla dichiarazione con cui i soci sottoscrivono il nuovo capitale non sono prescritte formalità  particolari, tuttavia è indispensabile che in questa fase, come nella fase di costituzione, si proceda al conferimento (integrale o dei decimi legali), circostanza questa elevata legislativamente ad elemento che perfeziona la sottoscrizione. In sede di aumento di capitale a pagamento i conferimenti sono generalmente fatti in denaro, ma non è escluso che la delibera possa prevedere conferimenti in natura o di crediti. Non è ammissibile invece in conferimento di prestazioni d’opera o di servizi.
Il denaro è l’unico bene conferibile quando la delibera di aumento non ne preveda altri; chi conferisce denaro deve versare subito i tre decimi dell’ammontare totale della sottoscrizione e per la restante parte aspettare il richiamo da parte dell’organo amministrativo. Tuttavia, non di rado accade che la società  necessiti di beni specifici (quali immobili, macchinari, brevetti, know-how o anche intere aziende o rami di esse) per il perseguimento dell’obiettivo comune e per questo ricorre ad un aumento di capitale a pagamento chiedendo espressamente a chi dovrà  sottoscrivere il nuovo capitale di conferire i beni necessari. Data la particolarità  dell’operazione, la legge consente da un lato la esclusione del diritto di opzione, dall’altro impone che siano precisati nella delibera il genere e la specie dei beni da conferire (non potendosi limitare ad una previsione generica). La proprietà  dei beni conferiti passa dal conferente alla società  con la sottoscrizione e non con il conferimento, in ragione della efficacia traslativa del consenso di cui all’art. 1376 c.c..
Sono altresì conferibili in questa fase i crediti vantati dal sottoscrittore nei confronti di terzi ed addirittura nei confronti della stessa società  che delibera l’aumento, mediante il sistema della compensazione legale. In generale va detto che il conferimento di crediti può considerarsi come una species del genus dei conferimenti in natura anche se non si considera estensibile a questa fattispecie l’art. 2441 V comma c.c. sul conferimento dei beni in natura con esclusione del diritto di opzione.
In questo caso il sottoscrittore-creditore della società  sottoscrive l’aumento ma non provvede al versamento in quanto il suo credito verso la società  (riveniente da precedenti operazioni finanziarie o commerciali) si estingue proporzionalmente per effetto della citata compensazione con il debito derivante dalla sottoscrizione dell’aumento. Tuttavia va precisato che i crediti ai quali si riferisce l’art. 2342 II comma c.c. sono esclusivamente quelli aventi ad oggetto una somma di denaro e, che non sono conferibili i crediti vantati dal socio nei confronti della società  ove derivanti da operazioni di acquisto di beni (del socio) poste in essere dalla stessa società  nei due anni antecedenti l’iscrizione della delibera di aumento nel registro delle imprese.
Inoltre chi conferisce un credito, assume gli obblighi propri del cedente di cui agli artt. 1266 e 1267 c.c.: poiché la cessione avviene, nel caso di specie, a titolo oneroso, il sottoscrittore deve in primo luogo garantire l’esistenza del credito al momento della sottoscrizione, in secondo luogo risponde dell’insolvenza del debitore, nonché di tutte le spese necessarie al recupero ed agli interessi maturati (art.1267 c.c.).
A questo punto un breve cenno meritano anche gli adempimenti che la legge impone al fine di rendere effettivo ed operante l’aumento.
Scaduto il termine, fissato dalla delibera, gli amministratori devono verificare prima di tutto se il capitale deliberato è stato sottoscritto integralmente o parzialmente.
Ove ravvisino una sottoscrizione
– integrale dell’aumento entro il termine indicato dalla delibera, l’aumento sarà  efficace dal momento stesso in cui il suo ammontare risulti totalmente sottoscritto;
– parziale dell’aumento e la delibera ne ammetta espressamente la validità  (c.d. aumento scindibile), una volta scaduto il termine, il capitale è aumentato per l’importo pari alla sottoscrizione parziale;
– parziale dell’aumento e la delibera non ammette una tale sottoscrizione parziale o nulla dice in proposito (c.d. aumento inscindibile), la sottoscrizione parziale dell’aumento non produce vincoli né per la società , né per i sottoscrittori. Questi ultimi sono liberati dall’obbligo assunto e gli amministratori sono tenuti a restituire i decimi versati.
In ogni caso, se l’aumento può essere eseguito gli amministratori redigono un’attestazione dell’avvenuto aumento specificando il numero delle nuove azioni o quote sottoscritte e quindi il nuovo ammontare del capitale sociale (deliberato, sottoscritto e versato). Tale attestazione deve essere depositata nell’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione ha sede la società  entro e non oltre 30 giorni dall’avvenuta sottoscrizione. Nello stesso termine gli amministratori devono depositare presso lo stesso ente il testo aggiornato dell’atto costitutivo: tuttavia quando sia deliberata la sottoscrizione integrale ed istantanea del capitale, è la stessa delibera di assemblea a predisporre la nuova veste dell’articolo dell’atto costitutivo che si modifica, ma non sempre è così.
Quando alla delibera di aumento segue la fase di raccolta delle sottoscrizioni per poter modificare l’atto costitutivo si deve attendere l’esito positivo di questa fase (quindi la sottoscrizione integrale dell’aumento ovvero quella parziale in caso di aumento scindibile). Alla delibera di aumento si deve pertanto allegare il testo dell’atto costitutivo contenente l’indicazione del capitale originario e dell’importo massimo deliberato precisando se è valida o meno la sottoscrizione parziale dell’aumento. La modificazione dell’atto costitutivo è in tal caso compiuta solo dopo che l’attestazione dell’avvenuto aumento sia stata iscritta nel registro delle imprese.
In ogni caso è dal momento in cui il nuovo atto costitutivo viene iscritto nel registro delle imprese, e non anche prima di questo momento, che gli amministratori devono menzionare il nuovo capitale sociale negli atti e nella corrispondenza della società .

§ 4. Il diritto di opzione

Il diritto di opzione è il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale a pagamento. Esso assolve alla necessità  di mantenere inalterata la posizione di ciascun socio rispetto alla partecipazione al capitale, al patrimonio nonché alle decisioni della società . Serve inoltre a mantenere inalterato il valore reale della partecipazione azionaria in presenza di riserve accumulate fino a quel momento; valore che si ridurrebbe qualora le azioni fossero sottoscritte da terzi ad un prezzo inferiore al valore effettivo delle azioni già  in circolazione.
Tutto ciò premesso, può affermarsi senza dubbio che il diritto di opzione ha un proprio valore economico (variabile secondo i casi), che l’azionista ha facoltà  di monetizzare cedendolo a terzi, qualora non abbia interesse o possibilità  di avvalersene.
Il diritto di opzione non è intangibile: esso soggiace al preminente interesse sociale, per tutelare il quale può essere escluso o limitato in ossequio alle modalità  di cui all’art. 2441 comma 5 c.c.. A seguito delle numerose modifiche di cui è stato oggetto, nella sua veste attuale l’articolo dispone che il diritto di opzione ha per oggetto le azioni di nuova emissione di qualsiasi categoria e le obbligazioni convertibili in azioni; esso pertanto compete agli azionisti di ogni categoria ed ai possessori di obbligazioni convertibili, rispetto a tutte le azioni di nuova emissione in proporzione al numero di quelle già  possedute. In ordine ai tempi per l’esercizio del diritto, va detto che la società  deve concedere agli azionisti un termine non inferiore a trenta giorni, decorrenti dalla pubblicazione dell’offerta nel registro delle imprese, termine al quale solo il consenso unanime dell’assemblea può derogare.
Inoltre quando la società  registra un certo numero di azioni inoptate, gli amministratori non sono liberi di collocarle a loro piacimento, in quanto
a) se le azioni appartengono a società  non quotate in borsa, coloro che hanno esercitato il diritto di opzione hanno diritto di prelazione nella sottoscrizione delle azioni non optate, purchè ne abbiano fatta richiesta quando hanno esercitato il proprio diritto di opzione ;
b) se le azioni appartengono a società  quotate in borsa, i diritti di opzione residui devono essere offerti in borsa dagli amministratori, per conto della società , per almeno cinque riunioni ed il ricavato della vendita va a beneficio del patrimonio sociale ;
Solo qualora gli azionisti non si avvalgono per intero del diritto di prelazione o i diritti offerti in borsa restino invenduti, le nuove azioni potranno essere liberamente collocate.
Si è detto innanzi che il diritto di opzione è totalmente o parzialmente “sacrificabile” a patto che sussista un concreto interesse della società . Tale circostanza può verificarsi ex lege, quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura (art. 2441,comma 4), ovvero quando “l’interesse della società ” lo esige (art. 2441, comma 5). Tuttavia in quest’ultimo caso la scelta dovrà  essere deliberata dalla maggioranza dei soci rappresentante più della metà  del capitale sociale (nella prima e nelle eventuali successive convocazioni); la stessa assemblea ha l’onere di dimostrare, con adeguata motivazione, la ricorrenza di uno specifico interesse, di un interesse tale da rendere “preferibile e ragionevolmente più conveniente” il sacrificio del diritto di opzione e l’ingresso di nuovi soci. In entrambe i casi il legislatore si è preoccupato di ridimensionare il pregiudizio patrimoniale che gli azionisti attuali subiscono con l’esclusione del diritto di opzione rendendo obbligatoria l’emissione delle nuove azioni con un sovrapprezzo (un plusvalore necessario a compensare le altre poste, oltre al capitale, che concorrono a formare il patrimonio netto), lasciando un ampio margine alla società  nella determinazione del relativo ammontare. La legge stabilisce che “la delibera determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto per le azioni quotate in borsa, anche dell’andamento delle quotazioni nell’ultimo semestre” (art. 2441, comma 6 ). I criteri adottati nella determinazione del prezzo di emissione devono risultare dalla relazione illustrativa degli amministratori, che abbia già  ottenuto il preventivo parere di congruità  dall’organo sindacale. Se la società  è quotata tale parere è rimesso alla competenza di una società  di revisione qualificata.
Tornando sul tema della esclusione del diritto di opzione, l’ultima circostanza in cui questo può essere escluso e quella in cui la società  intende offrire i titoli di nuova emissione in sottoscrizione ai propri dipendenti o, nelle società  quotate, anche ai dipendenti di società  controllanti o controllate (art. 134, 3° comma, T.u.f.). La relativa delibera di assemblea straordinaria, deve essere però approvata (anche in seconda e terza convocazione) da più della metà  del capitale sociale, ove il diritto di opzione sia escluso per più di un quarto delle azioni di nuova emissione (art. 2441, comma 8).
Il diritto di opzione non si considera però escluso o limitato – e quindi non trovano applicazione le cautele ora esposte – quando le azioni di nuova emissione siano sottoscritte da banche, da enti o società  finanziarie (che nel caso di specie assolvono alla funzione di intermediari) soggetti al controllo della Co.n.so.b, ovvero da altri soggetti abilitati al collocamento di strumenti finanziari (ad esempio, s.i.m.), con l’obbligo di offrirle successivamente agli azionisti rispettando la disciplina del diritto di opzione (art. 2441, comma 7). È necessario però che tale forma di collocamento (cosiddetta opzione indiretta), ricorrente nella pratica per dilazionare nel tempo le sottoscrizioni degli azionisti, sia espressamente prevista dalla delibera di aumento del capitale. E’ fatto divieto all’intermediario, titolare medio tempore delle azioni sottoscritte, di esercitare il diritto di voto durante la detenzione dei titoli fin quando non sia stato esercitato il diritto di opzione; e ciò al fine di evitare indebite interferenze dello stesso nella vita sociale.
Nell’intento di diluire o differire nel tempo l’operazione, la società  può ricorrere anche all’emissione di warrant di sottoscrizione, di regola rappresentati da titoli di credito al portatore, emessi in ossequio alla disciplina sul diritto di opzione che praticamente sostituiscono l’opzione ex lege con un diritto di natura contrattuale. Questa tecnica presenta significativi vantaggi rispetto al consueto aumento di capitale ed alle conseguenti lungaggini per l’esercizio del diritto di opzione: infatti scaduto il termine (significativamente più breve) fissato agli azionisti per l’assegnazione dei warrant, la società  è libera di procedere alla collocazione sul mercato dei warrant rimasti inoptati, essendosi ormai consumato il diritto di opzione ex lege contenuto in quei titoli. Gli azionisti, di contro se hanno richiesto i warrant, dispongono di un più lungo periodo per sottoscrivere le azioni o per alienare (alle condizioni migliori) i warrant stessi a terzi.

CAPITOLO III

RIDUZIONE DEL CAPITALE PER ESUBERANZA

Sommario: 1. Considerazioni generali – 2. Applicazione dell’art. 2445 c.c. a casi particolari – 3. Il concetto di esuberanza – 4. Limiti alla riduzione per esuberanza – 5. Modalità  della riduzione – 6. La delibera di riduzione: obbligo di motivazione – 7. efficacia della delibera – 8. La tutela dei creditori sociali: il diritto di opzione.

§ 1. Considerazioni generali

Come si è già  avuto modo di vedere per l’aumento, anche la riduzione del capitale sociale può essere reale o nominale, a seconda che l’operazione dia luogo, o meno, ad una riduzione del patrimonio della società .
La distinzione tra le due ipotesi non è meramente terminologica, ma riveste una fondamentale importanza pratica come dimostrato da una diversificata disciplina codicistica; basti pensare alla facoltà  di opposizione concessa ai creditori sociali per i casi di riduzione reale e non anche per quelli di tipo nominale, e poi ancora al carattere di facoltatività  dell’operazione, nei casi di riduzione reale (rimessa cioè alla discrezionale valutazione dei soci) e non anche in quelli di riduzione nominale, per i quali la procedura è imposta ex lege (art. 2446 II comma c.c.).
Tanto precisato può affermarsi, con una certa approssimazione, che la riduzione reale del capitale sociale si identifica “codicisticamente” con quella c.d. per esuberanza (2445 c.c.), mentre la riduzione nominale presenta una serie di fattispecie eterogenee riconducibili alle perdite che abbiano intaccato il capitale sociale (artt. 2446 e 2447 c.c.), alla persona del socio (recesso, moroso e revisione della perizia di stima), o ancora, al mancato rispetto delle prescrizioni in tema di acquisto delle azioni proprie (2357 IV comma c.c.). Esposte sommariamente le ipotesi che possono indurre la società  alla riduzione del capitale, è lecito porsi il problema della tassatività , o meno, di tali ipotesi. Una parte della dottrina più tradizionale propende per la ammissibilità  della c.d. riduzione volontaria (quindi per la non tassatività ), svincolata cioè dalle motivazioni innanzi indicate, fatto salvo solo il rispetto del limite minimo del capitale richiesto dalla legge per la società  che effettua l’operazione. Un orientamento più moderno, al contrario, nega tale possibilità  affermando che la riduzione volontaria, in quanto strumento di liquidazione anticipata del patrimonio sociale, vietata dall’art. 2280 c.c. (perché lesiva dei diritti dei creditori sociali ai quali, in ipotesi, non spetterebbe neanche il diritto di opposizione) deve realizzarsi solo ed esclusivamente secondo le ipotesi tassativamente previste dalla legge. Indubbiamente quest’ultimo orientamento appare senz’altro preferibile, anche alla luce dei risultati cui è pervenuta la dottrina in tema di funzione del capitale sociale: da un lato strumento per l’esercizio dell’attività  sociale, dall’altro elemento garanzia per i creditori della società . Proprio per la tutela di questi ultimi, deve ritenersi inammissibile qualunque ipotesi di riduzione fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.
La riduzione del capitale per esuberanza è un istituto che trova la sua pratica applicazione nell’ambito delle società  di persone e delle società  di capitali con modalità  pressoché similari.
L’operazione in parola risponde a due caratteristiche essenziali:
– va annoverata tra le riduzioni c.d. reali di capitale, in quanto realizza, entro certi limiti, un depauperamento effettivo del patrimonio sociale;
– ha natura facoltativa: non esistendo in diritto positivo alcuna imposizione normativa, deve ammettersi che essa sia frutto esclusivo di una valutazione discrezionale dell’organo amministrativo, previo assenso dell’organo assembleare.
Conseguenza inevitabile della riduzione del capitale, in ogni caso, è la modifica dell’atto costitutivo, mentre la competenza relativa all’adozione di una simile decisione varia a seconda che la società  deliberante sia a base personale o capitalistica.
Nel primo, caso è necessario il consenso unanime di tutti i soci, salvo che il contratto sociale non abbia diversamente stabilito (art. 2252 c.c.); nella seconda ipotesi, invece, la competenza è dell’assemblea straordinaria (art. 2365 c.c.) che decide con il voto favorevole dei soci che rappresentano più della metà  del capitale sociale, a meno che, statutariamente, non sia prevista una maggioranza più elevata ( art. 2368 II comma c.c.). L’assemblea non può delegare all’organo amministrativo tale attribuzione.
Sin dalle prime battute emerge chiaramente che l’operazione è regolata in modo più esauriente e dettagliato per le società  di capitali e non anche per quelle di persone, per le quali il legislatore si è limitato a prevederne appena l’eventualità  (art. 2306 c.c.), lasciando presagire una disciplina molto simile a quella prevista per le società  di capitali, posta in essere secondo le modalità  di modifica dell’atto costituivo.
Nelle società  di capitali, l’operazione ha un suo iter qualificato in seno all’art. 2445 c.c. che indica tra gli altri:
a) il presupposto di diritto e di fatto affinchè possa farsi luogo all’operazione in parola, e cioè l’esuberanza del capitale rispetto all’oggetto sociale (I comma);
b) le modalità  di attuazione della riduzione (I comma – parte II);
c) gli aspetti formali della convocazione dell’assemblea (II comma);
d) gli strumenti a tutela dei creditori sociali (III e IV comma).
Prima ancora di entrare nel merito dell’operazione, occorre soffermarsi sulla fase preliminare, e più precisamente sull’ordine del giorno contenuto nell’avviso di convocazione che “deve indicare le ragioni e le modalità  della riduzione”
La prescrizione in parola assume tanta maggiore importanza ove si consideri che essa è unica nel diritto societario; nessuna altra norma, infatti, pretende una così netta individuazione degli elementi di discussione rispetto alla sede, tanto che una parte della dottrina non ritiene neppure necessaria una trattazione particolareggiata, ritenendo sufficientemente chiara la disposizione normativa. L’importanza della prescrizione in esame è stata ribadita dalla stessa giurisprudenza che ha messo in relazione l’analiticità  dell’ordine del giorno con l’obbligo di motivazione chiarendo che “la proposta su cui l’assemblea è chiamata a deliberare (ovvero l’ordine del giorno) deve essere motivata fin dalla sua formulazione, per consentire una consapevole valutazione da parte dei soci”. Se ne deduce che gli amministratori hanno l’obbligo spiegare i motivi della riduzione (seppure in maniera sintetica, dato il contesto) nell’avviso di convocazione e che, nella successiva fase deliberativa, il notaio deve adeguatamente motivare l’operazione, evidenziando i dati economici su cui si fonda la valutazione di esuberanza, a pena di illegittimità  della delibera. Il rigore della norma è stato ancora evidenziato dalla giurisprudenza che è giunta ad affermare che “la motivazione carente od insufficiente non può essere integrata per relationem”, nel qual caso “è necessaria una nuova delibera da parte dell’assemblea straordinaria, appositamente riconvocata”.
Qualora l’avviso di convocazione manchi (semprecchè l’assemblea sia regolarmente costituita in quanto totalitaria ex art. 2366 III comma c.c.) o sia incompleto (perchè privo delle indicazioni prescritte) l’obbligo di motivazione non viene meno ed anzi le ragioni e le modalità  della riduzione devono essere esposte nel verbale notarile.
Proprio traendo spunto dalla eccezionalità  della norma alcuni autori ritengono che gli aspetti pratici relativi alle modalità  di attuazione previsti nell’ordine del giorno, costituiscano un vincolo inderogabile per la assemblea.

§ 2. Applicazione dell’art. 2445 c.c. a casi particolari

L’applicazione dell’art. 2445 c.c. ai casi di riduzione del capitale per esuberanza spesso deve essere estesa anche a fattispecie particolari e più precisamente, ai casi di fusione e di trasformazione. L’art.2445 infatti trova senza dubbio applicazione nelle ipotesi di fusione, quando il capitale della società  risultante dalla fusione (nella c.d. fusione propria) o della società  incorporante (nella fusione per incorporazione) risulti di importo inferiore alla somma dei capitali delle società  partecipanti all’operazione.
In questi casi la nuova società , per distribuire l’importo generato dalla differenza tra la somma dei capitali iniziali e il capitale risultante dalla fusione, non ha altra alternativa all’infuori di quella descritta dall’art. 2445 c.c.. A questo punto è d’obbligo chiedersi se e come sono tutelati i creditori sociali in questo contesto: ove si ritengano danneggiati essi dispongono sempre della tutela loro accordata dalla nome in materia di opposizione alla fusione (art. 2503 c.c.).
Tutto ciò premesso, occorre precisare che in materia di fusioni, l’esuberanza del capitale non è un presupposto indefettibile dell’operazione, bensì un percorso obbligato utile per risolvere nei canoni della legalità  le sperequazioni generate dall’operazione.
L’art. 2445 c.c. trova spazio anche in tutti i casi in cui la s.p.a. delibera la trasformazione della propria veste giuridica con contestuale riduzione di capitale.
In questo caso vanno esaminate separatamente le disposizioni sul requisito dell’esuberanza, e quelle in tema di opposizione dei creditori. In relazione alle prime: se la s.p.a. si trasforma in s.r.l. o s.a.p.a. è tenuta a rispettare la disciplina prevista per le s.r.l. (art. 2496 c.c.) e per le s.a.p.a. (art. 2464 c.c.) ove intenda ridurre il proprio capitale sociale, perché esuberante rispetto alla nuova veste giuridica.
Se una società  di capitali si trasforma in società  di persone, l’esuberanza, apparentemente irrilevante per la società  risultante dalla trasformazione, induce a pensare che il ricorso all’art. 2445 non sia necessario; di avviso contrario è una tesi più rigorosa, che parte dal presupposto che la società  – al momento della delibera – è ancora una società  di capitali e come tale non può non esimersi dal ricorso alla riduzione per esuberanza. Naturalmente, se si ammette che l’interesse tutelato da questa norma sia disponibile, la delibera di trasformazione sarà  valida ove approvata col consenso unanime degli azionisti (in proposito si ricordi che, è necessario il consenso di tutti i soci destinati a diventare illimitatamente responsabili; ciò che comporta l’unanimità  dei consensi in caso di trasformazione della s.p.a. in s.n.c.).

§ 3. Il concetto di esuberanza

Il primo comma dell’art. 2445, disciplina “la riduzione del capitale, quando questo risulta esuberante per il conseguimento dell’oggetto sociale”.
Il requisito della esuberanza, proprio delle società  di capitali e non anche delle società  di persone (art. 2306 c.c.), così com’è inquadrato nel vigente sistema positivo, ha suscitato ampie discussioni interpretative, alimentando la formazione di orientamenti differenti e spesso contrastanti: tra questi si darà  atto solo di quelli significativamente più consoni alle finalità  della norma:
1) il giudizio di esuberanza spetta all’apprezzamento discrezionale della maggioranza assembleare; sicchè la disposizione in esame è dettata allo scopo di rafforzare la tutela delle minoranze rispetto all’abuso di potere della maggioranza, eventualmente intenta nel perseguimento di interessi extra-sociali ;
2) la norma tutela un interesse generale ed astratto alla sufficiente capitalizzazione delle imprese operanti in forma di s.p.a. ;
3) la norma tutela l’interesse dei terzi creditori alla conservazione di una capitale sociale adeguato alle dimensioni ed agli impegni assunti dall’impresa sociale ;
4) la norma non tutela l’interesse generico del singolo socio dagli abusi della maggioranza, ma quello specifico, alla conservazione di un livello adeguato di capitale che, solo in presenza di preminenti interessi sociali, può essere sacrificato dalla maggioranza.
Se l’art. 2445 viene considerato come limite all’abuso di potere della maggioranza, la deliberazione adottata dall’assemblea in violazione della norma è annullabile e può essere impugnata a norma dell’art. 2377 c.c. ; se il limite alla facoltà  di riduzione si intende dettato a tutela di un interesse generale ed indisponibile, la riduzione non può aver luogo (mancando l’esuberanza) neppure con il consenso unanime di soci e creditori. Inoltre mancando l’esuberanza la deliberazione deve considerarsi nulla e quindi soggetta all’applicazione dell’art. 2379 c.c..

Se la norma tutela l’interesse generale dei creditori sociali, essa deve considerarsi inderogabile, per cui le delibere assunte in violazione sono assolutamente nulle. Se la norma tutela l’interesse particolare dei soci alla conservazione del capitale sociale, la riduzione si rende possibile solo previo il consenso unanime di tutti i soci.
Delle quattro opinioni riferite, l’ultima sembra l’unica in grado di rappresentare – sia pur tra le righe – la vera ratio dell’art. 2445 (la norma tutela l’interesse generico del singolo socio, rispetto agli abusi della maggioranza). La tesi secondo cui la norma contiene la semplice riaffermazione del divieto di abuso da parte della maggioranza trova argomento nel testo stesso quando non dice che Rispetto ai criteri di valutazione dell’esuberanza adottati dall’assemblea, va sottolineato che, il tribunale avrebbe dovuto esprimere il proprio parere quando (prima delle novità  introdotte dalla l. 340/2000) era prevista l’omologazione della
delibera. Se la norma si considera come palladio per i creditori sociali, deve ammettersi la sua inderogabilità  sicchè la sua violazione comporterebbe nullità  della delibera. Se infine, la norma
tutela l’interesse specifico alla conservazione di un livello adeguato di capitale sociale, la riduzione si rende possibile solo previo consenso unanime di tutti i soci.
Delle opinioni suesposte, quest’ultima sembra l’unica idonea a rappresentare – sia pur tra le righe – la vera ratio dell’art.2445: la norma contiene senza dubbio la riaffermazione del divieto di abuso di potere della maggioranza, attraverso l’imposizione di una serie di vincoli alla discrezionalità , che trovano argomento nel testo stesso della norma, quando non dice che “il capitale può essere ridotto” quando è esuberante, ma al contrario, recita: “La riduzione del capitale, quando questo risulta esuberante (…), può aver luogo (…) mediante,…”.
Da un’attenta lettura dell’articolo emerge che la maggioranza dei soci è libera di decidere la riduzione del capitale (quando il capitale, eccede le necessità  dell’impresa) e che il riferimento all’esuberanza serve solo per fissare un limite all’autonomia ed alla libertà  di decisione dell’assemblea fissato nell’interesse di tutti, ed in particolare in quello dei terzi creditori e dei soci di minoranza, ma anche per valutare l’atteggiamento della maggioranza, che intenda perseguire finalità  extra-sociali.
Non sembra che il meccanismo legislativo sia congeniato per impedire il dilagante fenomeno della sottocapitalizzazione (come dimostra invece la diffusione del fenomeno soprattutto tra le p.m.i) ma, che sia piuttosto dettato a tutela di un interesse indisponibile di carattere generale.
Da un punto di vista economico-aziendale, il buon andamento degli affari sociali non dipende tanto dall’adeguatezza del capitale, quanto piuttosto dalla composizione del patrimonio, equamente rapportato con gli investimenti e i debiti: questo spunto serva a sottolineare che l’assenza di una norma che disciplini l’adeguatezza del capitale, è sentita non solo dagli ambienti giuridici. Ed allora, forse si può veramente parlare di una lacuna! Ne consegue che il fenomeno della sottocapitalizzazione è così diffuso anche perché non costituisce una violazione di norme giuridiche: se la legge avesse voluto garantire un’adeguata capitalizzazione, avrebbe dovuto disporre controlli parametrati in sede di riduzione e, a questo punto, (forse) anche in fase costitutiva.
Alla luce di quanto sin qui detto, si può affermare che l’art. 2445 c.c, tutela l’interesse del socio a che la società  disponga di un nucleo di beni (il cui valore di bilancio -dedotte le passività  -sia uguale al capitale) adeguato al conseguimento dell’oggetto sociale; la capitalizzazione adeguata dell’impresa è dunque disposta nell’interesse del socio, nell’intento di salvaguardare la redditività  del suo investimento dal rischio che, divenendo inadeguato rispetto all’attività  da svolgere, l’investimento stesso rimanga sterilizzato in impieghi scarsamente remunerati. Non è da escludere che la norma abbia anche voluto allontanare (seppur secondariamente) i rischi connessi alla eccessiva compressione del capitale sociale (con le conseguenze relative: scioglimento della società  o necessità  di partecipare ad aumenti di capitale, deliberati per reintegrare il capitale perduto, onde evitare una diminuzione della propria quota di partecipazione).
Tutto ciò premesso, oltre ai tentativi di ricerca di una ratio dell’art. 2445 c.c., che fosse la più adeguata possibile, occorre ora restringere l’indagine all’esatto significato da attribuire al concetto di esuberanza, che può considerarsi fulcro di tutta la discussione. Da una prima interpretazione letterale della norma, esuberante dovrebbe considerarsi il capitale che eccede quanto necessario al perseguimento dell’oggetto sociale, inteso come attività  effettivamente esercitata e non come l’insieme delle attività  riportate nell’atto costitutivo (ben più ampio ed in gran parte solo potenziale): per cui l’esuberanza dipenderebbe dalla sussistenza di almeno due condizioni:
a) che i beni della società  superino i mezzi occorrenti per l’esercizio
dell’attività  ; per questo motivo la società  potrebbe trasferirne una parte ai soci (anche sotto forma di rinunzia ai conferimenti promessi);
b) che vi sia una ragionevole motivazione per giustificare il trasferimento di tali beni ai soci a titolo di rimborso del capitale.
Sotto il primo profilo, il giudizio di esuberanza va ragguagliato ai beni di cui la società  ha effettivamente bisogno per l’ordinato ed efficiente svolgimento della propria attività , anche nel prossimo futuro; in relazione a ciò, si deve ricordare che la riduzione del capitale viene eseguita, di regola, con il versamento ai soci di una somma di danaro (benchè sia astrattamente possibile anche un rimborso in natura) o con la rinunzia ad incassare un credito (per i conferimenti ancora dovuti). Nel primo caso la società  dovrebbe però disporre del denaro necessario, o comunque essere in grado di procurarselo, senza per questo pregiudicare il futuro svolgimento dell’attività . Stessa cosa tuttavia accadrebbe nell’ipotesi di rinuncia al credito conferito.
Ecco quindi che l’accertamento dell’esuberanza, sotto questo primo profilo, prescinde completamente dalla nozione di capitale sociale, comunque essa venga intesa; si può solo rilevare che probabilmente non tutte le entità , iscritte nell’attivo di bilancio, possono essere prese in considerazione per operare il giudizio di esuberanza (irrilevante, ad esempio, sarebbe un valore d’avviamento eventualmente iscritto in bilancio).
Una volta identificate le attività  eccedenti rispetto al fabbisogno, la società  deve decidere come disporne.
Se la società  ha un patrimonio netto uguale al capitale sociale (non avendo dunque ne riserve ne utili) l’eccedenza può essere attribuita ai soci solo mediante la riduzione del capitale.
Se essa invece ha utili o riserve disponibili, l’esuberanza può essere astrattamente eliminata sia col pagamento di un dividendo, prelevato dagli utili, sia con la distribuzione di riserve, sia con la riduzione del capitale. Nei tre casi ciò che differisce non è tanto il modus operandi (di solito un versamento in danaro), quanto piuttosto l’esatto nomen iuris con cui classificare l’operazione.
Resta il fatto che a prescindere dagli aspetti squisitamente pratici, prius dell’operazione, resta la ricorrenza di una giustificazione adeguata, non stereotipa, né tanto meno astratta. A titolo di esempio, possono considerarsi tali la restrizione dell’attività  sociale ; l’eccedenza del capitale rispetto agli impegni assunti, per cui la garanzia che il capitale rappresenta per i creditori sarebbe ingiustificatamente elevata; la scarsa redditività  del capitale sociale, dovuta ad una evidente sproporzione tra le dimensioni di questo e la reale attività  sociale; taluna società  – in altri tempi – avrebbe invocato l’eccessiva liquidità  di cui disponeva, ma questa ragione non legittima affatto l’operazione. D’altra parte, per rimanere in tema, non costituisce una valida motivazione neppure la trasformazione da s.p.a. ad s.r.l. (pur dotata di un capitale minimo inferiore), salvo che sia determinata da una limitazione dell’attività  sociale.

§ 4. Limiti alla riduzione per esuberanza

La riduzione del capitale esuberante è ammessa solo entro una serie di limiti che il legislatore ha fissato al fine di tutelare gli interessi dei creditori, dei soci e della società .
Un primo limite alla disciplina prevista dall’art. 2445 c.c. è costituito dall’ammontare minimo del capitale fissato in diecimila euro per le s.r.l. (art. 2474 c.c. ) e centomila euro per la s.p.a. (art.2327 c.c. ). Accanto alle prescrizioni codicistiche, l’ordinamento ha fissato minimali più elevati per le società  esercenti attività  “particolari”; in questo caso le norme speciali prevalgono su quelle generali.
Tanto premesso se una s.p.a. decidesse di ridurre il proprio capitale sociale al disotto del minimo prescritto, dovrebbe prima di tutto trasformarsi in s.r.l. e, solo in questa nuova veste, effettuare l’operazione, entro i limiti – naturalmente – dell’art. 2474 c.c. ; infatti la delibera, che pur ossequiosa di tutte le formalità  prescritte, riducesse il capitale ad un importo inferiore al minimo di legge sarebbe nulla per illiceità  dell’oggetto (art. 2379 c.c.).
Nelle s.p.a. l’operazione va eseguita nel rispetto dell’art. 2412 c.c. recante disposizioni in materia di riduzione del capitale in presenza di prestiti obbligazionari pendenti: la norma dispone testualmente che “la società  che ha emesso obbligazioni non può ridurre il capitale sociale, se non in proporzione delle obbligazioni rimborsate”: questo evidentemente al fine di garantire una corrispondenza tra capitale e prestito obbligazionario che dovrebbe sussistere tendenzialmente per tutta la durata del prestito. Ne consegue ancora una volta che la delibera adottata in violazione dei limiti posti dall’art. 2412 c.c. sarebbe affetta da nullità  e, gli obbligazionisti, ove ritengano di aver subito una menomazione delle garanzie previste, sarebbero legittimati a difendersi su un duplice fronte: come terzi creditori della società , mediante l’opposizione alla riduzione e come assemblea degli obbligazionisti, mediante azione di nullità .
L’ennesima limitazione alla riduzione ex art. 2445 è posta dall’art. 2420-bis V comma c.c. il quale vieta alla società  di dar corso all’operazione fino a quando non siano scaduti i termini per la conversione delle obbligazioni convertibili, in azioni, e comunque salvo che ai possessori di obbligazioni sia stata data la possibilità  di anticipare (senza pregiudizio) il diritto di conversione.
Va ricordato che, quand’anche non vi fossero limiti particolari alla riduzione, comunque il capitale post-operazione dovrà  essere in linea con i limiti imposti in caso di azioni proprie detenute dalla società  stessa (art. 2445 II comma c.c.).
La giurisprudenza, ha da tempo sostenuto l’incompatibilità  dell’operazione con la fase di liquidazione, anche perché non sarebbe configurabile l’esuberanza del capitale rispetto ad una società , che in questa fase non ha più alcun obiettivo da conseguire, se non quello di liquidare il patrimonio, prima di chiedere la cancellazione dal registro delle imprese; e poi perché con un’operazione del genere i soci finirebbero per distrarre le attività  dal preventivo pagamento dei debiti sociali. Anche in questa circostanza sarebbe ravvisabile la nullità  della delibera per illiceità  dell’oggetto. Stessa cosa dicasi nel caso di riduzione e contestuale scioglimento: infatti, l’art.2445 III comma c.c. impone che la delibera venga eseguita non prima di tre mesi dall’iscrizione nel registro delle imprese, pertanto nel vivo della fase di liquidazione, comunque propedeutica allo scioglimento deliberato in quella stessa sede. Lo stesso non può dirsi nel caso in cui, la società , in liquidazione, prima di procedere alla riduzione per esuberanza abbia revocato detta fase e contestualmente deliberato la riduzione: in questa circostanza si ha una ripresa dell’attività  sociale che, giustifica l’operazione. La riduzione di capitale esuberante non è compatibile neppure quando la società  sia soggetta a procedura concorsuale, per palese contrasto con le finalità  di quest’ultima, ovvero quando abbia parzialmente perduto il capitale sociale, ovvero ancora in presenza di un aumento di capitale a pagamento, ad esecuzione differita nel tempo, fino a quando l’operazione non sia stata ultimata nel pieno rispetto della volontà  assembleare.
In definitiva, esistono dei precisi limiti all’operazione, alcuni scritti altri dettati dal buon senso (ius sine scripto), dai quali emerge che l’operazione prevista e disciplinata dall’art. 2445 c.c. è solo apparentemente semplice e discrezionale: tuttavia può dirsi con una certa approssimazione che le regole di cui sopra sono applicabili – nei limiti del possibile – anche alle società  di persone, anche se è raro che queste si trovino ad affrontare problematiche di esuberanza del capitale.

§ 5. Modalità  della riduzione

L’art. 2445 c.c suggerisce due modalità  per la restituzione ai soci del capitale esuberante, e cioè:
a) la liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti; b) il rimborso del capitale ai soci nel rispetto dei limiti indicati dagli artt. 2327, 2412 e 2420 bis c.c.;
Il D.P.R. 30/86, inoltre, inserendo nel nostro ordinamento l’art. 2357 bis, ha previsto una terza modalità , ovvero l’acquisto, da parte della società , di azioni proprie ed il successivo annullamento delle stesse. A tali fattispecie, legislativamente disciplinate vanno aggiunte particolari modalità  che, elaborate nella prassi, hanno trovato consensi in dottrina e giurisprudenza: al riguardo si pensi alla riduzione per esuberanza effettuata mediante passaggio di capitale a riserve o assegnazione di beni in natura ai soci.
Prima di esaminare, separatamente, ciascuna ipotesi è opportuno chiarire che la dottrina unanime e la giurisprudenza ritengono necessario che la delibera di riduzione rispetti il principio della parità  di trattamento fra i soci; per tanto l’assemblea che delibera la riduzione è sì libera di scegliere le modalità  ed i mezzi per procedere concretamente all’operazione, purchè ciò avvenga nel rispetto del principio della par condicio.
Qualora il diritto individuale anche di uno solo dei soci venga violato, questi potrà  impugnare, ai sensi dell’art. 2377 c.c., la delibera per eccesso di potere o, comunque, dimostrando che la stessa è stata adottata in violazione dell’art. 2348.
La riduzione può avvenire mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti solo quando le azioni (o quote) non siano state ancora interamente liberate, sussistendo un debito dei soci nei confronti della società . Qualora l’assemblea scelga di utilizzare il procedimento in parola per operare la riduzione, appare necessario “abbassare il valore nominale delle azioni (o quote) già  in circolazione oppure sostituirle con titoli di valore nominale inferiore”. È tuttavia possibile che la società  intenda conservare il valore nominale delle proprie azioni (o quote); in tal caso essa potrà  stabilire un rapporto di conversione tra titoli vecchi e nuovi, di modo che per ottenere questi ultimi occorrerà  un maggior numero degli altri (p.es. tre vecchie azioni per due delle nuove). Certo non può negarsi che una simile soluzione comporterebbe notevoli difficoltà  quando il socio non possedendo un numero di titoli sufficiente per provvedere alla conversione, fosse costretto all’acquisto di nuove azioni (in violazione del principio per cui al socio non possono imporsi nuovi conferimenti) od alla vendita di parte dei propri titoli (privandosi, forzosamente, della qualità  di socio ). Le difficoltà  in parola sorgono anche in caso di raggruppamento di azioni, operazione che la dottrina e la giurisprudenza dominanti ritengono nulla in quanto incide sulla qualità  di socio.
Una diversa opinione, peraltro, propende per una tesi più elastica; nulla quaestio, anzitutto, quando la delibera è presa all’unanimità ; nelle altre ipotesi la liceità  dell’operazione deve valutarsi caso per caso attenendosi al seguente principio “se il raggruppamento è la conseguenza necessaria di un’operazione diversa esso è possibile senz’altro; se, invece, è giustificato solo da ragioni di opportunità  esso potrà  ritenersi lecito solo se lo stesso risultato pratico nell’interesse della società  non sarebbe tecnicamente conseguibile in altro modo e se il sacrificio che si impone al socio non è economicamente apprezzabile”.
In conclusione, qualora ricorrano le condizioni suesposte, anche la conversione obbligatoria può risultare un’idonea modalità  attuativa della riduzione per esuberanza.
L’art. 2445 ipotizza che la riduzione possa effettuarsi in alternativa mediante rimborso del capitale ai soci, di norma, mediante l’attribuzione di una somma identica per tutte le quote o azioni. In questo caso, il rimborso può essere fatto anche gradualmente, demandando all’organo amministrativo la determinazione dei tempi di restituzione sempre però nel pieno rispetto della par condicio. Anche in questo caso sarà  necessario diminuire il valore nominale dei titoli in circolazione od eliminarli sostituendoli con altri di valore inferiore.
Fuori dalle ipotesi descritte nell’art. 2445 c.c. e, per effetto del citato D.P.R. 30/86, che ha introdotto l’art. 2357 bis n.1, è prevista la possibilità  di ridurre il capitale mediante riscatto ed annullamento di azioni proprie da parte della società , purchè ciò sia fatto in esecuzione di una delibera di assemblea straordinaria che disponga espressamente tale soluzione.
La disposizione, che ricalca il contenuto dell’art. 2357 u.c. ante 1986, non ha introdotto una nuova causa di riduzione del capitale diversa da quelle già  note, ma ha semplicemente legittimato una modalità  alternativa rispetto a quelle previste dall’art. 2445 c.c..
Per acquistare le azioni la società  paga un prezzo, diminuisce il suo attivo, e i titoli comperati devono essere annullati; l’operazione, in sostanza, è identica ad una riduzione del capitale esuberante attuata mediante rimborso del capitale ai soci. Il rimborso, in altri termini, è come se avvenisse sotto forma di corrispettivo pagato per effetto di un contratto di compravendita concluso fra l’azionista e la società . In dottrina taluno ha affermato che alla norma possono darsi due diverse interpretazioni: una letterale e l’altra estensiva (in modo tale da ricomprendervi tutti i casi in cui le azioni della società  vengono dalla stessa acquistate per essere annullate). L’interpretazione letterale parte dalla formulazione della norma che parla di delibera assembleare di riduzione da “attuarsi” mediante riscatto delle azioni da annullare. Dal punto di vista terminologico l’attuazione di una delibera è la concreta esecuzione di una decisione assunta in precedenza ed il riscatto è il negozio unilaterale recettizio con cui la società , anche senza il consenso del proprietario, acquista determinati titoli al fine di ridurre il capitale mediante annullamento degli stessi.
Un tale sistema deve, necessariamente, trovare il suo fondamento in una previsione statutaria che attribuisce alla società  il potere di acquistare le azioni anche contro la volontà  del titolare.
In conseguenza, secondo l’interpretazione letterale della norma, l’iter da seguire per ridurre il capitale sarebbe il seguente :
a) nello statuto sociale è espressamente prevista, a favore della società , la facoltà  di riscattare certe azioni;
b) l’assemblea straordinaria delibera di esercitare tale potere al fine di ridurre il capitale;
c) i soci, in presenza della clausola statutaria (che sostanzia una opzione concessa, ai sensi dell’art. 1331 c.c., dall’azionista alla società ) non possono opporsi al riscatto che ha, pertanto, luogo in attuazione della delibera.
L’ammissibilità  di una clausola siffatta è confermata dalla giurisprudenza che così si esprime:
“È lecito l’inserimento nello statuto di una clausola idonea a garantire l’interesse sociale mediante l’esercizio della facoltà  di riscatto delle azioni proprie da parte della società  in presenza di situazioni specifiche, oggettive e predeterminate”
La riduzione per esuberanza attuata ai sensi del combinato disposto degli artt. 2357 bis n. l e 2445 c.c. realizza il duplice scopo di eliminare l’eccesso di mezzi finanziari e, di consentire a taluni soci di recedere dalla società  al di fuori dei tassativi casi indicati dall’art. 2437 c.c.; questa procedura, infatti, permette ai soci di esprimere liberamente la disponibilità  a vendere le proprie azioni alla società  indipendentemente dall’altrui volontà . Tuttavia, qualora tutti i soci volessero vendere, l’acquisto delle azioni da parte della società  avverrebbe in proporzione e, nel pieno rispetto del principio della par condicio.
Quanto al procedimento sia la dottrina che la giurisprudenza hanno sostenuto che l’annullamento delle azioni proprie disposto ai sensi dell’art. 2357 bis n. 1 deve essere preceduto da una delibera di assemblea straordinaria, fermo restando il diritto dei creditori sociali di opporsi all’esecuzione nei termini e secondo le modalità  previste dalle legge. Pertanto le fasi dell’operazione sono così scandite:
a) avviso di convocazione indicante, ai sensi di legge, le ragioni e le modalità  della riduzione;
b) delibera di assemblea straordinaria;
c) iscrizione della decisione nel registro delle imprese;
d) decorso del termine concesso ai creditori sociali per l’opposizione;
e) acquisto delle azioni, da parte dell’ organo amministrativo con ordinari contratti di compravendita;
f) annullamento dei titoli e conseguente riduzione del capitale sociale.
Quanto al contenuto della delibera assembleare è indubbio che l’organo sia tenuto ad indicare il numero di azioni da acquistare (o comunque un minimo ed un massimo) nonché il prezzo di acquisto ed i termini di conclusione del procedimento.
Un breve cenno merita anche la riduzione di capitale esuberante, attuata mediante passaggio a riserve di una parte del capitale, quasi a voler ripercorrere a ritroso l’aumento gratuito di capitale. In primis, questo non è apparso lecito anche se, una serie di riflessioni più adeguate hanno portato a sovvertire le posizioni iniziali. Infatti l’operazione in parola costituirebbe un minus rispetto a quanto ammesso dal legislatore tanto che i creditori risultano ancora tutelati, seppur a diverso titolo, ma con la stessa intensità . Il problema semmai è dei soci, che anziché vedersi restituire denaro od altri beni in natura, si vedranno attribuire semplicemente un diritto di credito su quelle somme. E’ per questo che l’operazione sarebbe realizzabile solo per unanime consenso dell’assemblea, con cui ogni socio rinuncia uti singulus al diritto di credito ed acconsente a mantenere disponibili a favore della società  le somme oggetto del credito vantato.
Dottrina e giurisprudenza hanno a lungo dibattuto sulla riduzione di capitale effettuato mediante rimborso ai soci di una parte delle attività  sociali in natura, giungendo a ritenere illegittimo tale modus operandi, in quanto palesemente contrastante con gli artt. 2445 e 2280 c.c., nonché potenzialmente lesivo della par condicio tra soci; inoltre questa procedura pone dei limiti in ordine ai criteri di valutazione dei beni oggetto di restituzione, in quanto – nel silenzio della legge – essi andrebbero valutati al valore di bilancio, che non sempre però coincide col reale valore di mercato del bene. Tuttavia un singolare schieramento contrario ha sostenuto la legittimità  della procedura limitatamente ai casi in cui i beni da attribuire ai soci fossero stati fungibili e valutabili ad un prezzo corrente ufficiale, mentre altro orientamento avrebbe sostenuto che i problemi connessi alla riduzione di capitale mediante assegnazione di beni in natura sarebbero risolti con una relazione di stima degli stessi fatta al momento della attribuzione ai soci, con un procedimento speculare rispetto a quello che si verifica in fase di costituzione.
La dottrina più recente si è a lungo interrogata sull’ammissibilità  di una riduzione mediante annullamento di azioni proprie acquistate in ossequio agli artt. 2357 e 2357 bis nn. 2, 3, e 4 c.c., da non confondere con la fattispecie prevista e disciplinata dall’art. 2357 bis n.1 c.c.. Nella circostanza in esame la società  acquista le azioni proprie (ex artt. 2357 e 2357 bis c.c.), per poi annullarle – riducendo così il capitale sociale (ex art. 2445 c.c.) – senza che vi sia alcun collegamento mezzo-scopo tra le due operazioni. Sull’ammissibilità  di tale procedura si è pronunciata anche la giurisprudenza che, tenuto conto anche del disposto dell’art. 99 del D.P.R. 22 dicembre 1986, n.917 (T.U.I.R.), ha ritenuto di poter annoverare l’operazione tra quelle previste dall’art. 2445 c.c..

§ 6. La delibera di riduzione: obbligo di motivazione

Poiché l’atto costitutivo deve contenere l’indicazione dell’ammontare del capitale (art.2328 c.c.) o dei conferimenti (art. 2295 c.c.) qualunque riduzione di questa cifra comporta una modificazione dell’atto costitutivo alla quale si giunge attraverso un iter scandito da almeno tre fasi:
I) deliberazione degli amministratori;
II) riunione dell’assemblea e delibere conseguenti;
III) iscrizione della delibera presso il registro delle imprese,
ascrivibili tanto alle società  di persone, quanto a quelle di capitali.
Quanto all’iniziativa vera e propria, va subito detto che essa normalmente è rimessa all’organo amministrativo, per ovvie ragioni di opportunità , ma in alcuni casi il codice prevede che la proposta possa provenire da tanti soci che rappresentano almeno un quinto del capitale sociale (art.2367 c.c.).
La proposta, formulata dall’organo amministrativo in carica, deve stabilire le modalità  e le ragioni della riduzione, rispettando così il disposto dell’art. 2445 c.c.. In relazione alla forma, si discute se l’organo amministrativo debba predisporre un’apposita relazione scritta, corredata di un bilancio straordinario, o meno, anche se tuttavia da un’accurata analisi delle norme vigenti tutto ciò appare superfluo, ma non inopportuno.
Una volta presa la decisione, l’organo amministrativo deve convocare l’assemblea, affinchè si pronunci nel merito.
Il legislatore ha prescritto tassativamente che “l’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità  della riduzione” (art.2445 II comma c.c.), pertanto, l’ordine del giorno dovrà  precisare che si discuterà  la riduzione del capitale per esuberanza; dovrà  precisare l’importo dell’operazione, gli effetti sul valore nominale delle quote; gli effetti sulle modalità  esecutive della riduzione; ma dovrà  precisare soprattutto le ragioni (seppure in forma sintetica, data la circostanza), i motivi che giustificano concretamente l’operazione. A prescindere dalla convocazione, l’assemblea può anche riunirsi in forma totalitaria, tuttavia gli amministratori devono comunque riunirsi prima per discutere e deliberare la proposta di riduzione.
L’assemblea di cui trattasi è senza dubbio quella straordinaria: tanto vale per le società  di capitali, ma non anche per le società  di persone, per le quali parlare di assemblea è improprio, visto che il legislatore non ha regolato neppure marginalmente l’aspetto organico; per queste ultime, va detto che, comunque questa è una decisione che interessa tutti i soci, e che dovendo essere iscritta nel registro delle imprese, necessita di una forma adeguata. Nella prassi, questa lacuna normativa, è stata colmata mediante la redazione di un verbale (normalmente da parte del notaio) a firme autenticate di tutti i soci. Tanto era doveroso precisare per evitare che, in seguito, parlando di assemblea genericamente con riferimento a tutte le società , si possa ingenerare confusione per il lettore. Venendo ora al ruolo dell’assemblea: l’operazione su cui questa è chiamata a decidere è una operazione facoltativa, come tale soggetta ad una valutazione discrezionale di opportunità ; tanto la dottrina, quanto la giurisprudenza hanno precisato che in questa sede il potere dell’organo deliberante non deve considerarsi meramente discrezionale, in quanto la valutazione della entità  del capitale in ragione dello scopo sociale non è un giudizio di tipo soggettivo, bensì tecnico-oggettivo. “Non basta, insomma, che l’assemblea ritenga esuberante il capitale, ma occorre che essa constati che il capitale risulta esuberante”.
Le valutazioni dell’organo deliberativo devono evincersi, secondo l’opinione unanime di dottrina e giurisprudenza, dal verbale notarile; si tratta, in altri termini di una fattispecie in cui la delibera assembleare deve essere motivata.
La decisione, pertanto, deve dare conto dell’iter logico che ha condotto al giudizio di esuberanza indicando i fattori economico-aziendali che ne sono alla base.
Prima della legge n. 340/2000, la motivazione in parola, quale elemento essenziale della riduzione per esuberanza, era soggetta al controllo della Autorità  Giudiziaria in sede di omologazione; naturalmente questa non poteva entrare nel merito sindacando l’adeguatezza del capitale post riduzione, anzi doveva limitarsi a valutare l’esattezza dei presupposti di fatto richiamati nella delibera e la “congruenza logica del giudizio di esuberanza”. In particolare poteva essere utile, al fine di ottenere l’omologazione, riferire la valutazione di esuberanza ad un bilancio straordinario infrannuale, come anticipato all’inizio del paragrafo. Oggi, il nuovo sistema impone al notaio rogante di procedere ad uno scrupoloso controllo di congruità  della motivazione e, di rispondenza della stessa ai canoni della consequenzialità , logica e ragionevolezza.
La motivazione, peraltro, appare necessaria anche al fine di tutelare gli interessi dei soci di minoranza e dei creditori sociali. I primi, infatti, proprio sulla base del contenuto della delibera possono proporre impugnativa ai sensi dell’art. 2377 c.c. qualora la riduzione possa pregiudicare i propri diritti in quanto viziata, ad esempio, da eccesso di potere. I creditori sociali, invece, a seguito dell’operazione, subiscono una riduzione delle proprie garanzie patrimoniali e dall’esame dei motivi possono decidere se presentare o meno opposizione ex art. 2445 III comma c.c. a tutela dei propri interessi.
Tanto basti ad evincere che la motivazione è un elemento necessario della delibera in parola tanto che la sua mancanza, illogicità  od incongruenza rende viziata la decisione dell’organo assembleare.
Non è, peraltro, pacifico in dottrina quale sia il grado di patologia che colpisce la delibera: alcuni autori la ritengono annullabile, argomentando che la tesi della nullità  appare contraddittoria in virtù del diritto di opposizione dei creditori sociali: infatti poichè quod nullum est nullum producit effectum non vi sarebbe ragione di concedere tale azione ai creditori in quanto una delibera nulla è del tutto priva di efficacia. Altra dottrina e, la prevalente giurisprudenza affermano invece che il difetto dell’esuberanza rende del tutto nulla la delibera, ed è eccepibile in ogni tempo sia dai soci (che hanno interesse a che la società  disponga di un capitale adeguato) che dai creditori (che hanno tutto l’interesse di conservare le proprie garanzie patrimoniali).
Più in particolare si ritiene che la delibera sia nulla per illiceità  dell’oggetto (art. 2379 c.c.), contrario ai principi della intangibilità  del capitale sociale, nonché fuori dal numerus clausus dei casi di riduzione dello stesso.
Ad ogni modo, questa è un’operazione che, fino a qualche tempo fa (ante l.340/2000) ha dato un gran da fare alla giurisprudenza, per l’omologazione, e ne dà  tuttora rispetto ai numerosi casi di opposizione; all’uopo appare utile segnalare i più significativi orientamenti giurisprudenziali relativi a motivazioni ritenute congrue o meno. In particolare i Tribunali hanno respinto la richiesta di omologazione di una delibera che motivava la riduzione sul presupposto di “una rilevante liquidità  di cassa ed una esuberanza rispetto agli attuali bisogni della società ” ne è toccata miglior sorte ad una deliberazione giustificata sulla “considerazione del buon andamento della gestione e della mancanza di particolari passività ” od a quella in cui l’esuberanza è affermata “rispetto alle attuali esigenze della società , che è allo stato inattiva, ne si prevede nell’immediato una sua operatività ” o a quella, infine, in cui la motivazione è fondata sulla “liquidità  di cassa e sulla temporanea previsione di non intraprendere nuove iniziative produttive”. La verità  è che, secondo il prevalente orientamento della magistratura di merito, la riduzione per esuberanza può ritenersi consentita solo in relazione ad una limitazione dell’oggetto sociale conseguente alla eliminazione di una parte delle attività  statutariamente previste (e materialmente svolte) ovvero ad una modifica radicale (e non temporanea) delle condizioni di mercato nelle quali l’impresa sociale era, in origine, destinata a svolgersi.
L’opinione giurisprudenziale suesposta trova la sua giustificazione logica, prima ancora che giuridica, nelle parole di un illustre autore secondo il quale “perchè un capitale che prima era congruo si riveli in un secondo tempo esuberante è necessario che si verifichino oggettivi e significativi cambiamenti nella gestione della impresa collettiva”.
La conclusione, verso la quale ci si porta seguendo la giurisprudenza citata pare obbligata: i giudici dell’omologazione hanno subordinato tendenzialmente la riduzione del capitale esuberante alla preventiva e/o contestuale delibera di ridimensionamento dell’oggetto sociale; naturalmente di tale ulteriore modifica doveva darsi comunicazione mediante inserzione nell’ordine del giorno. La prassi notarile, sembra avesse accolto sin da allora questo orientamento provvedendo alla modifica dell’oggetto sociale mediante eliminazione dallo stesso di tutte quelle attività  che, pur se previste, non erano effettivamente esercitate.
Una strada forse un po’ troppo formalistica, quella aperta dalla giurisprudenza e battuta dai notai; che significato aveva, infatti, ridurre l’oggetto sociale quando la valutazione dell’esuberanza – si è detto – che va fatta con riferimento a quello effettivo?
Quid iuris, nel caso in cui la società , ligia alla opinione giurisprudenziale, ridimensionato l’oggetto statutario e ridotto il capitale, avesse provveduto ad un successivo ampliamento dell’oggetto sociale con una delibera dell’assemblea straordinaria?
E allora, ond’evitare interpretazioni meramente formalistiche delle norme di legge, deve concludersi che il ridimensionamento dell’oggetto sociale, non è conditio sine qua non dell’operazione, ben potendo, la riduzione per esuberanza, essere giustificata da altri fattori concreti, assolutamente ininfluenti rispetto all’oggetto sociale.
Una volta deliberato l’aumento, la società  è tenuta nei successivi trenta giorni ad iscrivere presso il registro delle imprese territorialmente competente il contenuto della delibera e a depositare una copia autenticata del nuovo atto costitutivo.

§ 7. Efficacia della delibera

L’art. 2445 comma III c.c. dispone che “la delibera può essere eseguita soltanto dopo tre mesi dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purchè entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione”. Ne deriva che l’esecuzione della delibera soggiace ad una condizione sospensiva (mancata opposizione vittoriosa di un creditore nei tre mesi successivi all’iscrizione della delibera ) e perciò acquista efficacia con il verificarsi della stessa. Essa si avvera alla scadenza dei tre mesi se nessun creditore si oppone, ovvero si oppone infruttuosamente, o anche se tutti i creditori hanno prestato il loro consenso per la rinuncia all’opposizione prima del predetto termine.
L’inefficacia, fino al verificarsi della condizione, è assoluta e quindi il capitale sociale resta quello precedente alla riduzione. Tale quindi rimane il capitale da indicare in bilancio perchè, fino a quando la riduzione è inefficace, i conti della società  restano inalterati; tale il capitale rispetto al quale deve essere calcolato l’importo massimo della riserva legale, o la quota indisponibile della riserva soprapprezzo azioni; tale il capitale da indicare sugli atti e la corrispondenza.
Questa regola sembrerebbe però, avere un’unica eccezione: la società  non può valersi della sospensione d’efficacia di una deliberazione che essa stessa ha preso, per adottare altra deliberazione in contrasto con essa. Perciò, ad esempio, il capitale da considerare come limite massimo per l’emissione di un prestito obbligazionario a norma dell’art. 2410 c.c. (capitale versato ed esistente al momento della deliberazione di emissione delle obbligazioni) è il nuovo capitale – supponendo per semplicità  che esso sia per intero versato ed esistente – e non quello preesistente alla riduzione.
Diversa questione è se, in pendenza della condizione, la società  debba evidenziare l’avvenuta approvazione della deliberazione anche in modi diversi dall’iscrizione nel registro delle imprese, a tutela dei terzi che entrano in contatto con la società  (e che sono interessati a sapere che il capitale è quasi certamente destinato a ridursi). Per soddisfare questa esigenza gli amministratori dovranno, nella nota integrativa del bilancio, menzionare il fatto che il capitale è stato ridotto e che la deliberazione è temporaneamente inefficace.
Solo con l’avverarsi della condizione de qua il capitale si riduce e sorge l’obbligo per la società  di eseguire – secondo le deliberate modalità  – la riduzione, e di aggiornare il valore del capitale negli atti e nella corrispondenza della società .
Non sono necessarie nuove iscrizioni o pubblicazioni (essendo sufficienti l’iscrizione e la pubblicazione della delibera, col testo aggiornato dello statuto o dell’atto costitutivo, avvenute in precedenza); l’indicazione del capitale ridotto risulterà  dal successivo bilancio.

§ 8. La tutela dei creditori sociali: il diritto di opposizione

La riduzione del capitale sociale per esuberanza potrebbe costituire un pregiudizio per i creditori dal momento che comporta un depauperamento sia del patrimonio, sia di quella frazione (il capitale appunto) che, essendo indisponibile, rappresenta una garanzia supplementare per i creditori sociali.
Da ciò deriva la necessità  di impedire che l’operazione sia attuata sacrificando o pregiudicando l’interesse di chi vanta dei crediti nei confronti della società . Questa esigenza, è salvaguardata dal III e IV comma dell’art. 2445, a norma del quale la delibera di riduzione può eseguirsi solo dopo tre mesi dalla iscrizione nel registro delle imprese, a pena di decadenza, purchè, entro tale termine, nessun creditore sociale (compresi i singoli obbligazionisti) abbia proposto opposizione. Il creditore può opporsi anche se la delibera rende solo meno agevole la realizzazione del proprio credito. L’avvio del procedimento prelude ad una fase contenziosa, in pendenza della quale è sospeso ogni effetto della delibera; tuttavia nonostante l’opposizione, può il tribunale adito può disporre che la riduzione abbia luogo comunque, previa prestazione di un’idonea garanzia. Detta garanzia potrà  essere fornita mediante pegno, fideiussione, deposito vincolato, o altro strumento stabilito dal Tribunale, e dovrà  essere commisurata all’intero ammontare dei debiti sociali e non ai soli crediti degli opponenti il che al fine di contemperare gli interessi sociali e dei creditori. Infatti se da un lato vi è il diritto della società  di ridurre il capitale, quando questo risulti esuberante, dall’altro c’è il diritto dei creditori sociali di salvaguardarsi dagli effetti pregiudizievoli dell’operazione.
Diverse – tuttavia – sono le questioni afferenti la disciplina specifica dell’operazione; alla già  esaminata efficacia della delibera, si affiancano problemi quali il fondamento del diritto concesso ai creditori, le concrete modalità  da seguire per proporre opposizione, gli effetti della stessa.
La dottrina ha a lungo discusso sul fondamento giuridico ed economico della facoltà  concessa ai creditori sociali, giungendo alla conclusione che l’opposizione trova il suo fondamento nel generico interesse di ciascun creditore a non vedersi pregiudicato dalla diminuita consistenza patrimoniale del debitore. Per tanto aderendo allo schieramento della prevalente dottrina, l’opposizione è condizionata dall’esistenza di un pregiudizio reale, per cui i creditori dovranno provare che l’operazione pone in serio pericolo il puntuale soddisfacimento delle proprie ragioni. Tale soluzione, del resto, appare coerente con il noto principio di diritto processuale secondo cui onus probandi incumbit ei qui dicit, non ei qui negat.
Ne consegue che il giudice dovendo pronunciarsi nel merito dell’opposizione non deve limitarsi ad un apprezzamento di natura meramente contabile, ma dovrà  stabilire anche se la società  può far fronte puntualmente a tutti i propri impegni.
Si pensi, ad esempio, ad una riduzione per esuberanza attuata mediante restituzione dei conferimenti ai soci, a seguito della quale restino in società  beni difficilmente liquidabili in tempo utile per provvedere al pagamento dei debiti; in tal caso, pur essendo l’attivo netto superiore al passivo, il giudice dovrà  accogliere l’opposizione dei creditori che vedono messo in pericolo il puntuale soddisfacimento dei propri diritti.
La dottrina, inoltre, si è interrogata sulla interpretazione da dare all’inciso “creditori anteriori alla iscrizione”; in altri termini: chi sono i soggetti legittimati all’opposizione? Da una lettura formalistica della norma si dovrebbe ritenere che possono opporsi solo i c.d. “creditori in senso stretto”, e cioè i titolari di crediti liquidi ed esigibili, sorti prima della delibera ed esistenti fino al momento dell’iscrizione della stessa nel registro delle imprese.
L’opinione dominante peraltro, respinge una lettura così restrittiva e sostiene che devono considerarsi legittimati all’opposizione anche coloro i quali risultano titolari di “legittime aspettative”, come i creditori il cui diritto sia in contestazione o sottoposto a condizione o termine; non può dubitarsi, infatti, che anche tali soggetti abbiano fatto affidamento sul capitale preesistente alla riduzione.
Sulla forma dell’opposizione, si discute se sia sufficiente un’opposizione in forma stragiudiziale (raccomandata a. r. o diffida notificata a mezzo ufficiale giudiziario) oppure la forma giudiziale, con l’atto di citazione introduttivo.
Quest’ultima soluzione, ancorché minoritaria, sembra da preferire; non si vede, infatti, perchè la parte attorea dovrebbe introdurre la lite mediante atto stragiudiziale addossando così alla convenuta l’onere di adire l’Autorità  Giudiziaria.
Il primo impatto dell’opposizione sulla delibera ha effetto sospensivo; il dissenso dei creditori impedisce che si perfezioni la fattispecie a formazione progressiva che porta alla modifica dell’atto costitutivo, cosicché la delibera non può produrre alcun effetto prima che sia definito il “veto” posto dai creditori. Veto, che non giova ai creditori inerti, con la conseguenza che sarebbe sufficiente soddisfare i diritti del “dissenziente”, ovvero ottenere la revoca dell’opposizione da parte dello stesso, per poter eseguire in modo del tutto legittimo la riduzione.
Tutto ciò induce a comprendere che la pronuncia del Tribunale che accoglie l’opposizione non equivale certo ad una dichiarazione di nullità  dell’operazione, ma ne stabilisce unicamente l’inefficacia relativa (rispetto a chi abbia posto il proprio veto alla esecuzione della riduzione).

CAPITOLO IV

LA RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE

SEZIONE PRIMA
ASPETTI GENERALI DELL’ISTITUTO

Sommario: § unico. La riduzione di capitale per perdite: tipologie e funzioni

§ unico. La riduzione di capitale per perdite: tipologie e funzioni

Nel corso della loro attività  le società  possono accusare delle perdite tali, da ridurre l’entità  del patrimonio netto a valori inferiori all’ammontare del capitale sociale, che, a seconda dei casi, può o deve essere adeguato.
In relazione alla fattispecie, il legislatore ha distinto almeno tre diverse ipotesi che possono sintetizzabili come segue:
I) perdite inferiori ad un terzo del capitale;
II) perdite superiori ad un terzo del capitale che non ne intaccano l’ammontare minimo;
III) perdite superiori ad un terzo del capitale sociale che intaccano l’ammontare minimo.
Tanto vale per le sole società  di capitali, e non anche per quelle di persone: infatti, se si verifica una perdita nel capitale sociale di una s.n.c. o di una s.a.s., la legge si limita a prevedere il divieto di ripartire gli utili fra i soci, fino a che il capitale non sia ridotto o reintegrato in misura corrispondente. Diversamente dalla disciplina delle società  di capitali, quindi, non esiste alcun obbligo immediato di riduzione, qualunque sia l’ammontare delle perdite, neppure quando siano tali da azzerare l’intero capitale: tuttavia, affinché possano tornare a distribuire gli utili ai propri soci, è necessario che le società  di persone facciano una scelta obbligata tra la riduzione del capitale – in misura tale da ripianare completamente le perdite esistenti – e la ricostituzione dello stesso per mezzo di nuovi conferimenti.
La riduzione del capitale sociale per perdite è considerata un’operazione meramente nominale, in quanto, a differenza dell’ipotesi prevista e disciplinata dall’art. 2445 c.c. non comporta alcun depauperamento del patrimonio sociale.
Con questa operazione, le società , in altri termini, non fanno altro che adeguare il capitale statutario alla sua reale consistenza, determinata per effetto dell’attività  imprenditoriale svolta: insomma una mera operazione contabile, che determina un mutamento del regime giuridico al quale deve soggiacere l’amministrazione del patrimonio sociale, contribuendo così a tutelare i terzi creditori.
Va precisato che solo dopo aver raggiunto o superato certi limiti, la perdita diviene giuridicamente rilevante; tanto emerge dalla lettera degli artt. 2446 e 2447 c.c. per effetto dei quali la riduzione può classificarsi in almeno due diverse categorie: quelle facoltative e quelle obbligatorie.
Si definisce facoltativa la riduzione attuata in presenza di perdite inferiori ad un terzo del capitale.
L’art. 2446 comma I c.c. infatti, chiarisce che la minusvalenza assume rilevanza giuridica solo quando “il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite” e quando, pur essendo le perdite superiori al terzo, non è ancora trascorso l’esercizio successivo (c.d. riporto a nuovo della perdita), contestualmente rifonderlo fino a ripristinare detto minimo. In alternativa, dovrà  mutare la propria veste giuridica in ragione del capitale ancora esistente.
La distinzione appena delineata, più che a meri intenti classificatori, risponde ad una precisa esigenza pratica, tesa ad individuare la procedura più adatta da seguire.
A questo punto, è opportuno definire il concetto di “perdita” visto che il legislatore spesso ne fa uso nelle norme del codice (vedi, fra gli altri, gli artt. 2263, 2264, 2303, 2306 c.c.) senza però mai spiegarne il significato. Anzitutto va chiarito che le perdite a cui si riferisce la legge non sono solo quelle risultanti alla chiusura dell’esercizio, ma sono anche quelle che dovessero emergere nel corso dell’esercizio stesso e addirittura quelle derivanti da singole operazioni commerciali. In questo modo l’organo amministrativo è tenuto ad operare un monitoraggio costante, e nongià  episodico, per effetto del quale, la società  ha la possibilità  di porre rimedio a situazioni che, procrastinate fino all’appuntamento annuale col bilancio, rischierebbero di diventare sempre meno governabili.
Dunque si verifica una perdita quando il valore del patrimonio netto scende al di sotto del capitale sociale e per essere più precisi, del capitale sottoscritto.
Ne consegue che verificandosi tale circostanza, gli amministratori devono convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni provvedimenti. Sulla possibilità  che costoro possano esimersi da tale convocazione hanno a lungo discusso la dottrina e la giurisprudenza, preferendo tuttavia la tesi negativa, in vista dell’azione di responsabilità  esperibile nei loro confronti, ove risulti dimostrabile che attivandosi per tempo, avrebbero potuto evitare i maggiori danni economici (artt.2392 e 2393 c.c.).
Resta da capire qual è la funzione dell’istituto della riduzione del capitale per perdite.
Secondo un’autorevole, ma alquanto isolata dottrina, “nessun altro interesse viene soddisfatto da una delibera di riduzione del capitale in seguito a perdite, se non quello dei soci alla ripartizione degli eventuali utili annuali” : in altre parole, la perdita essendo assorbita nel capitale, per effetto della riduzione proporzionale (artt. 2303 II comma e 2433 III comma c.c.), non impedirebbe la distribuzione del risultato positivo risultante dal bilancio di fine anno. A questo orientamento se ne sono affiancati degli altri che, senza contestarne l’esattezza, pur se estremamente riduttivo, hanno concentrato l’attenzione sulle s.p.a., ponendo in luce che:
– la riduzione coinvolge in maniera differente gli interessi delle diverse categorie di soci, ordinando in una sorta di graduatoria la partecipazione alle perdite delle diverse tipologie di azioni ;
– la riduzione coinvolge in maniera differente gli interessi degli azionisti attuali e di quelli futuri: qualora infatti, in sede di aumento di capitale, la società  non abbia preventivamente ridotto il capitale per assorbire le perdite formatesi, gli aspiranti soci verrebbero illegittimamente interessati dal deficit generato dalla gestione precedente.
In definitiva, può dirsi che l’operazione risponde soprattutto ad una istanza di chiarezza e trasparenza che proviene tanto dai terzi creditori, interessati alla effettiva corrispondenza tra capitale nominale e capitale reale, quanto dai soci.

SEZIONE SECONDA
PERDITE INFERIORI AD UN TERZO DEL CAPITALE

Sommario: 1. La riduzione facoltativa per perdite inferiori ad un terzo.

§ 1. La riduzione facoltativa per perdite inferiori ad un terzo

Nessuna norma regola l’ipotesi di riduzione del capitale sociale a seguito di perdite inferiori ad un terzo, eppure la dottrina ritiene che la società , anche se non è obbligata ope legis, ha la facoltà  di ridurre il capitale quando le perdite siano inferiori ad un terzo e quindi giuridicamente irrilevanti atteso che l’art. 2446 c.c. pone come limite di tolleranza proprio l’inesistenza di minusvalenze superiori al terzo del capitale sociale.
La funzione di una simile operazione può essere sia quella di consentire la distribuzione degli eventuali utili di esercizio nel rispetto dell’art. 2433 c.c., che quella di far gravare sui soli soci attuali i risultati negativi della gestione sociale, consentendo il più facile ingresso di terzi estranei in società , da realizzarsi mediante un successivo aumento del capitale a pagamento.
La legittimità  di tale operazione trova fondamento nelle argomentazioni che seguono:
a) alcune norme di legge (fra gli altri gli artt. 2303, 2369-bis e 2433 c.c.) si riferiscono genericamente alla riduzione per perdite, senza escludere o vietare espressamente quelle inferiori ad un terzo del capitale;
b) il generale potere di modificare l’atto costitutivo, riconosciuto all’assemblea straordinaria, non trova, per la fattispecie in parola, alcun ostacolo nei c.d. “diritti individuali” dei soci;
c) se si considera che la legge consente la riduzione del capitale ritenuto esuberante (art. 2445 c.c.), cui consegue il depauperamento della consistenza patrimoniale, a maggior ragione, in mancanza di espresso divieto, deve ritenersi legittima l’operazione de qua, tanto più che non comporta alcuna restituzione.
Accolte tali argomentazioni, è fuor di dubbio che l’assemblea possa validamente deliberare la riduzione volontaria del capitale anche in presenza di perdite che non raggiungano il limite indicato dall’art. 2446 I comma c.c.
Va precisato però, che la riduzione per perdite inferiori al terzo del capitale è consentita solo ove la perdita stessa non risulti assorbita da altre voci del patrimonio netto.
Nemmeno può dubitarsi che il potere deliberativo spetti all’assemblea straordinaria dei soci, in quanto non può assolutamente applicarsi all’operazione in parola l’art. 2446 II comma c.c.., nella parte (la cui interpretazione è peraltro discussa) in cui attribuisce la competenza per la riduzione (obbligatoria) alla “assemblea che approva il bilancio”. Tale conclusione appare confermata da quella dottrina a parere della quale “la riduzione facoltativa per perdite segue la disciplina generale delle modificazioni dell’atto costitutivo” e deve essere approvata, anche nelle assemblee di terza convocazione delle società  quotate in borsa col voto favorevole di tanti soci che rappresentino più di un terzo del capitale sociale (art. 2369-bis II comma c.c.).
Particolare attenzione merita l’aspetto della informazione dei soci: infatti, una volta ammessa la riducibilità  facoltativa del capitale, appare logico che costoro vengano informati della situazione economica per poter esprimere la propria opinione, in assemblea, con cognizione di causa. La soluzione potrebbe ricercarsi nell’applicazione analogica dell’art. 2446 I comma c.c. nella parte in cui dispone che gli amministratori devono redigere una relazione sulla situazione patrimoniale da sottoporre all’assemblea e che, prima ancora, deve restare depositata, con le osservazioni del Collegio Sindacale, presso la sede sociale negli otto giorni che precedono la riunione dell’organo assembleare.
Nonostante la possibilità  di applicare senza grandi sforzi di adattamento la disciplina di cui all’art. 2446 c.c., l’individuazione del trattamento da riservare a questa fattispecie fa ancora discutere tanto. Una parte della dottrina è propensa nel ritenere che la riduzione facoltativa per perdite deve considerarsi regolata dall’art. 2445 c.c., con tutte le conseguenze che ne derivano (il requisito dell’esuberanza, l’obbligo di motivazione e soprattutto, il diritto di opposizione dei creditori sociali). Stando a quest’orientamento, la riduzione de qua costituisce un danno per i creditori attuali in quanto consente la distribuzione di utili che, altrimenti, dovrebbero essere destinati alla copertura delle perdite (artt. 2303 e 2433 c.c.), senza contare che, riducendosi il capitale, si riducono di fatto le garanzie patrimoniali.
“La riduzione del capitale, in definitiva, non è altro che lo strumento per permettere la trasformazione della natura di alcuni elementi del capitale in utili e lo strumento per permettere una restituzione, anche se solo eventuale, del capitale”.
Partendo da tali premesse, appare logico applicare per analogia, ed a tutela dei creditori sociali, la normativa di cui all’art. 2445 c.c..
Tuttavia l’opinione prevalente, peraltro, non ritiene convincenti le argomentazioni suesposte notando che l’art. 2445 regola una ipotesi di riduzione effettiva e non meramente nominale, quale è quella in esame. La società  che delibera la riduzione in presenza di perdite inferiori al terzo, di fatto, non fa altro che adeguare il capitale nominale a quello effettivamente esistente con una operazione del tutto identica a quella di riduzione c.d. obbligatoria.
Vista in quest’ottica i creditori sociali non subiscono alcun pregiudizio poiché il loro “supplemento di garanzia”, e cioè, il capitale esistente, resta del tutto inalterato.
Pertanto, deve concludersi che la riduzione facoltativa in parola, così come quella obbligatoria, è sottratta alla applicazione dell’art. 2445 c.c. in quanto si presenta come un’operazione meramente contabile realizzata al solo scopo di adeguare il capitale ad una diminuzione patrimoniale che, di fatto, è già  avvenuta.

SEZIONE TERZA
PERDITE INFERIORI AD UN TERZO CHE NON INTACCANO IL CAPITALE MINIMO

Sommario: 1. Obblighi degli amministratori – 2. Le relazioni di amministratori e sindaci: la situazione patrimoniale – 3.Gli “opportuni provvedimenti” – 4. La riduzione obbligatoria al termine dell’esercizio successivo.

§ 1. Obblighi degli amministratori

Il I comma dell’art.2446 c.c. dispone che quando il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, l’organo amministrativo deve riunirsi per:
1) redigere una situazione patrimoniale, corredata da una relazione illustrativa e comunicarla al collegio sindacale affinchè la esamini e formuli le proprie osservazioni;
2) convocare “senza indugio” l’assemblea ordinaria o straordinaria a seconda della natura degli “opportuni provvedimenti”;
3) depositare la documentazione citata sub 1) presso la sede sociale negli otto giorni che precedono la riunione, affinchè i soci possano prenderne visione.
Oltre ai compiti espressamente dettati dalla norma, fanno comunque capo agli amministratori il dovere di sovrintendere ai servizi contabili in modo tale da rilevare prontamente eventuali perdite, di monitorare lo squilibrio accertandosi che non oltrepassi un terzo del capitale ed infine di mantenere un grado di diligenza consono alle circostanze.
Tanto premesso, occorre esaminare distintamente i singoli compiti con particolare riguardo alla redazione della situazione patrimoniale ed alla convocazione dell’organo deliberativo. E proprio rispetto al primo dei due, vanno considerati almeno due importanti aspetti:
a) i criteri di redazione dei documenti contabili;
b) la data di riferimento degli stessi.
Quanto alla questione sub a) nonostante qualcuno in passato abbia sostenuto che gli amministratori sarebbero per forza di cose costretti a redigere “una specie di bilancio necessariamente sommario ed approssimativo” per effetto della comprensibile incompletezza dell’inventario e del conto profitti e perdite prima della chiusura di fine esercizio, va detto che in dottrina e giurisprudenza, si è affermata la convinzione che l’organo amministrativo sarebbe tenuto a realizzare un vero e proprio “bilancio ordinario infrannuale”, redatto secondo i criteri di cui agli artt. 2423 e ss. c.c., idoneo a rappresentare con chiarezza e veridicità  la situazione patrimoniale ed economica della società  e, soprattutto, il risultato accertato alla data di riferimento dello stesso.
Nella circostanza regolata dall’art. 2446 c.c., l’obbligo di ridurre il capitale scatta solo al termine dell’esercizio successivo a quello in cui la perdita è stata rilevata. I termini di paragone sono quindi considerati, dalla norma, i successivi bilanci di esercizio ; il che a riprova della necessità  di seguire gli ordinari criteri di redazione (artt. 2423 e ss. c.c.), al fine di consentire il confronto tra la situazione infrannuale e quella finale dell’esercizio successivo.
E’ diffusa la convinzione che, la predisposizione del bilancio infrannuale, non sia necessaria quando le perdite risultino dal bilancio ordinario, chiuso al termine dell’esercizio e l’assemblea straordinaria sia stata convocata in una data molto prossima a quella dell’approvazione del bilancio. In tal caso infatti, non essendosi modificato (per la brevità  del periodo intercorso) lo stato delle cose risultante dal bilancio riferito a fine esercizio, sarebbe superfluo pretendere la redazione di una nuova situazione patrimoniale. In ogni altra ipotesi, invece, è necessario che l’assemblea approvi una situazione, predisposta ad hoc dagli amministratori, in merito alla quale essa sia già  edotta, avendo avuto la disponibilità  del documento negli otto giorni antecedenti l’assise.
Il secondo punto dubbio, in subiecta materia, riguarda la data di riferimento della situazione patrimoniale.
Dalla formulazione letterale dell’art. 2446 c.c. “senza indugio” si evince che tutta la disciplina relativa alla riduzione per perdite è ispirata a criteri di massima tempestività , anche se la giurisprudenza consolidata ritiene che l’intervallo di tempo massimo, tra la data di redazione della situazione e la data dell’assemblea che deve valutarla, può essere stabilito solo in concreto asseconda delle circostanze del caso. L’obiettivo –insomma- è quello di sottoporre all’assemblea una situazione aggiornata “ad un momento quanto più prossimo” alla data fissata per la convocazione, anche perché, in caso contrario si rischierebbe di incorrere in una serie inconvenienti:
– se la situazione è migliorata, la riduzione rischierebbe di avvenire in misura superiore alle perdite e, quindi, in violazione dell’art. 2446 II comma c.c. e del principio di tassatività  e tipicità  dei casi di riduzione del capitale;
– se la situazione è, medio tempore peggiorata, si rischierebbe invece di ridurre solo parzialmente le perdite, ponendo in essere un atteggiamento di dubbia legittimità .
Nonostante tali considerazioni esiste ancora disaccordo, fra dottrina e giurisprudenza, sul punto: se da un lato c’è chi ritiene che “la legittimità  delle deliberazioni di riduzione del capitale ex artt. 2446 e 2447 c.c. comporta che venga sottoposta all’approvazione dell’assemblea una situazione patrimoniale aggiornata, e tale non può reputarsi una situazione riferita ad una data anteriore di oltre 60 giorni rispetto a quella in cui l’assemblea delibera”, dall’altro invece la rigida osservanza della c.d. “regola dei 60 giorni” non sembra sia neppure astrattamente applicabile a tutte le possibili circostanze, pertanto la soluzione andrebbe ricercata in un’altra direzione e, più precisamente, in quella di cui al 2446 II comma quando si dispone che “l’assemblea che approva il bilancio deve ridurre il capitale”. Infatti: ritenuto che, anche in questa circostanza, l’assemblea soggiace alle regole comuni di funzionamento, ai sensi dell’art. 2364 ultimo comma c. c., la sua convocazione deve avvenire entro quattro mesi dalla chiusura dell’esercizio ovvero entro il maggior termine (mai comunque superiore a sei mesi) stabilito dall’atto costitutivo, quando particolari circostanze lo richiedano e, semprecchè, nel frattempo, la situazione non abbia subito modificazioni di rilievo.
Ebbene, volendo -di fatto- preferire la tesi dei “sessanta giorni” dovrebbe ammettersi che in caso di perdite superiori ad un terzo, l’assemblea deve riunirsi in deroga all’art. 2364 c.c., e quindi in deroga alle normale regole di funzionamento: ma come ammettere questa soluzione, in assenza di riferimenti normativi?
Ecco perchè la soluzione, preferita nella prassi ed avallata da una consolidata giurisprudenza, è la seconda delle due, ovvero quella che ammette la situazione patrimoniale non anteriore a quattro (o sei) mesi dal giorno della convocazione.
Quid iuris nel caso in cui le prescrizioni in parola non vengano rispettate, mancando così la situazione patrimoniale o, la relazione degli amministratori o, le osservazioni del collegio sindacale?
La violazione della norma esaminata determina la nullità  della delibera assembleare (art.2379 c.c.) per illiceità  dell’oggetto; la norma è inderogabile e, posta a tutela della corretta formazione della volontà  sociale e della conservazione del capitale sociale, quindi, delle ragioni dei terzi, per cui il mancato o irregolare deposito dei prescritti documenti è causa di annullamento della successiva delibera ex art. 2377 c.c.; solo il consenso unanime dell’assemblea, rende possibile la rinuncia a dette formalità , preservando la validità  della seduta.
Il secondo obbligo che la legge impone agli amministratori è quello di “convocare senza indugio l’assemblea per gli opportuni provvedimenti”; anche in questo caso è lecito porsi degli interrogativi su almeno tre fronti:
I) come va interpretata la locuzione “senza indugio” ?
II) quale odg devono approntare gli amministratori nell’avviso di convocazione dell’assemblea?
III) Quid iuris nel caso di inerzia dell’organo amministrativo?
Quanto al primo punto sia la dottrina che la giurisprudenza affermano che “l’urgenza va intesa ragionevolmente” tenendo soprattutto conto del fatto che, durante l’esercizio, non è facile la rilevazione delle perdite nè la valutazione di eventuali “disavventure” commerciali.
In altri termini, fermo restando l’obbligo degli amministratori di adempiere il proprio ufficio con la diligenza del buon padre di famiglia (ai sensi del combinato disposto degli artt. 2392 e 1710 c.c.), “non si può in questa materia pretendere troppo dall’organo amministrativo”.
Con riferimento, invece all’o.d.g. da inserire nell’avviso di convocazione, è sufficiente che l’organo amministrativo si limiti ad indicare la dicitura “provvedimenti ex art. 2446 c. c.” (come avviene comunemente nella prassi notarile e, come può rilevarsi dagli avvisi di convocazione pubblicati sulla G.U.) di modo che, da un lato i soci non potranno dichiararsi poco informati (art. 2374 c.c.) e dall’altro, mancando una più specifica indicazione, non sarà  necessaria una nuova convocazione qualora decidessero di assumere misure diverse da quelle prospettate dagli amministratori.
Il terzo ed ultimo problema riguarda il caso in cui gli amministratori non adempiano all’obbligo di convocazione dell’assemblea.
Va detto che, in tal caso, si rendono applicabili le sanzioni della reclusione fino ad un anno e della multa da €uro 103 a €uro 1.032 (art. 2630 II comma n. 2 c.c.). La convocazione dell’organo deliberativo, quindi, dev’essere effettuata, ai sensi dell’art. 2406 c.c. dal collegio sindacale che è tenuto anche a redigere la situazione patrimoniale di cui all’art. 2446 I comma c.c..
In mancanza di tale documento, infatti, (e volendo prescindere dalla nullità  della delibera) l’assemblea non potrebbe assumere i provvedimenti richiesti dalla legge.
Qualora anche i sindaci rimangano inerti si ritiene possibile il ricorso alla procedura di cui all’art. 2409 c.c. su richiesta dei soci che rappresentano almeno un decimo del capitale sociale od anche del Pubblico Ministero al tribunale del luogo in cui ha sede la società .
In tal caso l’Autorità  Giudiziaria, accertate le “gravi irregolarità ”, deve revocare gli amministratori ed i sindaci inadempienti nominando un amministratore giudiziario incaricato di redigere la prescritta situazione patrimoniale e di convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti da assumere ai sensi dell’art. 2446 c.c..

§ 2. Le relazioni di amministratori e sindaci: la situazione patrimoniale

L’art. 2446 impone all’organo amministrativo di sottoporre all’assemblea “una relazione sulla situazione patrimoniale della società ”.
Sul contenuto della relazione va osservato che l’art. 2446 fa riferimento ad “una relazione sulla situazione patrimoniale della società ”. Presa alla lettera, la legge sembra riferirsi ad un rapporto di tipo discorsivo, dal quale deve risultare un’unica cifra, quella della perdita.
Se si considera però che il consiglio di amministrazione, per accertare l’esistenza della perdita, deve esaminare un bilancio completo; che non esiste alcun apprezzabile interesse della società  a tenere riservato il documento, dal momento che deve essere comunque resa pubblica la perdita; che – per deliberare – i soci devono preventivamente poter accertare che la perdita supera effettivamente il terzo del capitale (devono cioè poter controllare la valutazione degli amministratori) e quindi devono conoscere tutti i dati e non solo il saldo finale (perdita), se ne deve concludere che a fondamento della relazione deve esservi un bilancio (annuale o infrannuale).
La relazione quindi deve dare informazioni sia sul passato (evidenziando le ragioni della perdita) sia sul futuro (prevedendo i possibili sviluppi della crisi), onde consentire ai soci di decidere l’immediata riduzione del capitale o il rinvio alla fine dell’esercizio successivo. L’ampiezza e l’analiticità  dei dati, da inserire nella relazione, dipenderà  dalle circostanze concrete: gli amministratori dovranno operare secondo il generale criterio della diligenza del mandatario (art. 2392 c.c.). Data la diversità  delle rispettive funzioni, alla relazione (ex art. 2446) non si applicano automaticamente le disposizioni che la legge detta per la relazione di gestione degli amministratori e per la nota integrativa al bilancio; dovranno, però essere menzionati, anche in questo caso, allo scopo di consentire la comprensione del bilancio dal quale emerge la perdita, i criteri seguiti nella valutazione delle varie categorie di beni e le loro eventuali modifiche rispetto ai bilanci precedenti, i criteri seguiti negli ammortamenti e negli accantonamenti e le loro eventuali modifiche rispetto ai bilanci precedenti, le spese capitalizzate.
Nella relazione gli amministratori normalmente formulano una loro proposta ai soci (riduzione immediata del capitale o rinvio della decisione); ma accade a volte nella pratica che il consiglio si limiti a segnalare la sola esistenza della perdita, rimettendo ai soci la scelta delle decisioni da prendere: questa posizione degli amministratori è perfettamente legittima (una volta che siano stati forniti ai soci gli elementi necessari per decidere), e quindi è da ritenere perfettamente legittima una relazione priva di proposte risolutive.
La relazione dev’essere redatta per iscritto e sottoscritta almeno dal presidente della società  o dall’amministratore che ha presieduto la riunione, i quali firmano in rappresentanza dell’intero consiglio. Al termine della riunione l’organo amministrativo deve trasmettere tempestivamente il bilancio e la relazione ai sindaci, affinché possano esprimere le loro osservazioni (art 2446 c.c.). Questi devono esaminare la relazione in una riunione collegiale e collegialmente devono relazionare, in maniera più o meno analitica, le proprie conclusioni riguardo all’esattezza dei dati e dei fatti esposti, al commento degli amministratori ed alle loro eventuali proposte per il superamento della crisi ed il recupero della redditività . Il collegio può esprimere le proprie osservazioni anche sull’opportunità  di continuare o cessare definitivamente l’attività  sociale.
Le osservazioni, sottoscritte da almeno uno dei sindaci in nome del collegio, insieme con la situazione patrimoniale e la relazione illustrativa devono essere depositati in copia presso la sede legale almeno otto giorni prima dell’assemblea, affinchè i soci tutti ed il rappresentante comune degli obbligazionisti possano prenderne visione.

§ 3. Gli “opportuni provvedimenti”

L’art. 2446 I comma c.c. prescrive che l’assemblea, convocata senza indugio dall’organo amministrativo, deve deliberare gli opportuni provvedimenti per far fronte al deficit finanziario della società . Al riguardo va rilevato che i soci, nonostante i documenti predisposti dall’organo amministrativo e di controllo conservano comunque il diritto di chiedere informazioni pertinenti al thema decidendum della seduta.
Inoltre va detto che prima ancora di adottare gli opportuni provvedimenti, l’assemblea deve deliberare l’esistenza della perdita, non potendosi limitare a prendere atto di quanto rilevato dagli amministratori. E’ opportuno infatti, che i soci si rendano conto dei criteri redazionali adottati per la valutazione delle voci di bilancio, in particolare lì, dove la ragioneria e la legge, ammettono l’impiego di criteri alternativi (come nella valutazione del magazzino). E’ solo dopo questa prima fase di scrupoloso monitoraggio dei presupposti, che termina con l’approvazione della situazione patrimoniale di riferimento, che l’assemblea considera gli opportuni provvedimenti.
È molto discusso, sia in dottrina che in giurisprudenza, quali possano essere, in concreto, tali provvedimenti; infatti la genericità  della formulazione legislativa non consente di dare risposte certe ad un quesito che pure è di fondamentale importanza pratica. L’unico elemento fuor di dubbio è che essi devono essere collegati alla perdita ed alla sua copertura, pertanto le uniche misure che non danno luogo a dubbi sono la immediata riduzione (facoltativa) del capitale ed il c.d. “rinvio a nuovo” delle perdite; ogni altro provvedimento (aumento del capitale, trasformazione, scioglimento anticipato della società , versamenti a fondo perduto da parte dei soci, rivalutazione di cespiti sociali ai sensi dell’art. 2425 ultimo comma c.c.) ha dato luogo a contrastanti opinioni dottrinali ed oscillanti pronunce giurisprudenziali. Per questi motivi è opportuno esaminare separatamente ognuna delle fattispecie citate.
La riduzione immediata del capitale ed il rinvio a nuovo Secondo l’opinione unanime di dottrina e giurisprudenza, l’assemblea, convocata ai sensi dell’art. 2446 I comma, può senz’altro procedere alla riduzione del capitale sociale in proporzione della perdita accertata, senza dover attendere il risultato dell’esercizio successivo. In questo caso la competenza a deliberare spetta –come già  assodato- all’assemblea straordinaria.
La legge consente in alternativa anche una soluzione di carattere interlocutorio: il c.d. “rinvio a nuovo” delle perdite. L’organo deliberativo, in altri termini, pur confidando nella esattezza ed attendibilità  della situazione prospettata ed illustrata dagli amministratori, può scegliere di rinviare la sua decisione alla chiusura dell’esercizio successivo compiendo un “atto di fede” nell’avvenire. Rispetto a questa seconda soluzione, però, va precisata anzitutto la natura facoltativa e, nondimeno, va riconosciuta la competenza dell’assemblea ordinaria, considerato che gli esiti della decisione, non hanno effetti modificativi, né tanto meno sono soggetti ad alcun obbligo pubblicitario.
Ma quello che più ha fatto discutere e che ancora sembra debba essere chiarito in maniera definitiva è il concetto di proporzionalità  cui la norma fa riferimento. E’ lecito chiedersi infatti se esso debba tassativamente intendersi in termini di identità  tra perdita accertata ed entità  della riduzione. La giurisprudenza chiamata a pronunciarsi in proposito ha escluso la riduzione del capitale in misura superiore alle minusvalenze accertate per palese contrasto con la ratio dell’art. 2446 che, nella parte in cui dispone che la riduzione deve avvenire “in proporzione delle perdite accertate” mira evidentemente ad una “corrispondenza della riduzione alle perdite incidenti sul capitale; in difetto di tale corrispondenza il capitale è illegittimamente ridotto al di fuori delle fattispecie tipizzate dal legislatore”. Di conseguenza sembra doversi escludere anche l’ipotesi opposta di una riduzione solo parziale del capitale, il più delle volte finalizzata a riportare il capitale poco al di sopra del limite di un terzo, sì da eludere l’applicazione della norma.
In conclusione, quando si verifica la situazione prevista dall’art. 2446 c.c. l’assemblea è tenuta all’adozione di provvedimenti che portino alla eliminazione totale delle perdite. Questa soluzione, a prima vista indefettibile e, per di più confortata da autorevole e consolidata giurisprudenza, è stata rimessa in discussione da una singolare interpretazione letterale dall’art. 2446 II comma c.c., che sembra aver riaperto il dibattito ermeneutico.
Secondo l’opinione in parola occorre distinguere la riduzione decisa dall’assemblea, che deve avvenire “in proporzione delle perdite accertate”, da quella disposta ope iudicis che deve essere operata “in ragione delle perdite risultanti dal bilancio”. La diversa terminologia usata, insomma, si spiega pensando al fatto che il legislatore ha inteso lasciare all’assemblea un limitato margine di discrezionalità  nel quantum della riduzione, mentre ha ritenuto necessario dare al giudice un “parametro certo” per l’ipotesi in cui l’assemblea sia rimasta inerte. Alla luce di ciò, le convinzioni maturate fino a questo momento, non possono esimersi dal tenere in debita considerazione anche questa significativa interpretazione, concludendo quindi che la riduzione parziale è un opportuno provvedimento, purchè sia adottato una tantum, non potendo essere utilizzato come panacea annuale, perché contrastante con la ratio dell’art. 2446, nonché con l’interesse dei soci di minoranza alla distribuzione degli eventuali utili maturati al termine dell’esercizio.
Nulla quaestio rispetto alla riduzione disposta ope iudicis.
L’aumento del capitale sociale in presenza di perdite
Non può considerarsi un opportuno provvedimento l’aumento del capitale sociale in misura tale da contenere nel limite di guardia le perdite degli esercizi precedenti, senza averne previamente deciso la riduzione. L’operazione in parola, piuttosto che assorbire le minusvalenze accertate, si risolve in una forma di occultamento delle stesse, che non è certamente idonea a risolvere il problema. Questo è stato l’orientamento della dottrina e della giurisprudenza negli anni scorsi, che -pur tra altalenanti pronunce- hanno sostanzialmente affermato la non correttezza giuridico-pratica dell’operazione. Tuttavia, questa soluzione, forse troppo tassativa, va mitigata alla luce degli interessi coinvolti. Infatti, premesso che l’operazione di cui all’art. 2446 ha lo scopo di tutelare, da un lato, interessi interni (dei soci alla ripartizione degli utili) e dall’altro, interessi esterni (dei terzi, ad una visione non falsata della consistenza patrimoniale, c.d. effettività  del capitale) alla società , qualora, in presenza di perdite superiori ad un terzo, l’assemblea decida all’unanimità  di aumentare il capitale e, contestualmente di versarlo per l’intero importo sottoscritto, provvedendo, solo successivamente alla riduzione, gli interessi stessi non sarebbero affatto violati, in quanto:
a) per effetto dell’aumento, sottoscritto e versato, la società  percepisce i necessari fondi per il risanamento del deficit;
b) il capitale viene ridotto sì, successivamente all’aumento, ma in misura inferiore;
c) pertanto, avverandosi la conditio sub a) gli interessi dei terzi creditori (esterni) sono abbondantemente tutelati, mentre avverandosi la conditio sub b) sono tutelati gli interessi interni (dei soci alla distribuzione dei dividendi).
A questo punto sembra si possa concludere che l’aumento di capitale, in presenza di perdite superiori ad un terzo (art.2446 c.c.), ancorché non proibito direttamente od indirettamente da alcuna delle norme civilistiche vigenti, è ammissibile nel novero degli “opportuni provvedimenti” nei limiti in cui non turbi i diritti dei soci e dei terzi creditori della società .
Il mutamento della veste giuridica
Nessun dubbio sulla compatibilità  del mutamento della veste giuridica della società  in perdita in un diverso tipo compatibile con il capitale residuo. Nel rispetto delle formalità  previste, l’assemblea straordinaria, accolta la inopinabilità  dei documenti sui quali è chiamata a pronunciarsi, può deliberare la trasformazione della natura giuridica della società  tenuto conto del capitale residuo; l’operazione appare confermata dall’art 2447 c.c., nella parte in cui dispone che, nel caso di perdite tali da intaccare il minimo legale, la società  può deliberare la trasformazione in un tipo sociale inferiore.
Lo scioglimento anticipato della società 
Nulla osta all’inserimento della messa in liquidazione della società , ai fini del successivo scioglimento della stessa, nel novero degli “opportuni provvedimenti”, anche se tale soluzione drastica nei suoi esiti, appare quanto mai rara nella pratica.
I versamenti a fondo perduto
Contrariamente a quanto detto sopra, questo è il provvedimento al quale più frequente è il ricorso nella prassi societaria. Si tratta di versamenti -qualificabili a “fondo perduto”- delle somme necessarie alla copertura del deficit accertato; dette somme costituendo una sopravvenienza attiva, consentono di eliminare la perdita prima ancora della sua formazione, ovvero di reintegrarla, qualora sia già  stata accertata in bilancio. Ma è corretto annoverare questa soluzione tra gli “opportuni provvedimenti”?
Secondo un’autorevole, quanto ormai vetusto, schieramento giurisprudenziale, non è concepibile l’aumento di capitale, “di fatto” al di fuori di ogni delibera assembleare e, del rispetto delle modalità  prescritte dal codice per le modifiche statutarie (artt.2365 e 2375 c.c.). In altre parole, si negava la possibilità  di reintegrare il capitale mediante apporti di denaro che affluissero alle casse sociali senza essere vincolati né a capitale, né a riserva. Questa soluzione però, fondava sul discutibile presupposto per cui tutto ciò che il socio apporta in società  va imputato a capitale.
Ma qualche anno dopo, la stessa giurisprudenza, avallata anche da autorevole dottrina ha sovvertito la tesi negativa, sul presupposto che gli apporti spontanei dei soci sono qualificabili come “conferimenti aggiuntivi, leciti e validi, ancorché atipici rispetto ai conferimenti imputati a capitale”.
Questo secondo orientamento, permette di concludere che i versamenti a fondo perduto possono annoverarsi tra gli opportuni provvedimenti, in quanto rimuovono il presupposto stesso della riduzione, senza ledere gli interessi in gioco.

§ 4. La riduzione obbligatoria al termine dell’esercizio successivo

Come accennato nelle pagine che precedono, il legislatore consentendo il semplice “rinvio a nuovo” delle perdite, compie un atto di fiducia nei confronti della società  presumendo iuris tantum che essa riesca, con i propri mezzi, a ripianare il deficit. Tuttavia qualora, decorso l’anno di grazia le perdite non siano diminuite a meno di un terzo, la riduzione diventa misura obbligatoria; l’art. 2446 II comma, infatti, prevede il seguente procedimento:
– l’assemblea, che approva il bilancio dell’esercizio successivo a quello in cui fu deciso il rinvio a nuovo, deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate;
– se l’organo deliberativo rimane inerte, gli amministratori ed, in caso di loro inerzia, i sindaci devono ricorrere al Tribunale del luogo in cui ha sede la società , chiedendo che questo disponga ope iudicis la riduzione, in ragione delle perdite, mediante decreto da iscrivere nel Registro delle imprese. Contro tale provvedimento è possibile proporre reclamo alla Corte d’Appello entro 30 giorni dalla iscrizione.
Due i principali problemi interpretativi sorti al riguardo: la competenza alla delibera e la modalità  di intervento dell’Autorità  Giudiziaria.
Quanto al primo punto, va detto che nella circostanza in parola, la riduzione del capitale per perdite è validamente deliberata dall’assemblea ordinaria che approva il bilancio, che delibera con le maggioranze per essa normalmente previste, ed è soggetta all’iscrizione e pubblicazione nel registro delle imprese ai fini della opponibilità  ai terzi: il che lascia intendere che il verbale deve essere redatto nella forma di atto pubblico alla presenza di un notaio.
Quanto al secondo punto da chiarire, va detto che il decreto del Tribunale ha natura sostitutiva della mancata delibera assembleare. Si tratta “di un provvedimento camerale e di volontaria giurisdizione, al quale si applicano le norme dettate in argomento dal codice di rito” (artt. 737- 742 bis c.p.c.).
Il Tribunale, peraltro, può essere adito anche solo se l’assemblea approva il bilancio ma non la riduzione del capitale ; in ogni caso, qualora mancasse l’approvazione dei documenti contabili, ovvero i documenti stessi, il giudice adito non potrebbe decidere, dal momento che si esclude tassativamente l’accertamento della perdita discrezionale o per mezzo di un consulente tecnico d’ufficio.
L’assemblea, tuttavia, in pendenza di giudizio, può comunque deliberare la riduzione, con efficacia piena e tale da estinguere il procedimento giudiziario in corso, per cessazione della materia del contendere.
Il decreto con cui il Tribunale dispone la riduzione (emesso dopo aver sentito il P.M.) deve essere iscritto nel registro delle imprese; tale formalità  pubblicitaria, del resto, è identica a quella prescritta dall’art. 2436 c.c. per le delibere che importano modifiche statutarie. In caso di inerzia degli organi preposti, ciascun socio, può provvedere a spese della società , ovvero può chiedere ed ottenere la condanna degli stessi ad adempiere.
Il provvedimento giudiziale è reclamabile avanti alla Corte di Appello entro trenta giorni dall’iscrizione; la dottrina ritiene che siano legittimati al reclamo gli amministratori ed i sindaci, in caso di decreto negativo, ed i soci, se il decreto è positivo.

SEZIONE QUARTA
PERDITE SUPERIORI AD UN TERZO CHE INTACCANO IL CAPITALE MINIMO

Sommario: 1. Perdita parziale e perdita integrale del capitale – 2. I doveri degli amministratori: la convocazione dell’assemblea – 3.La deliberazione dell’assemblea

§ 1. Perdita parziale e perdita integrale del capitale

Quando la perdita eccede il terzo del capitale sociale riducendone la consistenza originaria al di sotto del minimo stabilito dagli artt. 2327 (per le s.p.a.) e 2474 (per le s.r.l.), si applicano le disposizioni dell’art. 2447 c.c. e precisamente: “gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo o la trasformazione della società ”.
Se l’assemblea non adotta le deliberazioni appena citate, la società  si scioglie (art. 2448, I comma, n. 4 c.c.).
Nello spatium temporis che intercorre tra la rilevazione della perdita e l’adozione dei necessari rimedi, gli amministratori “non possono intraprendere nuove operazioni. Contravvenendo a questo divieto, essi assumono la responsabilità  illimitata e solidale per gli affari intrapresi” (art.2449 I comma).
Insomma affinchè si applichi l’art. 2447 è necessario che ricorrano due condizioni:
I) l’accertamento di una perdita superiore ad un terzo del capitale sociale;
II) la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale fissato dalla legge per il tipo sociale considerato.
Tanto basta per concludere che la riduzione, al di sotto del minimo, di per sé stessa, non è presupposto sufficiente alla applicazione dell’art. 2447, se l’entità  della stessa non supera un terzo dell’ammontare del capitale. Premesso ciò, in questi casi, la società  non può limitarsi a deliberare semplicemente la riduzione del capitale in proporzione delle perdite accertate, in quanto, così facendo non risolverebbe il problema di riportare il capitale sociale al livello minimo richiesto dalla legge.
Dato che una delle condizioni per l’applicazione dell’art. 2447 è la perdita di oltre un terzo del capitale, le disposizioni contenute nella norma devono considerarsi speciali rispetto a quelle dell’art. 2446, essendo dirette a disciplinare una particolare ipotesi di perdita del capitale eccedente il terzo; ne discende che le disposizioni di cui all’art. 2446 trovano applicazione, in quanto non derogate dall’art. 2447 (p.es. è corretto ritenere che nei casi considerati dall’art. 2447, gli amministratori ed i sindaci, debbano, in particolare predisporre la relazione e le osservazioni prescritte ex art. 2446 I comma c.c.).
Vale la pena di ricordare che nel 1977, per effetto del d.l. 31 dicembre 1976, convertito dalla legge 26 febbraio 1977 n.48, è stata sospesa (in un primo momento fino al 14 febbraio, poi) fino al 31 marzo di quell’anno, l’applicazione dell’art.2447 c.c. nei confronti degli amministratori della società  e delle aziende del gruppo EGAM. Una norma identica è stata dettata per le società  controllate dall’EFIM (tranne che il termine della sospensione è dato “dalla attuazione dei programmi e dei progetti” di liquidazione e razionalizzazione industriale) ai sensi dell’art. 7, II comma, d.l. 19 dicembre 1992, n.487, convertito dalla legge 17 febbraio 1993 n.33.
Si dubita, invece, se l’art. 2447 trovi applicazione nel caso in cui la società  abbia perduto interamente il proprio capitale: al caso, cioè, in cui la perdita sia uguale o superiore al capitale sociale.
In questo caso, potrebbe l’assemblea deliberare di ridurlo a zero e, contemporaneamente aumentarlo ad una cifra non inferiore al minimo? La risposta a questo interrogativo, non è affatto semplice, in quanto va coordinata in maniera sistematica con le altre norme civilistiche. Mentre la giurisprudenza ritiene che la perdita totale del capitale non è causa di scioglimento automatico della società , ed è perciò legittima la delibera maggioritaria dell’assemblea di ricostituzione integrale del capitale, la prevalente dottrina è di opinione contraria, in quanto sostiene che la delibera maggioritaria di azzeramento e, contemporaneo aumento del capitale, viola il diritto del socio, di restare tale, senza essere costretto ad effettuare nuovi conferimenti. Si dice: se l’intero capitale è andato perduto, il conseguimento dell’oggetto sociale diviene impossibile; si verifica, quindi, una causa di scioglimento che opera automaticamente e, che fa sorgere nel socio, il diritto alla quota di liquidazione, diritto che non può essere soppresso con una deliberazione presa a maggioranza.

§ 2. I doveri degli amministratori: la convocazione dell’assemblea

Le condizioni di cui all’art. 2447 c.c. possono verificarsi, e normalmente si verificano, non al termine dell’esercizio, ma nel corso di esso. Gli amministratori sono perciò obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche durante l’esercizio e questo, in virtù del livello di diligenza minimo, cui sono tenuti. Naturalmente quando il patrimonio netto sta per raggiungere i minimi di legge, le regole dell’ordinaria diligenza imporranno agli amministratori di effettuare controlli più frequenti ed accurati. Accertata la sussistenza delle due condizioni prescritte dall’art. 2447, “gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea”.
L’organo competente alla convocazione è, come di consueto, il consiglio di amministrazione (o l’amministratore unico); la convocazione viene fatta con le formalità  prescritte dall’art. 2366 c.c.. Essa va disposta “senza indugio”. La formula legislativa è la stessa prescritta dall’art. 2446 e deve essere interpretata nello stesso senso e cioè come convocazione per una data ragionevolmente prossima, tenuto conto delle circostanze; va escluso che la maggiore gravità  delle conseguenze derivanti dall’inosservanza dell’art. 2447 imponga un’interpretazione più rigorosa di quella suggerita per l’art. 2446, nel senso cioè di una convocazione più rapida dell’assemblea e per una data più prossima: sarà  semmai l’interesse degli amministratori a consigliare una maggiore sollecitudine, onde evitare la responsabilità  personale di cui all’art. 2449.
Le società  con azioni quotate in borsa dovranno eseguire le comunicazioni alla Consob prescritte dall’art. 1/4 l. 7-6-1974. n. 216, ed informare il pubblico nel rispetto di quanto prescritto dal Regolamento Consob in tema di insider trading.
La legge non fissa espressamente alcun termine entro il quale l’assemblea deve adottare le deliberazioni (di aumento del capitale o di trasformazione) necessarie per far venir meno lo stato di liquidazione.
E’ lecito chiedersi però se, trascorso un ragionevole periodo di tempo dal verificarsi della perdita, senza che le deliberazioni siano state adottate, la liquidazione diventi definitiva ed irreversibile (salva, naturalmente, sua espressa revoca, con l’osservanza delle norme relative). La questione va probabilmente risolta applicando il principio dell’esecuzione di buona fede del contratto (art. 1375 c.c.) e, quindi secondo le circostanze del singolo caso concreto. Di regola un eventuale indugio nell’accertamento della perdita e nella convocazione dell’assemblea sarà  fonte di responsabilità  per gli amministratori, ma non impedirà  ne renderà  invalida l’approvazione (anche non sollecita) delle deliberazioni di aumento del capitale o di trasformazione. Parimenti, nel caso in cui – avendo gli amministratori tempestivamente convocato l’assemblea – quest’ultima andasse deserta, ciò non basterebbe, di regola, a rendere definitiva la liquidazione: gli amministratori potrebbero dunque riconvocare l’assemblea, e questa potrebbe ancora deliberare validamente l’aumento di capitale o la trasformazione. Viceversa, di fronte a ripetute convocazioni andate tutte deserte, oppure a riunioni in cui l’assemblea, pur validamente costituita, non riesce ad esprimere una maggioranza o si limita a deliberare la riduzione del capitale (senza rinviare espressamente ad una successiva riunione l’eventuale aumento di capitale o la trasformazione), la liquidazione diviene definitiva.
L’art. 2446, I comma, stabilisce che, in caso di perdite eccedenti il terzo del capitale, “all’assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società , con le osservazioni del collegio sindacale. La relazione degli amministratori con le osservazioni del collegio sindacale deve restare depositata in copia nella sede della società  durante gli otto giorni che precedono l’assemblea, perchè i soci possano prenderne visione”. Come già  accennato, a maggior ragione la norma si applica nei casi contemplati dall’art. 2447, dato che l’informazione dei soci riveste importanza ancora maggiore, per la gravità  delle decisioni che devono essere adottate.
L’ordine del giorno dell’assemblea deve consentire ai soci di avere l’esatta percezione della situazione in cui la società  si trova (perdita di oltre un terzo; riduzione del capitale al di sotto del minimo), in modo che ne possano prevedere le conseguenze. Al fine, deve considerarsi conforme alla legge, un ordine del giorno che si limiti a rinviare all’art. 2447 (ad es.: «provvedimenti a norma dell’art. 2447 c.c.» ): i soci così, potranno adottare quella, fra le deliberazioni previste dalla legge, (riduzione e reintegrazione del capitale; trasformazione; formale messa in liquidazione con nomina del liquidatore), che riterranno più opportuna.
Sempre in tema di ordine del giorno, va rilevato che l’art. 2447 impone agli amministratori di convocare l’assemblea “per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo (…) o la trasformazione della società ” oppure (ed è implicito) la formale messa in liquidazione con la nomina del liquidatore. Data la formula adottata dalla legge, e considerata la necessità  di assicurare alla compagine sociale la massima libertà  di scelta fra le alternative possibili, in presenza di una situazione particolarmente grave, gli amministratori non dovrebbero limitare le scelte dei soci, convocando l’assemblea, ad esempio, solo per deliberare la trasformazione della società . Comunque, anche ove l’assemblea venisse convocata solo per esprimersi su una particolare soluzione (ad esempio: riduzione e reintegrazione del capitale), l’ordine del giorno non sarebbe limitativo e i soci conserverebbero libertà  di scelta fra tutte le alternative possibili; l’assemblea perciò delibererebbe validamente, anche se adottasse provvedimenti diversi da quelli per i quali era stata convocata.
Salvo quanto precede, per la convocazione, la preventiva informazione ai soci, la valida costituzione dell’assemblea, l’intervento in assemblea, lo svolgimento della riunione, la verbalizzazione, si applicano le norme dettate dalla legge in tema di assemblea straordinaria, con gli adattamenti richiesti dall’art.2447.

§ 3. Le deliberazioni dell’assemblea

L’assemblea straordinaria, accertata la perdita in base alle risultanze della relazione alla situazione patrimoniale e delle osservazioni del collegio sindacale, deve anzitutto decidere, con le maggioranze per essa normalmente previste, se proseguire o meno l’attività  sociale.
Nel primo caso, oltre a ridurre in capitale, deve adottare una dei provvedimenti esaminati in precedenza e cioè deve decidere se aumentare lo stesso ad un livello non inferiore al minimo legale previsto per il tipo sociale considerato, ovvero coprire interamente le perdite, trasformare la propria veste giuridica, o deliberare la fusione con altra società .
In caso contrario, e cioè quando non abbia più alcun interesse a proseguire l’attività  ovvero quando non possa adottare alcuna deliberazione, deve predisporsi per l’apertura della fase di liquidazione.
Quando l’assemblea delibera di proseguire l’attività  sociale, essa deve ridurre il capitale sociale in misura corrispondente alle perdite sofferte, quindi aumentare contestualmente il capitale, a pagamento, in misura non inferiore al minimo legale. In questa occasione la società  può scegliere di limitare, non di escludere, il diritto di opzione (ex art. 2441 c.c.), purchè ciò avvenga nell’interesse della società  o nella circostanza in cui le quote od azioni sottoscritte debbano essere liberate mediante conferimenti in natura.
Tale aumento può essere sottoscritto dai soci:
– immediatamente, mediante dichiarazione, resa agli amministratori nel corso della stessa assemblea, accompagnata dal versamento dei tre decimi dei conferimenti in denaro;
– successivamente, nel rispetto delle procedure e dei termini previsti per l’esercizio del diritto di opzione.
Al termine dell’assise, gli amministratori sono tenuti all’iscrizione del fatto nel registro delle imprese, per la successiva pubblicazione.
In alternativa all’aumento de quo, l’assemblea oltre alla delibera di riduzione del capitale, può contestualmente optare per almeno tre diverse soluzioni, tutte dirette alla prosecuzione dell’attività  sociale, e riassumibili come segue:
a) copertura integrale della perdita mediante versamenti di denaro nelle casse sociali, ovvero mediante rinuncia espressa ai crediti maturati dai soci nei confronti della società ;
b) trasformazione della forma giuridica, in altra società  di capitali, (semprecchè il capitale residuo si riveli almeno pari al minimo legale prescritto) o in una società  di persone (per le quali la legge non fissa minimi legali);
c) fusione per incorporazione con un’altra società  patrimonialmente sana. Tale soluzione, di cui il codice non fa menzione, è generalmente ammessa dalla giurisprudenza.
Nell’ipotesi in cui la società  abbia accusato perdite maggiori o uguali all’importo del capitale, tali da comportarne, in ogni caso, l’azzeramento, l’assemblea, che intenda proseguire l’attività  sociale, deve, in primo luogo deliberare l’azzeramento e contestualmente l’aumento ad un valore pari almeno al minimo legale previsto per il tipo di società  considerata.
In questa circostanza, è riconosciuto ai soci l’esercizio del diritto d’opzione; coloro che non se ne avvalgono, perdono lo qualità  di socio.

CAPITOLO V

ALTRI CASI DI RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE

Sommario: 1. La riduzione per perdite in presenza di categorie speciali di azioni od obbligazioni – 2. La riduzione del capitale in presenza di azioni proprie – 3. Insufficiente valore dei conferimenti in natura – 4. La riduzione a seguito di recesso del socio – 5. L’esclusione del socio per morosità  – 6. La riduzione del capitale a seguito di scissione parziale – 7. Acquisto di azioni o quote della controllante da parte della controllata.

§ 1. La riduzione per perdite in presenza di categorie speciali di
azioni od obbligazioni

La riduzione per perdite in presenza di azioni di risparmio. La legge 216/74 (poi abrogata e sostituita dal D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 c.d. Decreto Draghi) ha creato una nuova categoria speciale di azioni denominate (art. 14) “di risparmio”.
Detti titoli possono essere emessi solo dalle società  italiane le cui azioni ordinarie siano quotate in borsa o in altri mercati regolamentati e danno diritto a notevoli vantaggi di carattere patrimoniale a fronte dei quali, però, vi è l’esclusione quasi totale dei titolari dalla vita amministrativa dell’ente; esse non possono superare, in concorso con le altre azioni a voto limitato, il limite della metà  dell’intero capitale sociale.
Gli azionisti di risparmio, infatti, non possono votare nelle assemblee sociali, sia ordinarie che straordinarie: possono però chiederne la convocazione ed intervenire.
Con le azioni di risparmio il legislatore ha formalmente riconosciuto la distinzione (sostanzialmente già  evidenziata dalla dottrina) fra azionisti imprenditori ed azionisti risparmiatori.
Tra i privilegi patrimoniali più significativi che il legislatore del 1974 attribuiva al sottoscrittore delle azioni di risparmio c’era la c.d. “postergazione nella partecipazione delle perdite”. Infatti, a norma dell’art. 15 VII comma della legge 216/74, le perdite incidevano prima di tutto sulle altre azioni di qualunque categoria, assorbendone l’intero valore nominale e solo per la eventuale eccedenza sulle azioni di risparmio.
Quel privilegio non ha trovato lo stesso riscontro nella novella del ’98, tuttavia, va detto che, l’art. 145 II comma, deferisce all’atto costituivo della società  la determinazione dei privilegi, condizioni, limiti, modalità  di emissione delle azioni di risparmio, e vi è da credere che le società , al fine di reperire i necessari capitali mediante sottoscrizione di azioni di risparmio, facciano ricorso, tra l’altro, proprio alla postergazione nella partecipazione alle perdite.
Per questa ipotesi, onde evitare che il limite legale previsto dall’art 145 IV comma possa stabilmente modificarsi a seguito della riduzione del capitale per perdite il legislatore si è preoccupato di fissare a priori le opportune soluzioni da adottare in tempi relativamente brevi.
Per tale circostanza, infatti, il rapporto indicato dalla legge (art 145 IV comma) deve essere ristabilito nel termine perentorio di due anni mediante emissione di azioni ordinarie, da attribuire in opzione ai soli titolari di azioni dello stesso tipo, ristabilendo così il rapporto di uno (azioni di risparmio) a due (azioni ordinarie).
Tuttavia se la parte di capitale rappresentato da azioni ordinarie si riduce, per effetto del ripianamento delle perdite, al di sotto del quarto del capitale sociale, il limite de quo deve essere ristabilito entro e non oltre i sei mesi successivi (art.145 V comma).
Qualora i termini indicati dalla legge non siano rispettati, la società  si scioglie ai sensi dell’art. 2448 n. 6 c.c. entrando nella fase di liquidazione.
La riduzione per perdite in presenza di azioni privilegiate.
L’art. 2348 II comma c.c. riconosce alla società  la possibilità  di creare categorie speciali di azioni sia in sede di costituzione che in sede di modificazione dell’atto costitutivo; ai sottoscrittori di tali titoli possono essere attribuiti particolari vantaggi patrimoniali (art. 2350 c.c.) con il solo limite del divieto di patto leonino. Uno dei principali privilegi riconosciuto a queste azioni consiste proprio nella postergazione in caso di partecipazione alle perdite, rispetto alle azioni ordinarie, privilegio questo che secondo opinione prevalente, non contrasta col divieto di cui all’art. 2265 c.c.: tra l’altro non sarebbe equa ne vantaggiosa per alcuno, l’emissione di una categoria speciale di azioni con la sola peculiarità  della limitazione nel diritto di voto, che non preveda un corrispondente vantaggio per il titolare: vantaggio che deve essere esplicito e non può essere ricavato ex post in via interpretativa, non fosse altro perchè può riguardare i più svariati campi (ripartizione degli utili, rimborso del conferimento in sede di liquidazione etc. ).
Una volta ammessa quindi, la liceità  di titoli privilegiati che, “a immagine e somiglianza” delle azioni di risparmio, siano postergati nella partecipazione alle perdite, vien da chiedersi se la limitazione del diritto di voto sia l’unico menomazione ammissibile o se altrimenti non esistano altre soluzioni.
Parte della dottrina ritiene che tale categoria di azioni sia ammissibile solo ove venga escluso il diritto di voto, il che per consentire un il bilanciamento degli interessi degli azionisti di diversa categoria. Infondo esistendo già  una norma (D.Lgs. 58/98) che impone questo sacrificio per le azioni di risparmio, la soluzione di questo schieramento altro non è che il risultato di una interpretazione analogica. Tuttavia, sembra più convincente l’orientamento di altra dottrina, a parere della quale il dato normativo desumibile dagli artt. 2348 e ss. c.c. va interpretato in termini di ridimensionamento dei diritti amministrativi compensato dal riconoscimento di determinati privilegi patrimoniali.
Nulla vieta, però, che la società  emetta azioni che, seppur privilegiate sul piano patrimoniale, non siano limitate nell’esercizio dei diritti amministrativi, soluzione questa, confermata anche dall’art. 2351 II comma c.c. a norma del quale l’atto costitutivo può limitare il diritto di voto ai possessori di azioni privilegiate.
Fatte queste premesse, occorre soffermarsi sul tipo di conseguenze prodotte dalle azioni in parola nel caso di riduzione del capitale, ed in particolar modo nel caso in cui il capitale sia ridotto a seguito di perdite.
Ebbene deve ammettersi che l’organo amministrativo, nella relazione da redigere e depositare a norma dell’art. 2446 c.c. debba menzionare espressamente la presenza di tali titoli in modo da informare gli azionisti circa le concrete modalità  di attuazione della delibera e di distribuzione del deficit, fermo restando l’obbligo di adottare i provvedimenti necessari al fine di conservare inalterato il rapporto fra azioni di categorie differenti.
La riduzione per perdite in presenza di obbligazioni. L’art. 2412 seconda parte c.c. pone come eccezione al divieto di riduzione del capitale, in presenza di obbligazioni ancora in circolazione, quella relativa al caso in cui la riduzione “deve essere deliberata in conseguenza di perdite”.
In tal caso la norma in parola dispone che “la misura della riserva legale deve continuare a calcolarsi sulla base del capitale sociale esistente al tempo dell’emissione, fino a che l’ammontare del capitale sociale e della riserva legale non eguagli l’ammontare delle obbligazioni in circolazione”.
Il dettato normativo sembra avere un forte carica riequilibratrice, dettata dall’intento di ristabilire l’equilibrio fra mezzi propri, investiti ed ammontare delle obbligazioni non ancora rimborsate anche se le intenzioni del legislatore non sono del tutto coerenti con la formulazione della disposizione, che appare inidonea al raggiungimento dello scopo.
Infatti, il codice si limita a prevedere che la riserva legale (pari ad un quinto del capitale sociale, a norma dell’art. 2430 c.c.) si continua a calcolare sulla base del capitale esistente al tempo dell’emissione, tacendo invece in merito agli utili eventualmente realizzati che devono comunque essere accantonati alla riserva legale fino a quando questa ed il capitale non raggiungono l’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione.
Ne deriva che la società  deve accantonare plusvalenze in misura non necessariamente superiore alla ventesima parte delle stesse, fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il quinto del capitale esistente al momento dell’emissione dei titoli obbligazionari, anche se in tal modo non si ristabilisce l’equilibrio voluto dall’art. 2412.
Per concludere occorre chiarire l’esatto significato della formula “capitale sociale esistente”, contenuta nell’articolo in parola. Tale formulazione è generalmente usata dal legislatore per indicare il capitale che corrisponde ad un pari valore dell’attivo patrimoniale, non essendo intaccato da perdite o restituito ai soci, anche se la dottrina ha ritenuto prudenzialmente che la misura della riserva deve calcolarsi sulla base del capitale nominale.
La riduzione per perdite in presenza di obbligazioni convertibili. L’art. 2420-bis VI comma c.c. prevede che in caso di riduzione del capitale per perdita il rapporto di cambio tra obbligazioni convertibili ed azioni della società  deve essere modificato «in proporzione alla misura della riduzione».
La dottrina non ha interpretato univocamente la lettera della legge giacché il bifrontismo del convertista (creditore o futuro socio?) influenza la soluzione del problema.
La maggior parte degli autori ritiene che l’obbligazionista, in sede di conversione, abbia diritto ad ottenere, a seguito della modifica del rapporto di cambio, lo stesso numero di azioni, ma a valore nominale ridotto per effetto delle perdite, anche perché in tal modo si evita che l’obbligazionista, futuro socio, possa avvantaggiarsi del cattivo andamento dell’impresa sociale ottenendo, in sede di conversione un numero di titoli che gli attribuisca un potere decisionale e patrimoniale maggiore di quanto stabilito con l’originario rapporto di cambio. “La soluzione prescelta fa luogo ad una effettiva parità  di trattamento fra azionisti attuali e futuri, la quale sarebbe venuta meno se i primi fossero stati costretti a tutto vantaggio dei secondi, a reintegrare il capitale con gli utili maturati successivamente alle perdite”.
Altra dottrina, autorevole ma minoritaria, sostiene invece che il rapporto di cambio deve essere modificato in modo tale da attribuire per ogni obbligazione offerta in conversione un numero maggiore di azioni rispetto a quello originariamente fissato.
Solo in tal modo l’obbligazionista, che per il momento è un semplice creditore sociale, può essere tenuto indenne dalle vicende negative dell’ente a cui egli, si ripete, non è ancora legato da alcun vincolo sociale.
Qualunque soluzione l’interprete segua, va detto che è necessario che nel verbale notarile, contenente la delibera di riduzione, si faccia parola:
– dell’esistenza di un prestito obbligazionario convertibile ancora in corso, con i dati relativi alla delibera di emissione;
– della necessità  di modificare il rapporto di cambio, a suo tempo stabilito, per effetto delle perdite patrimoniali verificatesi;
– delle concrete modalità  di attuazione di questa modifica, aderendo ad una delle due teorie esposte.
Quid iuris nel caso di azzeramento del capitale sociale per perdite e sua contestuale reintegrazione? Quale è la sorte del diritto di conversione? Spetta agli obbligazionisti il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione che rappresentano il capitale ricostituito?
Una parte della dottrina ritiene che il diritto alla conversione si estingue automaticamente, per effetto dell’ azzeramento del rapporto di cambio; del resto che senso avrebbe convertire le obbligazioni in azioni aventi valore nominale pari a zero?
Corollario logico di tale impostazione è che, nel caso in cui la società  procede alla immediata reintegrazione del capitale, agli obbligazionisti non spetta il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione che pure l’art. 2441 I comma c.c. concede loro nella ipotesi ordinaria.
Infatti l’attribuzione del diritto di opzione presuppone, nel soggetto attivo, la qualifica di socio o di obbligazionista convertibile; ebbene i soggetti in parola sono sforniti del primo status ed hanno perduto il secondo per effetto dell’azzeramento del rapporto di cambio.
La conclusione, quindi, è obbligata: in caso di azzeramento del capitale sociale per perdite si verifica una sorta di novazione in virtù della quale il prestito obbligazionario convertibile si tramuta in ordinario, con la conseguenza che i sottoscrittori dei titoli divengono semplici creditori (in qualità  di mutuanti) della società .
La validità , sotto il profilo degli interessi economici in gioco, della soluzione esposta è confermata dalle parole di un autorevole dottrina: “appare inconcepibile che, venuta meno la convertibilità  delle obbligazioni, i possessori di queste possano appropriarsi di parte del plusvalore del patrimonio sociale versando esclusivamente le somme necessarie a liberare le azioni emesse in seguito alla ricostituzione del capitale”.
Altra parte della dottrina, ha invece affrontato la questione partendo dalla natura giuridica delle obbligazioni convertibili: titoli che fanno sorgere situazioni giuridiche complesse, simili a quelle un mutuo, al quale è collegato un contratto di opzione che attribuisce all’obbligazionista il diritto potestativo di novare il rapporto di credito trasformandolo in vincolo sociale.
Ebbene, secondo la tesi in esame, elemento qualificante al fattispecie è proprio quel contratto di opzione che la società  non può discrezionalmente eliminare, in quanto obbligata ad un comportamento corretto e di buona fede (artt. 1173, 1175 e 1375 c.c.) nei confronti della controparte. Se così non fosse, il gruppo di controllo potrebbe, mediante l’azzeramento e la ricostituzione del capitale, escludere i nuovi potenziali soci da ogni possibilità  di entrare a far parte della compagine sociale.
La soluzione più valida a questo punto, sarebbe quella di riconoscere ai titolari di obbligazioni convertibili la facoltà  di conversione anticipata, che l’art. 2420-bis V comma c.c. prevede nel caso in cui la società  effettui determinate operazioni, fra le quali non è però inclusa quella in esame. Tuttavia la dottrina, ritiene che l’elencazione contenuta nella norma non debba essere interpretata con tassatività ; questo alla luce delle numerose lacune del sistema normativo e della necessità  di salvaguardare gli interessi coinvolti. Pertanto la società , rispettando la soluzione esposta dall’art. 2420-bis c.c., dovrà  riconoscere agli obbligazionisti la facoltà  di conversione anticipata passando così la scelta, nelle mani dell’obbligazionista stesso che ha due possibilità :
– convertire le obbligazioni in azioni divenendo così socio ed avendo la possibilità  di partecipare all’assemblea che deliberi l’azzeramento e la ricostituzione del capitale sociale; in tal caso al neo-azionista acquista ipso iure il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione;
– non giovarsi della facoltà  concessagli accettando così, uti singulus, la trasformazione del prestito da convertibile ad ordinario.

§ 2. La riduzione del capitale in presenza di azioni proprie

La s.p.a. può acquistare azioni da essa stessa emesse (c.d. azioni proprie) in ossequio alle disposizioni di cui agli artt. 2357 e 2357-bis c.c. e, se quotate, all’art.132 del D. Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58; il trattamento delle azioni acquistate è regolato dall’art. 2357-ter c.c.; la società  può, e talvolta deve, disporre delle azioni nel rispetto delle disposizioni di cui agli artt. 2357 IV comma, 2357-bis II comma e 2357-ter I comma, c.c..
Con riferimento alle questioni che interessano in questa sede, va rilevato che la legge contempla espressamente numerose ipotesi di riduzione del capitale in presenza di azioni proprie possedute dalla società  che ricorrono nei casi di seguito elencati:
a) acquisto di azioni e successiva riduzione del capitale mediante annullamento delle azioni stesse;
b) riduzione del capitale esuberante in presenza di azioni proprie (art. 2445 c.c.);
c) riduzione del capitale per perdite in presenza di azioni proprie (artt. 2446 e 2447 c.c.);
d) riduzione obbligatoria del capitale nel caso in cui le azioni proprie superano il decimo del capitale sociale (artt. 2357 IV comma e 2357-bis II comma c.c.).
Quanto all’ipotesi sub a), va subito detto che essa rappresenta una realtà  tutt’altro che infrequente: le s.p.a. hanno la possibilità  di acquistare sul mercato i loro stessi titoli azionari, iscrivendoli nello stato patrimoniale tra le attività  e istituendo al fine un’apposita riserva azioni proprie. Quindi, nel caso in cui la società  decida di ridurre il capitale, mediante annullamento di proprie azioni in portafoglio, essa interesserà  la consistenza del portafoglio titoli, quella del capitale, nonché la natura stessa della riserva all’uopo costituita, realizzando un risultato molto simile a quello della riduzione ex art. 2445 c.c., ma con trasferimento a riserva dell’importo della riduzione. Va constatato, pertanto, che l’operazione, che si presenta giuridicamente come una riduzione di capitale esuberante, non può escludere il diritto di opposizione dei terzi che si ritengono danneggiati dall’operazione. Operazione che è deliberata dall’assemblea straordinaria, in tutte le circostanze in cui essa non sia imposta dalla legge, con obbligo di ampia ed adeguata motivazione nel rispetto dell’art. 2445 c.c..
Esistono altri casi di riduzione del capitale mediante annullamento delle azioni proprie, ad esempio nell’ipotesi sancita dall’art. 2357-bis I comma, n. 1 c.c., secondo il quale “le limitazioni contenute nell’articolo precedente (art.2357 c.c.) non si applicano quando l’acquisto di azioni proprie avvenga: 1) in esecuzione di una delibera dell’assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi mediante riscatto ed annullamento di azioni”. In questa circostanza la norma fa chiaramente riferimento ad una delibera di riduzione, da attuarsi mediante riscatto ed annullamento di azioni, che deve necessariamente precedere queste ultime due fasi ed essere prevista dallo statuto. Tuttavia la norma, interpretata in maniera così restrittiva ha una portata molto marginale, per cui si ritiene debba essere applicata a tutti i casi in cui la società  acquista azioni proprie col solo scopo di annullarle (ovvero con lo scopo di ridurre il capitale).
Quanto all’ipotesi sub b), va detto che, non di rado, possono verificarsi circostanze in cui una s.p.a., che intenda ridurre il proprio capitale, esuberante, disponga di azioni proprie.
In questo caso, si rende applicabile comunque l’art. 2445 c.c., ma con una serie di correttivi.
Le azioni proprie, infatti, vanno computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea straordinaria, ma non hanno diritto di voto (art. 2357-ter c.c.).; partecipano al pari delle altre categorie alla riduzione ; la società , di regola, può acquistare azioni proprie solo se interamente liberate (art.2357 I comma c.c.); quando eccezionalmente acquista azioni non interamente liberate (art. 2357-bis) il debito dell’azionista, per i conferimenti ancora dovuti, si estingue per confusione ; tuttavia il rischio di annacquamento del capitale è forte ed è proprio per questo motivo che la società  può acquistare solo azioni del primo tipo, salvo le deroghe poc’anzi citate. Il che sembra il linea anche con l’art. 2445 c.c. nella parte in cui dispone che “la riduzione (”¦) può aver luogo (”¦) mediante la liberazione dei soci dai versamenti ancora dovuti”.
Nulla osta alla riduzione del capitale che interessi le sole azioni proprie, non esistendo alcuna norma imperativa che disponga il contrario, né tanto meno alcuna ragione di ordine generale che lo escluda; tuttavia, nel caso in cui la riduzione sia disposta mediante rimborso di una quota paritetica per tutte le azioni, quelle proprie saranno ridotte al pari di tutte le altre, con la differenza che la società  dovrà  pagare (materialmente) a queste ultime il denaro corrispondente al rimborso deliberato; la quota spettante alle azioni proprie, invece, sarà  computata in diminuzione del capitale sociale ed in aumento di una riserva disponibile, senza quindi, alcun movimento di denaro.
Nel caso opposto in cui la riduzione, comunque legittima, incida in misura differente sulle azioni proprie, rispetto a quelle in circolazione, potranno verificarsi almeno due situazioni differenti.
Se alle azioni proprie viene rimborsata una quota di capitale maggiore che non alle altre, i soci non vengono danneggiati, in quanto da un lato aumenta la loro quota di partecipazione al capitale sociale, dall’altro le somme assegnate alle azioni proprie sono accantonate a riserva e quindi vanno a beneficio di tutti i soci.
Se il rimborso e la conseguente riduzione del valore nominale delle azioni proprie sono inferiori a quelli delle azioni in circolazione, ugualmente gli interessi dei soci non sono lesi: la quota di partecipazione del socio diminuisce rispetto al capitale sociale, ma rimane invariata se riferita alle azioni in circolazione, mentre i rimborsi di capitale a favore delle azioni proprie sono accantonati a riserva. In conclusione, i soci sono tutelati e lo sono anche i terzi creditori per i quali, quel che conta, è l’entità  della riduzione.
In tutti questi casi, la società  deve accertarsi che sussista sempre il rapporto di un decimo tra capitale sociale ed azioni proprie possedute.
Quanto all’ipotesi sub c), invece, va precisato che, quando la società  subisca una perdita, la stessa dovrà  –in presenza di riserve- essere imputata prima di tutto a queste ultime. Ma se tra queste c’è anche la riserva azioni proprie, questa non dovrà  essere interessata. Le norme relative alla partecipazione delle azioni alle perdite, nonché alla postergazione delle stesse, non subiscono alcuna modificazione in presenza di azioni ordinarie. Nulla osta alla volontà  dell’assemblea di imputare le perdite alle sole azioni proprie; lecita è la delibera con cui la società  decida di vendere le azioni proprie, così liberando la relativa riserva che parteciperebbe quindi con le altre riserve alla copertura della perdita; la società  accertata la perdita, potrebbe annullare subito le azioni proprie, riducendo conseguentemente il capitale. In questo modo la riserva verrebbe liberata, in misura almeno pari al valore delle azioni annullate: tale importo accrescerebbe il patrimonio netto della s.p.a., riducendo o al limite escludendo la perdita del capitale e, quindi, la necessità  della riduzione.
Quanto all’ultima delle ipotesi tracciate all’inizio di questo paragrafo, va detto che la legge vieta espressamente alle s.p.a. di detenere in portafoglio azioni proprie per un valore superiore ad un decimo del capitale sociale, tant’è vero che le azioni acquistate in violazione di tale limite devono essere alienate, al più tardi entro un anno ; se ciò non si verifica “deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale” (art. 2357 IV comma c.c.). Naturalmente spetta agli amministratori il compito di convocare l’assemblea, con un ordine del giorno che, sia pure sinteticamente, metta in evidenza la riduzione del capitale ex art. 2357 IV comma c.c., con annullamento di azioni proprie.
In questa sede non è necessario sottoporre all’organo deliberante alcun bilancio, né tanto meno alcuna relazione illustrativa, non essendo ciò previsto da alcuna norma imperativa, d’altra parte non può negarsi che essi siano comunque strumenti idonei ad informare l’azionista sul thema decidendum.
Diversa è la disciplina per le società  quotate, le quali sono tenute a comunicare alla CONSOB la relazione degli amministratori, in ossequio all’art. 1/4 I comma n. 1 della legge 7 giugno 1974 n. 216.

§ 3. Insufficiente valore dei conferimenti in natura

Se il valore dei beni conferiti risulta inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la legge contempla tre eventualità :
a) la società  riduce proporzionalmente il capitale, annullando le quote od azioni che risultano scoperte;
b) il socio conferente versa la differenza in danaro;
c) il socio conferente recede dalla società .
Dal tenore letterale dell’art. 2343 ultimo comma, sembrerebbe che le ipotesi sub b) e c) prevalgono sulla prima delle tre: questa soluzione infatti, ricorre limitatamente ai casi in cui il socio sia rimasto assolutamente inerte rispetto alle richieste della società .
Accertata l’insufficienza del conferimento, spetta all’organo amministrativo darne notizia al socio interessato, intimandogli contestualmente un termine congruo per decidere sul da fare e trascorso inutilmente il quale, la società  darà  corso alla riduzione del capitale.
Posto che l’ipotesi in cui la legge prevede l’integrazione del conferimento da parte del socio, non interessa in questa sede, sarà  opportuno concentrarsi sull’ipotesi in cui il socio decida di recedere.
Il recesso del socio costituisce, in questa ipotesi specifica, l’esercizio di un diritto, al quale corrisponde l’obbligo della società  di restituire il bene conferito oppure (ove ciò sia impossibile) il suo controvalore in denaro e, di conseguenza, di ridurre proporzionalmente il capitale sociale.
Si consideri ora l’ipotesi in cui, essendo il valore del conferimento sempre inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne, il socio non abbia versato la differenza in denaro, né sia receduto dalla società : la società  deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni (o le quote) che risultano scoperte. L’interpretazione letterale di questa disposizione impone di soffermare l’attenzione su almeno tre diverse questioni:
a) qual è la sorte delle azioni (e delle quote) medio temporis, ovvero fra il momento in cui la società  rileva l’insufficiente valore del conferimento e quello dell’annullamento delle azioni medesime;
b) quale procedura la società  deve seguire per ridurre il capitale;
c) quale la misura della riduzione.
La prima delle questioni si risolve nel senso che medio temporis il capitale della società  coincide con quello sottoscritto, anche se fino alla riduzione, i diritti relativi alle azioni o quote scoperte non sono esercitabili.
La seconda questione invece, si risolve dicendo che la delibera di riduzione del capitale spetta all’assemblea; trattandosi di una riduzione imposta per legge, vale quanto affermato nel capitolo precedente per l’assemblea prevista dall’art. 2446 II comma c.c..
E per finire, rispetto alla misura della riduzione va detto che l’art. 2343 prescrive l’annullamento “delle azioni che risultano scoperte”; pertanto se le azioni sono state emesse alla pari, il capitale va ridotto di un importo pari alla differenza tra il nominale complessivo e il valore del bene conferito; tale ultimo valore va imputato a totale liberazione delle azioni non annullate. Ma non sempre i titoli sono emessi alla pari, per cui se le azioni sono emesse con un sovrapprezzo, la differenza del quinto va calcolata sul prezzo di emissione; di conseguenza la riduzione del capitale deve essere operata in modo che il prezzo unitario delle azioni non annullate resti invariato.
Nella diversa ipotesi in cui il conferimento in natura abbia un valore inferiore a quello per cui avvenne il conferimento, ma non eccedente il quinto del valore stesso, non si può applicare lo stesso art.2343; tuttavia, in proposito, si possono ipotizzare quattro diverse soluzioni:
a) la minusvalenza, che non supera il quinto, rientra nei limiti di “tolleranza” (o di opinabilità ) di qualsiasi valutazione e quindi la società  non può che accettare il bene al valore di conferimento, iscrivendolo in contabilità  per quel valore;
b) la minusvalenza deve essere registrata in contabilità , riducendo il valore del bene (rispetto a quello di conferimento), ma la società  non può prendere iniziative contro il socio conferente;
c) la società  è facultata ad applicare l’art. 2343, ultimo comma ;
d) la minusvalenza deve essere considerata parziale inadempienza del socio agli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni e quindi il caso deve essere trattato alla stregua di ogni altro inadempimento dell’obbligo di esecuzione dei conferimenti in natura.
Nell’ipotesi sub a) la società  non deve fare nulla. Se invece il valore del bene deve essere ridotto in contabilità  (ipotesi sub b) diminuisce la consistenza dell’attivo, influendo sull’utile dell’esercizio o sulle riserve o al limite provocando una perdita del capitale sociale; ma la minusvalenza in questo modo viene a gravare su tutti i soci. Le conseguenze che derivano dall’applicazione dell’art. 2343, ultimo comma (ipotesi sub c), sono quelle già  esaminate. Se, infine, il caso viene trattato come in adempimento dell’obbligo di eseguire il conferimento in natura (ipotesi sub d), la società  può chiedere il supplemento (agendo per l’esecuzione del contratto di sottoscrizione) o la risoluzione del contratto stesso.
In relazione alle alternative ricordate, va escluso anzitutto che la società  possa conservare in bilancio il bene a valore di conferimento, se esso risulta averne uno inferiore. Va precisato, in proposito, che l’ipotesi da considerare non è quella in cui sia dubbio che il bene abbia veramente il valore per il quale viene conferito (nel qual caso la società  potrà  decidere di accettare il bene a valore di perizia), ma l’altra, di un bene del quale è stato con sicurezza rilevato un minor valore. I principi di verità  del bilancio impongono allora di ridurre il valore contabile del bene, tale riduzione produce, come già  rilevato, una minusvalenza, per evitare la quale è possibile avvalersi dei rimedi concessi dalla legge contro l’inesatto adempimento (c.d. azione di inadempimento o di risoluzione del contratto, oltre al risarcimento del danno). Ma una simile soluzione, più onerosa di quella prevista ex art. 2443 c.c. (che riconosce al socio la facoltà  di recedere dal contratto, senza alcuna penalità ) non sarebbe concepibile in quanto un’inadempienza meno rilevante (minusvalenza non superiore al quinto) verrebbe colpita da conseguenze più pesanti di quelle previste per il caso più grave. D’altra parte, al caso in esame non si può estendere l’art. 2343, in quanto -così facendo- si abolirebbe arbitrariamente il limite (minusvalenza superiore al quinto) posto dalla legge all’applicazione della norma.
Si deve perciò concludere che, se la minusvalenza non supera il quinto del valore del conferimento, va rilevata contabilmente senza però dar luogo ad alcuna azione della società  nei confronti del socio conferente; la perdita, in tal caso, si ripartisce proporzionalmente fra tutti i soci.

§ 4. La riduzione a seguito di recesso del socio.

L’art. 2437 c.c. dispone che « i soci dissenzienti dalle deliberazioni riguardanti il cambiamento dell’oggetto o del tipo della società , o il trasferimento della sede sociale all’estero hanno il diritto di recedere dalla società  e di ottenere il rimborso delle proprie azioni”. Trattasi di un atto unilaterale recettizio, anche se, a differenza del recesso dal contratto in generale (art. 1373 c.c.), non comporta l’immediato scioglimento del vincolo societario.
Una disciplina analoga a quella del recesso si applica anche al caso di esclusione del socio (art 2344 c.c.): in entrambe i casi, infatti, gli esiti dell’operazione coincidono.
Il socio receduto ha diritto al rimborso delle proprie azioni in base ai criteri fissati dall’art. 2435 I comma c.c. che tengono conto del prezzo medio dell’ultimo semestre, in caso di società  quotate in borsa, o del patrimonio sociale risultante dal bilancio dell’ultimo esercizio.
L’esercizio del diritto di recesso, tuttavia, non comporta necessariamente la riduzione del capitale sociale; si ritiene infatti ammissibile che, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 2357 c.c., l’assemblea ordinaria autorizzi gli amministratori all’acquisto delle azioni del socio receduto nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili. Può pertanto dirsi che la riduzione del capitale per recesso del socio è solo eventualmente obbligatoria.
Tuttavia quando la società  non sia in grado di provvedere all’acquisto delle azioni, per mancanza di fondi, il rimborso al socio comporterà  la necessaria riduzione del capitale nella misura corrispondente all’ammontare della liquidazione del socio uscente.
Verificatasi tale situazione l’assemblea straordinaria della società , preso atto di quanto avvenuto, dovrà  deliberare la riduzione del capitale sociale. La competenza dell’assemblea straordinaria per una delibera dovuta, come in questo caso, si spiega con una serie di acute argomentazioni:
– la riduzione in parola è pur sempre una modifica dell’atto costitutivo, per le quali l’art. 2365 c.c. prevede la competenza dell’assemblea straordinaria, con il conseguente necessario intervento del notaio verbalizzante;
– il controllo che la legge impone al notaio verbalizzante sulla delibera così formata costituisce una garanzia per i soci ed i creditori;
– l’assemblea straordinaria conserva la “disponibilità  della fattispecie” nel senso che potrebbe, anziché optare per la riduzione del capitale, revocare la deliberazione che ha fatto sorgere nel socio il diritto di recesso; si noti infatti che se è possibile eliminare le cause di scioglimento totale della società  ( c.d. revoca dello stato di liquidazione) deve ritenersi a fortiori lecito rimuovere la causa di quello scioglimento parziale che è il recesso.
Si può pertanto concludere che la riduzione del capitale sociale determinata dal recesso del socio è effettivamente di competenza dell’assemblea straordinaria.
Quid iuris, però, nel caso in cui tale organo si rifiuti di ridurre il capitale e, ad un tempo non intenda revocare o modificare la deliberazione che legittima il recesso?
La soluzione del problema non è pacifica in dottrina; alcuni autori ritengono che un simile comportamento dell’assemblea straordinaria comporti una revoca implicita della deliberazione che ha dato origine al recesso. La teoria non appare, però, condivisibile; a prescindere infatti dalla dubbia ammissibilità  delle c.d. delibere implicite, deve notarsi che nel nostro sistema societario la pubblicità  delle deliberazioni previo controllo della legittimità  delle stesse, è un elemento essenziale che, nella specie, verrebbe a mancare.
Sembra, pertanto, preferibile l’opinione di altra dottrina che riconosce, nel caso in esame, la possibilità  di un intervento giudiziale a tutela della integrità  del capitale sociale. D’altronde, trattandosi di un atto dovuto, appare evidente l’analogia con la fattispecie regolata dall’art. 2446 II comma c.c. ove è previsto l’obbligo, per gli amministratori ed i sindaci, di chiedere l’intervento del Tribunale per provvedere alla riduzione del capitale sociale mediante decreto.
Il punto nevralgico dell’operazione in parola riguarda la disciplina applicabile: quella dettata dall’art. 2445, con la conseguente facoltà  di opposizione dei creditori sociali, o quella di cui all’art. 2446, relativa alla riduzione per perdite? In altri termini, la delibera di riduzione del capitale per recesso del socio può avere immediata esecuzione (ex art. 2446) o è soggetta ai termini di cui all’art. 2445 III comma?
Autorevole dottrina ritiene applicabile alla fattispecie in parola la disciplina della riduzione per esuberanza sostenendo che i motivi che inducono la società  a ridurre il capitale sono indifferenti nei confronti dei creditori sociali che vanno tutelati concedendo loro il diritto di opporsi alla delibera.
Si nota poi che l’opposta tesi porterebbe a facili frodi nei confronti dei creditori bastando che la società  assuma una delle delibere di cui all’art. 2437c.c. per consentire ai soci più consistenti di esercitare il recesso ottenendo il rimborso delle proprie azioni.
Una isolata dottrina propende invece per una diversa soluzione sostenendo che, nel caso in parola, il diritto al rimborso del socio uscente resta sospeso fino a quando la società  non abbia ricavato utili sufficienti per la liquidazione delle sue spettanze.
La società , in altri termini, viene a trovarsi nella situazione di un debitore insolvente con la conseguenza che il socio uscente come un qualsiasi creditore sociale, potrebbe richiederne il fallimento.
La tesi tuttavia, appare in netto contrasto con l’art. 2437 ultimo comma, a norma del quale non può rendersi particolarmente gravoso l’esercizio del diritto di recesso.
La dottrina prevalente, infine, ritiene che la fattispecie in parola rientri pienamente nell’ambito della riduzione per perdite poichè tale deve qualificarsi quel depauperamento che avviene a seguito del rimborso, sempre che questo intacchi il capitale oltre il terzo (in caso contrario, infatti, saremmo di fronte ad una riduzione facoltativa che parte della dottrina fa rientrare nell’ambito di operatività  dell’art. 2445.
In particolare si nota che appare inconcepibile un’opposizione dei creditori sociali alla riduzione in parola poiché questi soggetti non potrebbero impedire al socio l’esercizio di un diritto potestativo, quale il recesso, riconosciutogli dalla legge.
Una volta chiariti i problemi relativi alla di riduzione causata dalla fuoriuscita del socio dalla compagine sociale, può esaminarsi la questione, strettamente connessa, della tassatività  delle cause di recesso.
La prevalente giurisprudenza e parte della dottrina ritengono che i casi di recesso indicati dall’art. 2437 c.c. siano tassativi in quanto derogano al principio per cui le deliberazioni sociali, prese in conformità  della legge e dell’atto costitutivo, vincolano tutti i soci (art. 2377 I comma c.c.). Ne deriva che le fattispecie che fanno sorgere il diritto di recesso non possono essere ampliate dall’atto costitutivo ne “è ammissibile il recesso fuori dai casi tassativamente disciplinati dall’art. 2437 c.c., anche se sussiste il consenso di tutti i soci”. La ragione di una simile interpretazione è da ricondurre alla tutela dei creditori sociali, da realizzarsi mediante la conservazione del capitale. Infatti un ampliamento pattizio delle possibilità  di recesso potrebbe arrecare loro grave nocumento per effetto del depauperamento del capitale sociale fuori dalle ipotesi previste e regolamentate. Ma se è questa la ratio che sta alla base dell’opinione dominante, sembra tuttavia che l’ostacolo possa superarsi con una considerazione di segno opposto: nulla vieta che l’atto costitutivo della società  indichi, in modo chiaro e preciso, ipotesi di recesso ulteriori rispetto a quelle legali purchè l’effettivo rimborso della quota al socio uscente sia condizionato dall’esistenza di utili o riserve disponibili al momento della dichiarazione di recesso. In tal modo i diritti dei creditori sociali, che non vedono mai intaccato il capitale sociale, sono salvi ed il socio recedente, in caso di temporanea assenza di liquidità , potrà  rivalersi sui primi utili realizzati dalla società , come un qualsiasi creditore della stessa. Non può negarsi tuttavia, che una simile soluzione sembra, a prima vista, contrastare l’art. 2437 ultimo comma c.c. (sempre che tale ultima previsione sia applicabile, il che è discusso, alle ipotesi pattizie di recesso ), a norma del quale è “nullo ogni patto che esclude il diritto di recesso o ne rende più gravoso l’esercizio”. Infatti la disponibilità  di fondi per il rimborso finisce, senz’altro, per rendere più difficoltoso il concreto esercizio del diritto potestativo di recesso

§ 5. L’esclusione del socio per morosità 

I conferimenti in denaro, effettuati in sede di costituzione della società  o di aumento del capitale, non devono essere immediatamente versati per intero poiché la legge richiede il versamento iniziale dei soli tre decimi (artt. 2329 e 2439 c.c.).
Gli ulteriori decimi, infatti, saranno richiesti a cura dell’organo amministrativo, in una o più soluzioni, a seconda delle circostanze. Questi le principali circostanze per effetto delle quali il socio può rendersi inadempiente rispetto al versamento dei residui decimi in occasione del richiamo da parte dell’organo amministrativo.
L’art. 2344 c.c. disciplina l’ipotesi in parola sancendo anzitutto l’esclusione del socio moroso dal diritto di voto, tanto che una parte della dottrina, configurando la partecipazione del socio all’assemblea quale mero strumento per l’esercizio del diritto di voto, ritiene addirittura che il socio moroso non possa intervenire alle riunioni dell’organo deliberativo.
Inoltre gli amministratori, decorsi inutilmente i quindici giorni previsti, dalla pubblicazione della diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.) nella Gazzetta Ufficiale, possono far vendere i titoli del socio moroso per suo conto ed a suo rischio a mezzo di un agente di cambio o di un istituto di credito.
Partendo dalla formulazione letterale della norma ( “possono” ), vi è da ritenere che l’organo amministrativo abbia nongià  l’obbligo, bensì la facoltà  di avvalersi della procedura prevista dall’art. 2344 potendo anche far ricorso all’azione ordinaria per ottenere il pagamento della quota.
Qualora la vendita coattiva non possa aver luogo (ad esempio per mancanza di acquirenti) gli amministratori possono, sempre in alternativa alla normale azione giudiziaria di adempimento, dichiarare decaduto il socio trattenendo i decimi già  versati e salvo il risarcimento dei maggiori danni secondo la regola generale dettata dall’art. 1224 c.c..
Le azioni invendute restano in tal caso alla società  e, se non si riesce a rimetterle in circolazione entro l’esercizio in cui fu pronunciata la decadenza del socio inadempiente, devono essere annullate con la corrispondente riduzione del capitale sociale (art. 2344 III comma c.c.). In tale ipotesi occorre una deliberazione dell’assemblea straordinaria la quale, constatata la infruttuosità  dei tentativi di collocamento sul mercato, disponga la riduzione del capitale. L’intervento dell’organo assembleare appare necessario poichè questo è l’unico in grado di modificare l’atto costitutivo della società , al di fuori dei casi di delega eccezionalmente previsti dalla legge. (artt. 2443 e 2420 ter c.c.).
C’è chi ha sostenuto invece che, data l’obbligatorietà  dell’operazione, finalizzata ad una rettifica nominale del capitale sociale, potrebbe ritenersi applicabile l’art. 2446 c.c. nella parte in cui attribuisce la competenza all’assemblea che approva il bilancio (e cioè a quella ordinaria ex art. 2364 n. 1 c.c.). Qualora l’assemblea, convocata dagli amministratori, non possa o non intenda procedere alla riduzione del capitale sociale, tale operazione potrà  essere disposta con l’intervento dell’autorità  giudiziaria, in analogia con quanto previsto dall’art. 2446 II comma c.c..
Nel caso in esame, infatti, la delibera dell’assemblea non è meramente facoltativa, ma è un vero e proprio atto dovuto, come si evince anche dalla lettura della legge: “le azioni non vendute devono essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale” (art. 2344 III comma c.c.).
Per concludere l’argomento in parola può ricordarsi che il caso prospettato non è configurabile qualora i soci abbiano effettuato conferimenti di beni in natura e/o di crediti. In questa ipotesi, infatti, le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione (art. 2342 II comma c.c.) tanto che parte della dottrina ritiene conferibili nelle società  di capitale solo quei beni che l’ente può acquistare “uno actu”. È possibile affermare, in altri termini, che non è concepibile un socio che sia moroso nell’effettuazione di conferimenti in natura.

§ 6. La riduzione di capitale a seguito scissione parziale

L’art. 2504-septies c.c. contempla due forme di scissione, l’una per così dire “totale” e l’altra “parziale”.
Nel primo caso “la scissione di una società  si esegue mediante trasferimento dell’intero suo patrimonio a più società , preesistenti o di nuova costituzione, ed assegnazione delle loro azioni o quote ai soci della prima”.
Sulla scissione parziale la legge precisa che “la scissione di una società  può eseguirsi altresì mediante trasferimento di parte del suo patrimonio ad una o più società , preesistenti o di nuova costituzione, ed assegnazione delle loro azioni o quote ai soci della prima”.
In entrambi i casi una società  trasferisce diritti ed obblighi propri ad altre società , in cambio di azioni o quote delle società  cessionarie.
Nella scissione totale la società  che si scinde trasferisce alle società  beneficiarie tutte le attività  e tutte le passività . Conseguentemente il patrimonio netto della cedente, dopo la scissione, è sempre e necessariamente uguale a zero; ciò potrebbe indurre a ritenere necessaria una riduzione del capitale. Tuttavia va escluso che la società  rimanga in vita, e debba procedere ad una liquidazione: per definizione, infatti, essa non ha più ne attività  ne passività  da liquidare. Si deve perciò concludere che, nel momento in cui la scissione ha effetto, la società  cedente si estingue. L’estinzione della società  scissa supera qualsiasi problema in tema di riduzione del capitale: l’annullamento delle azioni è infatti il risultato dell’estinzione della società  stessa.
Diversa la situazione nella scissione parziale, nella quale la società  che si scinde trasferisce solo parte del suo patrimonio, e rimane quindi in vita. In questo caso il problema se la scissione comporti necessariamente la riduzione del capitale che si scinde non può essere eluso. Chi considera la scissione come un fenomeno di separazione dell’organizzazione e non dei beni è portato ad affermare che, almeno in linea di principio, le singole poste di netto (capitale, riserva legale, riserva statutaria, ecc.) debbano ripartirsi fra le singole società  beneficiarie. Corollario di questa tesi è che la riduzione del capitale della società  scissa è inevitabile.
Se invece, come sembra preferibile, nella scissione si vede essenzialmente una divisione del patrimonio della società  scissa, si deve giungere ad una diversa conclusione. In particolare la riduzione del capitale sarebbe necessaria soltanto quando il saldo contabile degli elementi dell’attivo e del passivo trasferiti alle società  beneficiarie fosse superiore alla quota del patrimonio netto della società  scissa composta dalle voci diverse dal capitale, mentre sarebbe facoltativa in tutti gli altri casi.
Tra i sostenitori delle due opinioni appena riassunte vi è comunque concordia sul fatto che la riduzione di capitale costituirebbe un tertium genus rispetto alla riduzione per perdite ed a quella per esuberanza. Ed infatti, se si ritiene che le norme sulle scissioni costituiscano un corpus autonomo, che regola senza residui l’operazione in questione e prende in considerazione tutti gli interessi rilevanti (in particolare quelli dei soci di minoranza e dei creditori sociali), appare coerente sostenere che le eventuali riduzioni di capitale della società  scissa trovano giustificazione e disciplina nell’ambito delle disposizioni che regolano la materia. In particolare i creditori sono protetti dalla facoltà  di fare opposizione e dalla solidarietà  passiva per i debiti della società  scissa previste ai sensi dell’ultimo comma degli artt. 2504-novies e 2504-decies c.c.; d’altro canto la scissione comporta di regola una riduzione della sfera di attività  sociale, e quindi è ragionevole presumere che normalmente vi possa essere una esuberanza del capitale; ciononostante la disciplina della scissione -assai minuziosa -non pone questo requisito. La riduzione del capitale, in sede di scissione, in teoria può aver luogo (come sempre) o con annullamento di un certo numero di azioni o con la diminuzione del loro valore nominale.
In particolare, se viene rispettata la regola della ripartizione delle azioni o quote delle società  beneficiarie tra i soci della società  scissa in proporzione della loro partecipazione, la diminuzione del valore nominale delle azioni non pone problemi degni di nota, mentre l’annullamento deve essere effettuato rispettando la parità  di trattamento.
Se invece è previsto un criterio di ripartizione diverso da quello proporzionale, le azioni dei soci che cessano di partecipare alla società  scissa possono essere annullate; se venisse ridotto il valore nominale delle azioni, le azioni dei soci uscenti dovrebbero essere ripartite pro quota fra gli altri soci.
Sulla scelta delle modalità  concrete di effettuazione della scissione (con o senza riduzione del capitale, con o senza annullamento di azioni) influirà  comunque la disciplina fiscale in relazione alle condizioni che essa pone per riconoscere la «neutralità », appunto fiscale, dell’operazione.

§ 7. L’acquisto di azioni o quote della controllante da parte della controllata

Generalmente una società  può acquistare partecipazioni in altre società , purchè l’atto costitutivo lo preveda. La legge in questi casi pone comunque dei limiti, in particolar modo quando l’acquisto di partecipazioni intercorre tra enti legati da un rapporto di collegamento o di controllo.
Le società  controllate, infatti, possono acquistare direttamente, ovvero per interposta persona o società  fiduciaria, azioni o quote della società  controllanti, purchè ricorrano certe condizioni:
a) l’autorizzazione dell’assemblea che fissa le modalità  di acquisto, indicando in particolare il numero massimo delle azioni o quote da acquistare, il termine entro cui concludere l’operazione (non superiore a 18 mesi recita l’art. 2359-bis c.c.), nonché il corrispettivo minimo e massimo;
b) l’acquisto nel rispetto degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dal bilancio della controllata regolarmente approvato; l’acquisto dovrà  interessare solo titoli interamente liberati (art. 2359-bis I comma c.c.);
c) valore nominale delle azioni o quote non superiore al 10% del capitale sociale della controllante ;
d) costituzione nel bilancio della controllata di una riserva indisponibile pari all’importo delle quote od azioni acquistate ed iscritte nell’attivo, da mantenere intatta fino a quando i titoli non vengano trasferiti.
Qualora l’operazione sia realizzata in violazione delle condizioni di cui sopra, le azioni o quote della controllante, possedute dalla controllate devono essere alienate dagli amministratori entro un anno dall’acquisto, secondo le modalità  stabilite dall’assemblea ordinaria.
In caso contrario, l’assemblea straordinaria della controllante deve, senza indugio, annullare i titoli illegittimamente posseduti dalla controllata e disporre una corrispondente riduzione di capitale procedendo ai relativi rimborsi (art. 2359-ter II comma c.c.). Il rimborso da effettuare è proporzionato al patrimonio sociale risultante dall’ultimo bilancio, mentre per le azioni di società  quotate è calcolato in base al prezzo medio dell’ultimo semestre (art. 2437 c.c.).
Se l’assemblea non provvede all’annullamento, gli amministratori o i sindaci devono richiedere la riduzione di capitale al Tribunale, che provvede secondo le consuete norme in tema di riduzione del capitale (art.2446 c.c.).

APPENDICE DI AGGIORNAMENTO

LA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO
(DD. Lgs. del 17 gennaio 2003 nn. 5 e 6)

A sessant’anni dall’approvazione del codice civile del 1942 il diritto societario volta completamente pagina. Con l’approvazione dei decreti legislativi del 17 gennaio 2003 numeri 5 e 6, attuativi della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366, vengono definitivamente riscritte gran parte delle regole che hanno disciplinato le società  di capitali, le cooperative e l’intero diritto processuale societario. Una riforma organica questa, la prima dall’entrata in vigore del codice del ”˜42, che fino ad ora aveva subito interventi significativi, ma spesso troppo settoriali, o più semplicemente dettati da esigenze di adeguamento alle direttive comunitarie.
L’intento è quello di innovare e rilanciare l’imprenditoria italiana, nelle sue sembianze classiche della piccola e media impresa, attraverso il contenimento di formule normative bigotte ed il rilancio dell’autonomia statutaria: le rigide regole di condotta, poste un tempo a tutela dei terzi e della correttezza gestionale, lasciano il passo alle capacità  di iniziativa imprenditoriale ed alle prerogative offerte dai singoli ambiti produttivi. Grazie alla rivalutazione dell’autonomia statutaria, i soci hanno facoltà  di regolare in maniera sartoriale i rapporti interni alla società : viene richiesta loro una maggiore chiarezza di intenti sin dalle fasi della costituzione, bilanciata tuttavia da una maggiore personalizzazione, un tempo affidata agli innumerevoli patti parasociali sulla cui validità  ed efficacia hanno spesso pesato grossi dubbi interpretativi.
Continuano a restare al centro dell’attenzione la tutela degli interessi dei soci, dei creditori e dei risparmiatori, ai quali si punta ad assicurare sempre maggiore certezza ed equilibrio.
Un altro dato importante è stata la netta distinzione tra le diverse forme giuridiche, che ha risolto la crisi di identità  delle s.r.l. e delle cooperative, che prima d’ora avevano vissuto all’ombra delle s.p.a. e delle loro specifiche regole di funzionamento. Né è un esempio la nuova disciplina della s.r.l., affrancata dal modello societario più blasonato e regolata da una disciplina ad hoc, rilanciata alla luce del suo ruolo specifico nel tessuto produttivo, ma soprattutto posizionata tra le società  di persone e non più tra quelle di capitali. Ne escono rinnovate anche le cooperative, per le quali sono stati rivisitati i criteri della mutualità  e le relative agevolazioni; si afferma la figura delle cooperative c.d. a mutualità  prevalente, cui sono riservate le agevolazioni maggiori, distinte nettamente dagli altri tipi di cooperative fatte rientrare sotto una disciplina molto simile a quella della s.p.a.. Pur conservandosi il voto c.d. capitario, vengono ridefinite le deleghe di voto in assemblea, è ammessa la possibilità  di accesso ai mercati finanziari e l’emissione di titoli per il finanziamento.
La riforma non ha affatto trascurato le società  per azioni, piatto forte ed oggetto di una drastica revisione di tutto il panorama normativo. Per queste, in particolare, cambiano i modelli di amministrazione e controllo: alle figure tradizionali dell’amministratore unico e del consiglio di amministrazione (c.d. sistema base) si affiancano il sistema c.d. monistico, di stampo anglosassone, che prevede un solo organo, sempre definito c.d.a. al cui interno però, lo stesso provvede a nominare un comitato di controllo, e quello c.d. dualistico di ispirazione tedesca, composto da un consiglio di gestione affiancato da un consiglio di sorveglianza, che tra l’altro assume buona parte delle funzioni assembleari. Cambiano le regole per la costituzione, prevista ora anche per atto unilaterale; per le delibere assembleari e le modalità  di svolgimento e partecipazione ai lavori; per i conferimenti e per i limiti di capitale sociale. C’è spazio anche per alcune brillanti soluzioni in materia di conflitto di interessi, ma la novità  in assoluto è rappresentata dai c.d. patrimoni destinati: le s.p.a. possono rastrellare fondi da investire in uno specifico affare a condizione di mantenere adeguate garanzie in favore dei creditori.
La riforma ha modificato, anche il diritto processuale societario, nel condivisibile intento di disciplinare un processo più rapido di quello esistente. Coraggiosa, anche se in controtendenza rispetto ai più recenti indirizzi seguiti in materia civile e penale, la scelta di prevedere la trattazione e decisione collegiale dei giudizi, almeno come regola. Il nuovo processo societario prevede inoltre la convocazione personale delle parti solo quando il giudice lo ritiene necessario; in alternativa viene responsabilizzato e rivalutato il ruolo dei difensori, cui spetta scandire i tempi del giudizio: la controversia attraversa una prima fase extra giudiziale, priva di limiti temporali, in cui si definiscono i contorni del thema decidendum, che si conclude solo con l’istanza di fissazione dell’udienza proposta da una o entrambe le parti congiuntamente. La procedura tuttavia è congeniata in maniera tale da disincentivare il ricorso all’autorità  giudiziaria e promuovere l’adozione di soluzioni di compromesso che coinvolgono attivamente i soggetti interessati.
Diventa senza dubbio più gravoso il ruolo e la funzione della magistratura, chiamata in prima linea ad attuare materialmente una riforma che non è fine a se stessa, ma che anzi è carica di auspicabili risvolti positivi sull’intero sistema processuale italiano, vessato da un lassismo divenuto ormai patologico.
La riforma intende per altro verso agevolare i ministri della giustizia, prevedendo la possibilità  di motivare le sentenze in forma abbreviata ed addirittura per relationem ad uno o più atti di causa ovvero a precedenti giurisprudenziali conformi.

Gli effetti della riforma sulle operazioni sul capitale sociale. Avendo interessato l’intero capo V del titolo V del codice civile, certo la riforma non ha trascurato molti degli argomenti trattati nei capitoli precedenti, a cominciare da alcune degli aspetti salienti relativi al capitale sociale ed alla sua formazione. Per esempio nelle s.p.a. sale la soglia prevista per il capitale sociale minimo da centomila a centoventimila euro (art.2327 c.c.), mentre resta fermo a diecimila euro il limite previsto per le s.r.l. (art. 2463 c.c.); cambia per entrambe la disciplina dei c.d. tre decimi legali, sostituiti da un più sterile 25% (artt.2464 e 2329).
Quanto ai conferimenti va detto che le novità  di rilievo hanno interessato la natura dei beni conferibili nelle s.r.l. e le modalità  di valutazione degli stessi. Infatti è prevista, per la prima volta, la possibilità  oltre a denaro e crediti, anche qualsiasi bene oggetto di valutazione economica (quindi anche prestazioni personali di servizi o di lavoro), mentre per quanto attiene alla relazione di stima dei conferimenti in natura, questa passa sotto la competenza di un revisore contabile ovvero di una società  di revisione (art.2465 c.c.). La partecipazione,. Che non è più costituita da titoli, di solito sarà  proporzionale al conferimento, potendo eccezionalmente essere anche diversa rispetto al valore di conferimenti.
Il testo della riforma (artt.2329 – 2462 c.c.), inoltre, prevede che contestualmente alla sottoscrizione dell’atto costitutivo, i soci devono versare almeno il 25% dei conferimenti in denaro presso un istituto di credito, ovvero l’importo totale se la società  è costituita per atto unilaterale, sostituibili da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria nei casi di conferimento di opere e servizi. Anche la s.p.a. può costituirsi per atto unilaterale (art. 2328 c.c.).
Quanto alle modifiche di capitale sociale, volontarie o obbligatorie, cambia il sistema anzitutto in termini di separazione delle s.r.l. dalla disciplina generale prevista per le s.p.a.. Per le prime, l’atto costitutivo, anche attraverso specifiche modificazioni della stesura originaria, può attribuire agli amministratori la facoltà  di aumentare il capitale sociale determinandone i limiti e le modalità  di esercizio, senza prefissare alcun termine di scadenza. L’operazione può essere attuata anche mediante l’offerta delle quote di nuova emissione a terzi escludendo, quindi il diritto di opzione a favore dei vecchi soci, solo quando risultano interamente eseguiti i conferimenti iniziali (art. 2481 c.c.). In tal caso ai soci che non hanno consentito alla decisione è riconosciuto il diritto di recedere con conseguente diritto al rimborso della quota ai sensi dell’art. 2473, III comma c.c. Il capitale può essere inoltre aumentato anche mediante imputazione delle riserve ed altri fondi disponibili iscritti in bilancio. Nel qual caso l’art. 2481-ter del codice civile dispone che la quota di partecipazione di ciascun socio rimanga invariata.
Nelle s.p.a. lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà  di aumentare in una o più occasioni il capitale, fino al raggiungimento della soglia prestabilita e comunque entro uno spatium temporis non superiore a cinque anni dalla iscrizione della società  nel registro delle imprese. Quando l’interesse della società  lo esige, la delibera di aumento, se approvata da più della metà  del capitale sociale, può escludere o limitare il diritto di opzione dei soci.
Quanto alle operazioni di riduzione, invece, va detto che nella s.r.l. l’operazione trova ora un’autonoma collocazione rispetto al passato, anche se, tuttavia, la disciplina non sembra essere molto diversa rispetto a quella delle s.p.a.. Le principali novità  riguardano la riduzione volontaria, un tempo consentita solo in presenza di un capitale sociale divenuto esuberante rispetto allo scopo sociale, oggi invece ritenuto possibile per “qualsiasi motivo” purchè adeguatamente motivato dall’organo amministrativo.
Nei casi di riduzione per perdite, e cioè quando il capitale risulta diminuito di oltre un terzo, gli amministratori nella s.r.l., il cda, il consiglio di gestione o in loro assenza il consiglio di sorveglianza, nella s.p.a., devono convocare –senza indugio- l’assemblea per gli opportuni provvedimenti. Alla stessa dovrà  essere sottoposta la consueta relazione sulla situazione patrimoniale redatta dall’organo amministrativo in carica e corredata dalle osservazioni dell’organo di controllo.
In assemblea, il c.d.a. della s.r.l. deve dar conto dei fatti di rilievo avvenuti tra la data di riferimento della relazione ed il giorno stesso in cui si svolge l’assise dell’organo deliberante.
Quanto ai diritti dei soci, nella s.r.l. è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci, né tanto meno è possibile limitare od escludere il diritto di opzione (art. 2482-quater c.c.). Ne deriva che tutti i soci dovranno contribuire, in relazione alla quota posseduta al momento in cui si manifesta la necessità  di ricapitalizzazione, al ripianamento della perdita, pena la liquidazione della società .
Di conseguenza, in occasione dell’aumento che segue il ripianamento delle perdite non è quindi possibile escludere il diritto di opzione spettante ai soci. La ragione di tale regola (che non vale nelle società  per azioni) è esplicitata nella relazione governativa di accompagnamento al decreto laddove si legge: “Al fine di impedire prassi non commendevoli che la pratica ha a volte elaborato per ridurre sostanzialmente o addirittura eliminare la partecipazione della minoranza, l’esclusione del diritto di opzione non sia comunque consentita nell’ipotesi di aumento del capitale resosi necessario a seguito di una diminuzione per perdite”.
Lo stesso non può dirsi nell’ambito delle s.p.a., nelle quali il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la delibera di aumento del capitale, purchè questa sia stata approvata con delibera di tanti soci che rappresentino almeno la metà  del capitale sociale

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GIURISPRUDENZA DI MERITO

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Tribunale di Perugia, decr. 20 marzo 1948, in Foro italiano, 1948, I, 94;
Tribunale di Torino 15 maggio 1949 e Corte d’Appello di Torino 6 giugno 1949, in Rivista di Diritto commerciale, 1950, II, p.196;
Corte d’Appello di Torino 6 giugno 1949 e Tribunale di Torino 15 maggio 1949, in Rivista di Diritto commerciale, 1950, II, p.196;
corte d’Appello di Milano, 9 agosto 1949, in Foro padano, 1949, II, c.78;
Corte d’Appello di Brescia, 25 maggio 1950, in Rivista di diritto commerciale, II, 1951, p.262;
Corte d’Appello di Firenze 24 settembre 1951, in Foro italiano, 1952, I, 540;
Corte d’Appello di Firenze, decreto 3 marzo 1952, in Diritto Fallimentare, 1952, II, p.491;
Tribunale di Milano, 25 gennaio 1954, in Foro italiano, 1955, I, p.148;
Corte d’Appello di Roma decreto 26 gennaio 1954, in Diritto fallimentare, 1954, II, p.28;
Tribunale di Roma, 5 febbraio 1955 in Diritto fallimentare, 1955, II, p.151;
Corte d’Appello di Firenze, 5 luglio 1957, in Banca, borsa e titoli di credito, 1957, II, p.418;
Corte d’Appello di Milano, 7 agosto 1959, in Foro Italiano, 1960, I, 1796;
Tribunale Alba 3 novembre 1959, in Diritto fallimentare, 1959, II, p.195;
Corte d’Appello di Milano, 22 aprile 1960, in Rivista di diritto commerciale, 1961, II, p.148;
Corte d’Appello di Bologna 23 giugno 1960, in Giurisprudenza italiana, 1960, I, p.353;
Tribunale di Roma, decreto 8 febbraio 1961, in Rivista del notariato, 1961, p.382;
Tribunale di Roma 5 giugno 1961, in Foro padano, 1963, I, 1024;
Tribunale di.Bolzano, 17 gennaio 1962, in Diritto fallimentare, 1962, II, p.478;
Tribunale di Roma, 23 marzo 1962, in Giurisprudenza italiana, 1962, I, p.438;
Corte d’Appello di Roma, 18 luglio 1962, in Foro padano, 1962, I, p.877;
Tribunale di Firenze 29 agosto 1962, in Giurisprudenza toscana, 1962, p.659;
Corte d’Appello Brescia decr. 18 marzo 1963, contrario Tribunale di Bergamo, decreto 29 dicembre 1962, entrambe in Corti Brescia, Venezia e Trieste, 1963;
Corte d’Appello di Firenze, 14 gennaio 1964, in Banca, borsa e titoli di credito, 1964, II, p.581;
Tribunale di Roma 12 ottobre 1964, in Rivista di diritto commerciale, 1966, II, 144;
Corte d’Appello di Milano 8 gennaio 1965, in Foro padano, 1965, I, c.865;
Tribunale di Milano, 13 luglio 1965, in Risparmio, 1965, p.1627;
Tribunale di Milano in Orientamenti in tema di atti societari, per il 1983, in PROPERSI – CONFALONIERI, Orientamenti dei tribunali in materia di diritto societario, PIROLA, 1987, p.24;
Tribunale di Genova, Principi di giurisprudenza onoraria, in Le società , 1987, p.478;
“Decisioni di massima” tratte dalla Giurisprudenza del Trib. Milano in sede di omologazione ed iscrizione di atti societari, in Rivista delle società , 1972, p.51 17 febbraio 1992; Tribunale di Teramo, 7 giugno 1966, in Diritto fallimentare, 1968, II, p.431;
Corte d’Appello di Cagliari, decreto 2 settembre 1966, in Banca borsa e titoli di credito, 1967, II, p.106;
Tribunale di Salerno, 18 ottobre 1966, in Foro italiano, 1967, I, p.398;
Tribunale di Busto Arsizio 24 gennaio 1968 in Rivista di diritto. commerciale, 1969, Il,198;
Corte d’Appello di Milano 4 luglio 1968 in Rivista di diritto commerciale,1970;
Corte d’Appello di Milano 27 giugno 1969, in Foro italiano, 1969, I, c.2356;
Corte d’Appello de L’Aquila, 16 dicembre 1969, in Giurisprudenza italiana, 1970, I, p.786;
Tribunale di Milano, 13 aprile 1970, in Rivista del notariato, 1970, p.442; Corte d’Appello di Milano, 19 settembre 1970 in Giurisprudenza commerciale, 1970, p.871;
Tribunale di Rovereto, 5 giugno 1970, in Rivista del notariato, 1970, p.797;
Corte d’Appello di Firenze, 18 dicembre 1970, in Rivista del notariato, 1971, p.665;
Corte d’Appello di Bologna, 15 gennaio 1971, in Giurisprudenza commerciale, 1974, II, p. 275 e ss.;
Tribunale di Bergamo, decreto 22 gennaio 1971, in Foro padano, 1971, I, c.393;
Corte d’Appello di Brescia, decreto 18 marzo 1971, in Giurisprudenza italiana, 1972, I, 2, c.227 e in Rivista di diritto commerciale, 1972, II, p.50, con commento di FERRI;
Tribunale di Milano, 14 giugno 1971, in Casi e materiali di diritto commerciale, società  per azioni, GIUFFRÈ, 1974;
Corte d’Appello di Bologna, 3 settembre 1971, in Vita notarile, 1973, p.458;
Tribunale di Milano 13 marzo 1972, in Foro padano, 1972, I, c.167; Tribunale di Milano 3 febbraio 1977, in Rivista del notariato, 1977, I, p.98;
Corte d’Appello di Milano 29 settembre 1972, Corte d’Appello di Brescia 18 marzo 1971, Tribunale di Udine 21 dicembre 1985 in I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, diretta da GALGANO, CEDAM, 1988;
Tribunale di Milano, 14 marzo 1973, in Casi e materiali di diritto commerciale, p.1376;
Tribunale di Milano, 30 giugno 1973, in Rivista dei dottori commercialisti, 1973, p.911;
Corte d’Appello di Milano, 13 febbraio 1974, in Giurisprudenza commerciale, 1974, II, p.673;
Tribunale di Verona 7 giugno 1975, in Vita notarile, 1975, p.432;
Tribunale di Verona, 7 giugno 1975 Corte d’ Appello di Venezia 3 ottobre 1975 entrambe in Vita notarile, 1975;
Corte d’Appello di Venezia 3 ottobre 1975, in Vita Notarile, 1975. p.244;
Tribunale di Milano, 2 aprile 1976 in Rivista di diritto commerciale, 1977, II, p.337;
Tribunale di Milano, 2 aprile 1976, in Rivista del diritto commerciale, 1977, I, p.337;
Tribunale di Milano, 1 luglio 1976, in Giurisprudenza commerciale, 1977, II, p.880;
Tribunale di Milano, 3 febbraio 1977, in Giurisprudenza commerciale, 1977, II, p.84;
Tribunale di Treviso, 13 aprile 1977, in Rivista di diritto commerciale, 1977, II, p.385;
Tribunale di Milano 16 novembre 1977 e Corte d’Appello di Milano 15 febbraio 1978, in Giurisprudenza commerciale, 1978, II, 731 e ss.; Tribunale di Milano, 27 settembre 1982, in Le società , 1983, 639; Tribunale di Udine, 15 dicembre 1982, in Le società , 1983, 641;
Tribunale di Torino, 8 dicembre 1977, in Foro padano, 1977, I, p.294; “Decisioni di massima” tratte dalla Giurisprudenza del Trib.Milano in sede di omologazione ed iscrizione di atti societari, in Rivista delle società , 1976, p.337.
Tribunale di Roma 15 gennaio 1979, in Giurisprudenza commerciale, II, p.425;
Corte d’Appello di Firenze 23 marzo 1979, in Rivista del notariato, 1982, II, p.182;
Tribunale di Roma 4 maggio 1979, in Vita notarile, 1979, p.683; Tribunale di Cosenza 22 dicembre 1982, in Le società , 1983, 1037; Tribunale di Roma, 3 novembre 1986, in Le società  1987, 631;
Corte d’Appello di Bologna, 9 novembre 1979, inedita;
Corte d’Appello di Milano, 28 marzo 1980, in Giurisprudenza italiana, 1982, I, p.219;
Tribunale di Bari 5 marzo 1979 e Appello di Bari 9 maggio 1980 in Giurisprudenza commerciale, 1981, II, pp.316 e ss.;
Tribunale di Torino 6 ottobre 1980, in Giurisprudenza commerciale, 1981, II, p.635;
Tribunale di Foggia, 29 ottobre 1980, in Giurisprudenza commerciale, 1982, II, p.517;
Tribunale di Ascoli Piceno, 4 febbraio 1981, in Diritto fallimentare e delle società  commerciali, 1982, II, p.860;
Tribunale di Ascoli Piceno, 4 febbraio 1981, in Diritto fallimentare e delle società  commerciali, 1982, II, p.860;
Corte d’Appello di Bari 7 febbraio 1981, in Giurisprudenza commerciale, 1982, II, p.472;
Corte d’Appello di Milano 13 febbraio 1981, in Giurisprudenza commerciale, 1982, II, p.260 e App. Trieste 21 novembre 1981, stessa rivista, II, p.891;
Tribunale di Ascoli Piceno, 16 marzo 1981, in Diritto fallimentare, 1981, II, p.762;
Tribunale di Udine 10 aprile 1981, in Giurisprudenza commerciale, 1982, II, p.884;
Tribunale di Torino, 19 giugno 1981, in Giurisprudenza commerciale, 1982, II, p.349;
Tribunale di Napoli, 25 giugno 1981, in Rivista del notariato, 1981, p.298;
Tribunale di Trieste, 28 luglio 1981, Giurisprudenza commerciale, 1982, II, p.517;
Corte d’Appello di Trieste, 13 ottobre 1981, in Rivista del notariato, 1982, p.823;
Corte d’Appello di Trieste, 3 novembre 1981, in Giurisprudenza commerciale, 1982, II, p.622;
Tribunale di Udine, 25 novembre 1981, in Giurisprudenza commerciale, 1982, II, 884;
Tribunale di Lecce. 18 marzo1982. in Le società , 1982, p.674;
Tribunale di Roma, 5 maggio 1982, in Foro italiano, 1982, I, 2041; Tribunale di Napoli, 28 novembre 1986, in Vita notarile, 1987, p.815; Corte d’Appello di Napoli, 5 giugno 1987, in Vita notarile, 1987, p.816;
Corte d’Appello di Milano, 3 giugno 1982, in Vita notarile, 1983, p. 254;
Corte d’Appello di Roma 12 giugno 1982, in Rivista delle società , 1982, II, p.154;
Tribunale di Udine, 12 giugno 1982, in Foro italiano, 1982, I, 2619;
Corte di Appello di Milano, 21 luglio 1982, in Giurisprudenza commercia/e, 1983, II, pp. 584 ss.;
Tribunale di Udine 25 novembre 1982, in Giurisprudenza commerciale, 1982, II, p.884;
Tribunale di Milano, 13 gennaio 1983, in Rivista del notariato, 1983, p.156;
Tribunale di Udine, 14 gennaio 1983, in Diritto fallimentare, 1983, II, p.1040;
Tribunale di Roma 12 luglio 1983, in Giurisprudenza commerciale, 1984, II, p.636;
Tribunale di Milano, decreti 20 giugno 1983 e 18 luglio 1983 in Rivista delle società , 1983 nn. 4-5;
Tribunale di Milano, decr. 11 ottobre 1983, in Le società , 1984, p. 556; Tribunale di Napoli, Orientamenti in tema di atti societari per il 1985, in A.PROPERSI – M.CONFALONIERI 1987, p. 26;
Tribunale di Udine, decreto 22 novembre 1983, in Giurisprudenza commerciale, 1984, II, p.38;
Tribunale di Cagliari, 25 novembre 1983, in Giurisprudenza commerciale, 1984, II, p.767;
Corte d’Appello de L’Aquila 14 dicembre 1983, in Giurisprudenza italiana, 1985, I-2, p.296;
Tribunale di Genova 15 dicembre 1983, Le società , 1984, 1019;
Tribunale di Napoli, 30 dicembre 1983, in Le società , 1984, 564; Tribunale di Milano 10 gennaio 1983, in Le società , 1983, 1038;
Tribunale di Milano, 4 gennaio 1984, in Foro Italiano, 1984, p.56;
Tribunale di Vicenza, 20 gennaio 1984, in Giurisprudenza commerciale, 1985, II, p.556;
Tribunale di Milano 10 febbraio 1984 in Giurisprudenza commerciale, 1984, II, p.178;
Corte d’Appello di Napoli, 11 aprile 1984, in Le società , 1984, 1231; Tribunale di Milano, 23 dicembre 1970 in Foro italiano, 1971, I, p.628; Tribunale di Salerno, 28 dicembre 1973, in Giurisprudenza commerciale, 1974, II, 682;
Tribunale di Milano, decreto 11 giugno 1984, in Giurisprudenza commerciale, 1985, p.659;
Tribunale di Udine, 15 giugno 1984, in Diritto fallimentare, 1985, II, p.220;
Tribunale di Milano, 26 giugno 1984, in Rivista del notariato, 1985, p.706;
Tribunale di Treviso, 30 giugno 1984, in Le società , 81/1985, p.890;
Corte d’Appello di Milano, 2 luglio 1984, in Vita notarile, 1985, p.745.
Tribunale di Milano 3 novembre 1984, Le società , 1985, 62;
Corte d’Appello di Milano, decreto 13 dicembre 1984, in Rivista del notariato, 1985 p.707;
Tribunale di Napoli, 6 febbraio 1985, in Le società , 1986, 407; Tribunale di Udine 20 dicembre 1983, in Le società , 1984, 898;
Corte d’Appello di Trieste, 16 febbraio 1985, in Le società , 1985, 971 che riforma l’orientamento del Tribunale di Trieste, 22 dicembre 1984, ivi riportata;
Tribunale di Verona, 4 aprile 1985, in Foro italiano, Repertorio, voce Società , n. 500 e sub atr. 2447 n.7;
Corte d’Appello di Milano, 10 maggio 1985, in Foro italiano, Repertorio, voce Società , n. 539;
Tribunale di Verona, 27 settembre 1985, in Vita notarile,1986, p.361;
Corte d’Appello di Catania 9 ottobre 1985, in Foro italiano, 1986, I, 2652;
Tribunale di Napoli, 28 novembre 1985, in Le società , 1986, p. 404;
Corte d’Appello di Venezia, 18 dicembre 1985, in Giurisprudenza di merito, 1987, I, p.339;
Tribunale di Genova, 12 febbraio 1986, in Le società , 1986, 638;
Tribunale di Verona, 22 aprile 1986, in Le società , 1986, 1018;
Corte d’Appello di Milano 25 marzo 1986 e 5 maggio 1986 entrambe inedite, ma citate da CARBONETTI, in L’acquisto di azioni proprie, GIUFFRE’, 1988, p.158;
Tribunale di Genova 8 maggio 1986, in Le società , 1986, 761;
Tribunale di Roma, 16 maggio 1986, in Le società , p.1317;
Tribunale di Napoli 20 maggio 1986, in Le società , 1986, 1011;
Corte d’Appello di Genova 5 luglio 1986, in Le società , 1986, 678;
Tribunale di Udine 23 aprile 1986 e 21 luglio1986, in Rivista del notariato, 1988;
Tribunale di Lecce, 18 ottobre 1986, in Le società , n. 1/1987, p.57; Tribunale di Verona, 27 settembre 1985, in Le società , n. 3/1986, p.301;
Tribunale di Genova, 22 febbraio 1987, in Rivista del notariato, 1997, p. 880;
Tribunale di Genova, decr. 10 marzo 1987, in Le società , 1987, p. 641;
Tribunale di Como 12 marzo 1987, in Vita notarile, 1987, p.159;
Tribunale di Prato, 9 maggio 1987, in Giurisprudenza commerciale, 1989, II, 169;
Tribunale di Milano, 12 giugno 1987, in Nuova giurisprudenza civile e commerciale, 1988, I, p.250;
Corte d’Appello di Bologna, 19 giugno 1987, in Le società , n.10/1987 p.1089;
Corte d’Appello di Milano, 21 settembre 1987, in Le società , 1988, p.179;
Corte d’Appello di Milano, 21 settembre 1987, in Vita notarile, 1987, p.890;
Tribunale di Verona, 28 gennaio 1988, in Le società , 1988, p.638;
Corte d’Appello di Napoli, 29 gennaio 1988, in Rivista del notariato, 1988, p.79;
Corte d’Appello di.Milano 21 marzo 1988, in Le società , p.479;
Corte d’Appello di Bari 27 maggio 1988,
Tribunale di Ascoli Piceno, 14 giugno 1988, in Le società , 1988, 1182;
Tribunale di Torino, 5 agosto 1988, in Le società , 1988, p.1289 e Tribunale di Cassino, 18 gennaio 1991, in Foro italiano, 1991, I, p.1000;
Tribunale di Torino, 5 agosto 1988, in Le società , 1988, p.799; Tribunale di Cassino 24 febbraio 1990, in Vita notarile, 1990, c.89;
Tribunale di Genova, 2 settembre 1988, in Le società , 1988, 1295; Tribunale di Genova, 18 marzo 1991, in Le società , 1991, 1384 ss.; Tribunale di Napoli, 7 febbraio 1991, in Le società , 1991, 1231;
Tribunale di Roma, 30 settembre 1988, in Le società , 1989, 71;
Tribunale di Verona 17 novembre 1988, in Le società , 1989, 185;
Tribunale di Cassino, 18 novembre 1988, in Vita notarile, 1989, p.556; Tribunale di Napoli, 3 maggio 1995, in Rivista del notariato, 1995, 1328;
Tribunale di Verona, 22 novembre 1988, in Rivista del notariato, 1990, p.1106;
Tribunale di Milano 15 dicembre 1988 in Giurisprudenza italiana, 1989, II c.353;
Corte d’Appello di Milano, 15 gennaio 1989, in Le società , 1989, 300; Tribunale di Cassino, 21 aprile 1989, in Le società , 1989, 1301; Tribunale di Udine, 8 gennaio 1990, in Diritto fallimentare, 1990, II, 815; Tribunale di Palermo, 16 dicembre 1989 e Corte d’Appello di Palermo 15 marzo 1990, in Rivista di diritto commerciale, 1991, II, p.335;
Tribunale di Catania, 19 gennaio 1989 in Rivista del notariato, 1989, p.131;
Tribunale di Roma, 19 gennaio 1989, in Le società , 1989, p.582;
Corte d’Appello di Brescia, 20 marzo 1989, in Le società , 1989, p.601;
Tribunale di Cassino, 21 aprile 1989, in Rivista del notariato, 1990, II, p.508; Tribunale di Roma, 30 settembre 1989, in Le società ,1989, p.73;
Tribunale di Cassino, 21aprile 1989, in Rivista del notariato, 1990, II, 508;
Tribunale di Roma, 24 maggio 1989, in Rivista del notariato, 1990, p.216;
Tribunale di Napoli, 5 ottobre 1989, in Gazzetta notarile, 1989, p. 1771; Tribunale di Pavia, 9 novembre 1990, in Giurisprudenza commerciale, II, p.581,
Tribunale di Napoli, 5 ottobre 1989, in Gazzetta notarile, 1989, p. 1771;
Tribunale di Verona, 12 ottobre 1989, in Vita notarile, 1989, p.1016; Tribunale di Ascoli Piceno, 14 giugno 1988, in Giurisprudenza commerciale, 1988, p.677;
Corte d’Appello di Roma 13 novembre 1989, in Vita notarile, 1990, p.210 che riformava Tribunale di Roma, 28 settembre 1989, in Rivista di diritto commerciale, 1990, II, p.179;
Tribunale di Palermo, 16 dicembre 1989 ed Appello di Palermo 15 marzo 1990, entrambe in Rivista di diritto commerciale, 1991, II, pp.335 e ss.; Tribunale di Roma 7 febbraio 1990 in Le società , 1990, p.955;
Tribunale di Udine 8 gennaio 1990, in Diritto fallimentare, 1990, II, p.815;
Tribunale di Verona, 28 gennaio 1990, in Le società , 1990, p.682;
Tribunale di Udine, decr. 3 febbraio 1990, in Foro italiano, I, 3278;
Tribunale di Roma, 7 febbraio 1990, in Le società , 1990, 955;
Tribunale di Roma, 7 febbraio 1990, in Giurisprudenza commerciale, 1990, p.198;
Tribunale di Cassino, 24 febbraio 1990, in Le società , 1990, p.957;
Corte d’Appello di Brescia, 30 marzo 1990, in Diritto fallimentare, 1990, II, 1083;
Tribunale di Monza, 10 aprile 1990, in Giurisprudenza commerciale, 1990, II, p.179;
Corte d’Appello di Firenze 21 maggio 1990, in Diritto fallimentare, 1990, II, 1429;
Tribunale di Bologna, 10 agosto1990, in Le società , 1990, 1653;
Tribunale di Genova, 29 settembre 1990, in Le società , 1990, 1667;
Tribunale di Catania, 25 ottobre 1990, in Giurisprudenza commerciale, 1990, p.770;
Tribunale di Napoli, 21 dicembre 1990, in Giustizia civile, 1991, p.56;
Tribunale di Potenza, 11 gennaio 1991 in Rivista del notariato, 1991, p.78;
Tribunale di Potenza, 11 gennaio 1991, in Rivista del notariato, 1991, p.77;
Tribunale di Udine 25 gennaio 1991 e Tribunale di Cassino 4 ottobre 1991, in Le società , 1992, p.512;
Corte d’Appello di Catania, 30 gennaio 1991, in Rivista del notariato, 1991, p.79;
Tribunale di Cassino 4 febbraio 1991, in Giurisprudenza italiana, 1992, I, p.408;
Corte d’Appello di Milano, 9 maggio 1991, in Le società , 1991, 1227;
Tribunale di Cassino 13 maggio 1991, in Rivista del notariato, 1991; p.143;
Corte d’Appello di Milano, 14 giugno 1991, in Giurisprudenza commerciale, 1991, I, p.926;
Tribunale di Cassino, 3 luglio 1991, in Rivista del notariato, 1991, 765;
Tribunale di Udine 25 settembre 1991, in Le società , 1992, p.512;
Tribunale di Milano, 26 settembre 1991, in Giurisprudenza commerciale, 1992, II, p.492;
Tribunale di Como, 5 febbraio 1992, in Giustizia civile, 1992, p.322;
Tribunale di Milano, 28 marzo 1992, in Foro italiano, 1992, 234;
Tribunale di Piacenza, 25 maggio 1992, in Le società , 1992, c.1115;
Tribunale di Genova, 13 luglio 1992, in Le società , 1993, 501;
Tribunale di Catania 15 luglio 1992, in Giurisprudenza commerciale, 1992, p.366;
Tribunale di Napoli, 13 agosto 1992, in Rivista del notariato, I 1992, p. 1292;
Tribunale di Ascoli Piceno, 30 ottobre 1992, in Rivista del notariato, 1993, p.694;
Tribunale di Catania, 5 dicembre 1992, in Le società , 1993, p.368;
Tribunale di Udine, 1 febbraio 1993, in Rivista del notariato, 1993, p.947;
Tribunale di Milano, 22 febbraio 1993, in Banca, borsa e titoli di credito, 1995, II, p.752;
Corte d’Appello di Milano, 4 maggio 1993, in Rivista del notariato, 1993, p. 489;
Tribunale di Cassino, 16 luglio 1993, in Le società , 1993, p.374; Tribunale di Napoli, 21 febbraio 1991 e Tribunale di Torino, 18 maggio 1991, in Le società , 1991, p.1402.
Tribunale di Verona, 22 luglio 1993, il Le società , 1994, p. 350;
Tribunale di Napoli, 14 ottobre 1993 in Le società , 1994, p.470;
Tribunale di Cosenza, 8 febbraio 1994, in Rivista del notariato, 1994, c.1413;
Tribunale di Milano, 16 marzo 1994, in Giurisprudenza commerciale, 1994, p.478;
Tribunale di Milano, 16 marzo 1994, in Giurisprudenza commerciale,1994, p.478;
Tribunale di Piacenza, 17 luglio 1995, in Le società , 1996, p.191;
Tribunale di Milano, 27 marzo 1996, in Rivista del notariato, 1996, 985;
Corte d’Appello di Napoli, 25 giugno 1996, in Rivista del notariato,1996, II, p.1518;
Corte d’Appello di Milano, 29 agosto 1996, in Rivista del notariato, 1996, 985;
Tribunale di Udine, 31 gennaio, 1997, in Rivista di diritto commerciale, 1997, p.789;
Tribunale di Napoli, 3 febbraio 1997, in Giustizia civile, 1997, p.98;
Corte d’Appello di Napoli, 25 febbraio 1997, in Giustizia civile, 1997, p. 98;
Tribunale di Monza, 26 febbraio 1997, in Le società , 1997, p.566;
Tribunale di Cassino, 6 maggio 1997, in Giustizia civile, 1997, c567;
Tribunale di Napoli, 14 maggio 1997, in Giustizia civile, 1997, p.333;
Tribunale di Verona, 23 ottobre 1997, in Rivista dei dottori commercialisti, 1997, p.912;
Tribunale di Napoli, I ottobre 1998, in Vita notarile, 1998, c.8917; Tribunale di Napoli 26 maggio 1996, in Vita notarile, 1996, c.1364;
Tribunale di Roma 11 dicembre 2000 e Tribunale di Udine 21 ottobre 1998 n. 3628 in Giurisprudenza 1979 – 2000/III, GIUFFRÈ;
Tribunale di Milano, 18 gennaio 1986 e Trib. Napoli, 16 maggio 1986, in Giurisprudenza di merito, vol. I, 1987, parte IV;
Tribunale di Udine in due decreti rispettivamente del 10 aprile e del 25 novembre 1981, entrambe in Giurisprudenza commerciale, 1982, II, p.884.

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