Di Antonio Pezzuto, già Dirigente della Banca d’Italia
- Dalla UCITS I alla UCITS IV
Le prime regole comunitarie in materia di gestione collettiva del risparmio sono datate. Risale infatti al 1985 l’adozione della Direttiva n. 611 (c.d. Direttiva UCITS I, Undertakings for Collective Investments in Trasferable Securities), concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), che è stata integrata e modificata dalla Direttiva 220/88/CEE per quanto riguarda la politica di investimento degli OICVM.
La Direttiva 85/611 ha subito nel corso degli anni profondi cambiamenti, per adeguarla alla progressiva evoluzione dei mercati finanziari. L’opera di revisione abbraccia un lungo arco di tempo: ha inizio nel 2001 con l’emanazione delle Direttive 2001/107/CE (c.d. Direttiva “Gestore”) e 2001/108/CE (c.d. Direttiva “Prospetto”)[1], prosegue nel 2009 con l’adozione della Direttiva 2009/65/UE (c.d. Direttiva “UCITS IV”)[2], che abroga la Direttiva 85/611, con effetto dal 1° luglio 2011, termina nel luglio del 2014 con l’approvazione della Direttiva 2014/91/UE (c.d. Direttiva “UCITS V”).
La Direttiva n. 611 muove dalla considerazione che in ambito comunitario vi sono notevoli divergenze tra le legislazioni nazionali degli Stati membri, soprattutto per quanto concerne gli obblighi e i controlli ai quali sono assoggettati gli OICVM; divergenze che alterano le condizioni di concorrenza tra gli operatori del settore e non garantiscono una tutela efficace e uniforme degli investitori. Di qui la necessità di realizzare un coordinamento delle diverse legislazioni nazionali al fine di facilitare la commercializzazione delle quote degli OICVM, di tipo diverso da quello “chiuso”, sull’intero territorio comunitario[3].
La Direttiva UCITS I si applica agli organismi che investono in valori mobiliari i capitali raccolti presso il pubblico, il cui funzionamento è soggetto al principio della ripartizione dei rischi e le cui quote sono riacquistate o rimborsate, direttamente o indirettamente, a carico del patrimonio dei suddetti organismi. L’atto comunitario disciplina l’autorizzazione per l’esercizio dell’attività , gli obblighi relativi alla struttura dei fondi comuni d’investimento e delle società di investimento e i loro depositari, la politica d’investimento, gli obblighi relativi all’informazione dei partecipanti, la pubblicazione del prospetto e delle relazioni periodiche, la commercializzazione delle quote negli Stati membri diversi da quelli d’insediamento, l’attività delle autorità di vigilanza del settore.
La UCITS I è stata recepita nell’ordinamento italiano con tre distinti decreti legislativi, tutti emanati il 25 gennaio 1992. Il primo, quello più importante, è il decreto n. 83 che ha modificato la legge istitutiva dei fondi comuni di investimento (77/83); il secondo è il decreto n. 84, che ha introdotto nel diritto nazionale le società d’investimento a capitale variabile (SICAV), il cui oggetto sociale esclusivo è la gestione collettiva del risparmio raccolto tra il pubblico mediante emissione di azioni proprie; il terzo è il decreto n. 86, che ha regolamentato i fondi comuni di investimento immobiliare di tipo chiuso.
L’emergere di criticità nell’impianto normativo riconducibili essenzialmente alla scarsa attenzione alla disciplina delle società di gestione e dei soggetti depositari nonché alla nascita di nuovi tipi di organismi, che non rientravano nel campo di applicazione della prima direttiva e quindi non godevano dei vantaggi da essa offerti, ha spinto la Commissione europea a presentare una proposta di revisione della UCITS I che si è concretizzata nell’approvazione delle Direttive 2001/107/CE e 2001/108/CE (c.d. UCITS III).
L’obiettivo della Direttiva n. 107 è duplice: allineare la disciplina regolamentare delle società di gestione a quella già vigente per gli altri operatori del mercato finanziario (enti creditizi, imprese di investimento e imprese di assicurazione) e; rimuovere le restrizioni che impediscono a tali società di svolgere altre attività , come quelle di gestione del portafoglio individuale e di prestazione di servizi accessori. In particolare, le nuove regole stabiliscono:
- il principio del mutuo riconoscimento dell’autorizzazione concessa alle società di gestione;
- che le società di gestione possono svolgere, esclusivamente, l’attività di gestione di fondi comuni di investimento e di società di investimento nonché le funzioni ricomprese in tale attività (gestione degli investimenti, amministrazione e commercializzazione);
- che gli Stati membri possono autorizzare le società di gestione a prestare anche il servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento, l’attività di consulenza in materia di investimenti e la custodia e amministrazione di quote di OICVM gestite dalla società di gestione;
- i criteri per l’autorizzazione della società di gestione nello Stato membro d’origine e le fattispecie in cui l’autorizzazione può essere revocata;
- che i requisiti per l’autorizzazione iniziale devono continuare a sussistere anche dopo che la società di gestione ha iniziato a operare;
- le società di gestione devono dotarsi di una struttura organizzativa e di meccanismi di controllo interno adeguati e in grado di prevenire conflitti di interesse;
- il principio secondo il quale la società di gestione, una volta autorizzata, può esercitare l’attività in tutto il territorio comunitario, stabilendo succursali o in regime di libera prestazione di servizi, senza la necessità di munirsi di una nuova autorizzazione;
- che le società di gestione, per ognuno dei fondi comuni che gestisce, devono pubblicare anche un “prospetto semplificato” contenente, in modo chiaro, sintetico e facilmente comprensibile, le informazioni necessarie per consentire all’investitore di assumere una decisione consapevole; tale prospetto deve essere rilasciato gratuitamente al sottoscrittore prima della conclusione del contratto.
Obiettivo principale della Direttiva n. 108 è quello di consentire agli OICVM di investire anche in strumenti finanziari, diversi dai valori mobiliari, purché liquidi (strumenti del mercato monetario, depositi bancari, quote di altri OICVM di tipo aperto, strumenti derivati anche non standardizzati (c.d. over-the-counter). Più in dettaglio, viene modificata la definizione di “OICVM” e di “valori mobiliari” e introdotta la definizione di “strumenti del mercato monetario”, si ampliano le opportunità di investimento, includendovi le attività finanziarie liquide, diverse dai valori mobiliari quotati, nelle quali gli OICVM sono autorizzati a investire, si introducono nuovi limiti di concentrazione del rischio (relativi ai depositi, a livello di gruppo, ecc.), si consente agli OICVM di adottare politiche di investimento che prevedono la riproduzione di un indice azionario o obbligazionario riconosciuto dalle autorità competenti, purché siano soddisfatte determinate condizioni, si offre agli OICVM la possibilità di investire anche l’intero patrimonio in quote di altri OICVM di tipo aperto, a patto che siano rispettate regole minime di ripartizione del rischio e requisiti di trasparenza, si chiede, infine, agli OICVM di indicare nel prospetto informativo le categorie di attività nelle quali sono autorizzati a investire.
Con l’emanazione del Testo unico della finanza (TUF), attraverso il d.lgs. 58/1998, la disciplina della gestione collettiva del risparmio è completamente rivisitata, al fine di consentire agli intermediari nazionali di diversificare e arricchire la gamma dei prodotti offerti e, al tempo stesso, di conseguire assetti organizzativi più efficienti. Nello specifico, si prevede che i servizi di gestione sia individuale che collettiva del risparmio siano accentrati presso un nuovo intermediario, la società di gestione del risparmio (SGR). Viene introdotta così per la prima volta nell’ordinamento italiano la figura del “gestore unico”, così come auspicato dal legislatore comunitario.
Alle Direttive 2001/107 e 2001/108 è stata data attuazione con il d.lgs. 274/2003 il quale, oltre a recepire le previsioni comunitarie, ha apportato sostanziali modifiche e integrazioni al TUF. Il processo di trasposizione dei due provvedimenti comunitari è giunto a compimento solo nel 2005, in seguito all’emanazione della normativa secondaria da parte delle autorità di vigilanza del settore (Delibera Consob n. 14990 del 14.4.2005 con cui è stato aggiornato il Regolamento emittenti e Provvedimento della Banca d’Italia di pari data con il quale è stato emanato il Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio).
Nel luglio 2005 la Commissione europea pubblica il Libro Verde sul rafforzamento del quadro normativo relativo ai fondi di investimento nell’UE e avvia contestualmente un dibattito pubblico per valutare l’opportunità di ulteriori interventi legislativi per adeguarne il contenuto al mutato contesto di riferimento. La massiccia presenza sul mercato europeo di fondi di dimensioni subottimali[4] e l’esistenza di potenzialità ancora inespresse del settore, unitamente all’esito favorevole a una revisione integrale della normativa in materia, emerso dalla consultazione pubblica, inducono la Commissione a proporre una nuova Direttiva, in sostituzione di quella allora vigente.
Dopo un lungo e intenso dibattito, il 13 luglio 2009 viene approvata la Direttiva 2009/65/UE (c.d. UCITS IV) che, nell’abrogare la Direttiva 85/611, introduce una serie di misure per promuovere una maggiore integrazione del mercato europeo del risparmio gestito, attraverso regole che agevolano l’operatività transfrontaliera delle società di gestione. Completano il nuovo corpus normativo i seguenti provvedimenti attuativi di livello 2 della UCITS IV, adottati dalla Commissione il 1° luglio 2010:
- la Direttiva 2010/42/UE sulle fusioni di fondi, sulle strutture master-feeder e sulla procedura di notifica;
- la Direttiva 2010/43/UE sui requisiti organizzativi, sui conflitti di interesse, sulle regole di condotta, sulla gestione del rischio e sul contenuto dell’accordo tra il depositario e la società di gestione;
- il Regolamento 583/2010, recante modalità di esecuzione della UCITS IV per quanto riguarda le informazioni chiave per l’investitore e le condizioni per la presentazione di tali informazioni o del prospetto su un supporto durevole diverso dalla carta o tramite sito web;
- il Regolamento 584/2010, recante modalità di esecuzione della UCITS IV per quel che concerne la forma e il contenuto del modello standard della lettera di notifica e dell’attestato OICVM, l’utilizzo di mezzi elettronici per le comunicazioni tra le autorità ai fini della notifica, nonché le procedure per le verifiche sul posto e le indagini e lo scambio di informazioni tra le autorità competenti.
Con la Direttiva UCITS IV il legislatore europeo si prefigge uno più stretto coordinamento delle legislazioni nazionali che disciplinano gli OICR, finalizzato a migliorare le condizioni di concorrenza tra questi organismi a livello comunitario, ad agevolare l’abolizione delle restrizioni alla libera circolazione delle quote, garantendo “una tutela più efficace e più uniforme” degli investitori (Considerando n. 3). Di qui la necessità di prevedere regole minime comuni per quanto riguarda l’autorizzazione, la vigilanza, la struttura e l’attività degli OICR, nonché le informazioni che sono tenuti a pubblicare (Considerando n. 4).
Le novità principali introdotte dalla nuova Direttiva riguardano:
- l’istituzione del “passaporto dei gestori”, che consente ai fondi comuni autorizzati in uno Stato membro d’origine di essere gestiti da una società di gestione insediata in un altro Stato membro e da questo autorizzata, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla Direttiva;
- l’assoggettamento delle società di gestione alla vigilanza prudenziale del proprio Stato membro d’origine (home country control), anche nel caso in cui abbia costituito una succursale o operi in regime di libera prestazione di servizi in un altro Stato membro (host country);
- le fusioni transfrontaliere di OICR;
- la creazione di strutture master-feeder;
- l’introduzione di un nuovo documento informativo, in luogo del prospetto semplificato.
In materia di fusioni transfrontaliere di OICR armonizzati, la Direttiva UCITS IV prevede: i) tre diverse tipologie di fusione a scelta dei singoli Stati membri (fusione per incorporazione; fusione in senso stretto, attraverso la creazione di un nuovo fondo; fusione mediante trasferimento dell’attivo netto di un fondo a un altro fondo e liquidazione delle attività residue nel fondo trasferito); ii) l’autorizzazione alla fusione rilasciata dall’autorità di vigilanza del paese del fondo che cessa di esistere a seguito della fusione; iii) il coinvolgimento dei depositari dei fondi e delle società di revisione nella valutazione della legittimità dell’operazione e della congruità dei valori del concambio; iv) un’informativa dettagliata sul progetto di fusione ai detentori di quote degli OICR interessati[5].
Il documento fondamentale del processo di fusione è il progetto di fusione, che deve essere redatto congiuntamente tra gli OICR interessati. Esso contiene l’indicazione del tipo di fusione, il contesto e la motivazione del progetto di fusione, l’impatto previsto del progetto per i detentori di quote, i criteri adottati per la valutazione delle poste di bilancio, il metodo di calcolo del tasso di cambio, la prevista data di efficacia della fusione, le norme applicabili rispettivamente ai trasferimenti patrimoniali e allo scambio di quote e il regolamento o l’atto costitutivo del nuovo OICR o dell’organismo risultante dalla fusione.
La UCITS IV introduce per la prima volta a livello comunitario una disciplina delle strutture master feeder. Tali strutture si caratterizzano per la presenza di un fondo (feeder) che, in deroga alle disposizioni in materia di limiti di investimento[6], investe almeno l’85 per cento dei propri asset in un altro fondo (master). Il residuo 15 per cento del proprio patrimonio può essere investito in asset liquidi, in strumenti derivati per finalità di copertura e in beni mobili o immobili strumentali. Per assicurare l’efficienza della gestione e la tutela dei partecipanti, la normativa comunitaria prevede inoltre l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza dell’OICR feeder e scambi di informazioni tra i diversi soggetti che intervengono nelle attività di gestione e di controllo delle suddette strutture (gestori, depositari e revisori). Si prevede, infine, che l’OICR feeder abbia l’obbligo di seguire l’andamento del fondo master. L’OICR master non può però detenere le quote dell’OICR feeder, né essere a sua volta feeder di altro OICR.
A maggiore tutela degli investitori, si introduce un nuovo documento informativo, denominato KIID (Key Investor Information Document), in sostituzione del prospetto semplificato, che era risultato, secondo quanto indicato nel Libro Verde del 2005, di scarsa utilità informativa per gli investitori e notevolmente oneroso per il settore dei fondi. Esso contiene le informazioni chiave necessarie all’investitore (al dettaglio e istituzionale), per comprendere la natura e i rischi del prodotto di investimento proposto e il funzionamento di ogni fondo comune di investimento. In particolare, il KIID è costituito da cinque sezioni che riassumono la finalità e la strategia di investimento, il profilo rischio-rendimento, le spese, i risultati ottenuti nel passato e le informazioni pratiche.
La UCITS IV e le relative misure di esecuzione sono state recepite nell’ordinamento nazionale con il d.lgs. 16 aprile 2012, n. 47, attraverso il quale sono apportate le necessarie modifiche al TUF. Hanno formato pure oggetto di modifica la regolamentazione secondaria della Consob e della Banca d’Italia, costituita dal Regolamento intermediari, dal Regolamento emittenti, dal Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio e dal Regolamento congiunto Banca d’Italia-Consob in materia di organizzazione e procedure degli intermediari che prestano servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio.
- UCITS V e recepimento nell’ordinamento italiano
Il processo di revisione della normativa in materia di OICR si conclude, come poc’anzi detto, nel luglio del 2014 quando il Parlamento europeo e il Consiglio dell’UE adottano la Direttiva 2014/91/UE (c.d. UCITS V). Alla UCITS V è seguita l’emanazione, a cura della Commissione, del Regolamento delegato (UE) 2016/438 del 17 dicembre 2015 che integra la Direttiva UCITS IV per quanto riguarda gli obblighi dei depositari, che si applica dal 13 ottobre 2016.
Le modifiche introdotte dalla UCITS V, in larga misura ispirate alle previsioni contenute nella Direttiva sui gestori dei fondi di investimento alternativi (Direttiva 2011/61/UE, c.d. AIMFD, Alternative Investment fund Managers)[7], sono volte a innalzare il livello di armonizzazione della disciplina delle funzioni e le responsabilità di depositario, a dotare le società di gestione di politiche retributive sane e prudenti, a rafforzare il regime sanzionatorio e i poteri di intervento delle autorità di settore. Il termine di recepimento della UCITS V è stato fissato dal legislatore comunitario al 18 marzo 2016.
La nuova disciplina sui depositari di fondi UCITS individua i soggetti abilitati a svolgere le funzioni di depositario, definisce in maniera più puntuale gli obblighi di controllo e custodia dei depositari, precisa le condizioni e i limiti per la delega di funzioni, individua le condizioni alle quali è consentito il riutilizzo degli asset da parte del depositario, descrive in modo più dettagliato il regime delle responsabilità .
La Direttiva in commento prescrive che per ogni OICR possa essere nominato con un accordo scritto un solo depositario e che tale ruolo possa essere svolto unicamente da banche centrali nazionali, enti creditizi e altre entità giuridiche autorizzate soggette a vigilanza prudenziale e a requisiti di adeguatezza patrimoniale (art. 20, paragrafo 2).
Oltre ad assicurare che i pagamenti effettuati dagli investitori o per loro conto all’atto della sottoscrizione delle quote dell’OICR siano stati registrati in conti di liquidità accesi a nome dell’OICR o della società di gestione o del depositario che operano per conto dell’OICR, si richiede al depositario che custodisce anche attività diverse dagli strumenti finanziari di verificarne la proprietà dell’OICR o della società di gestione che opera per conto dell’OICR, effettuando le dovute annotazioni su un apposito registro che dovrà tenere costantemente aggiornato (art. 22, paragrafo 4).
Le funzioni di custodia possono essere delegate a terzi solo al verificarsi di determinate condizioni (ad esempio, il depositario è in grado di dimostrare l’esistenza di un motivo oggettivo per la delega ed ha esercitato tutta la competenza, la cura e la diligenza nella scelta del terzo a cui delegare le funzioni di custodia e nella costante verifica delle attività svolte da quest’ultimo). La delega di funzioni è consentita, inoltre, solo se il terzo delegato: i) dimostra di disporre di strutture e competenze adeguate e proporzionate alla natura e alla complessità dell’attività dell’OICR o della società di gestione che agisce per conto dell’OICR; ii) è soggetto a regolamentazione prudenziale e ad audit esterni; iii) tiene separate le attività dei clienti del depositario dalle proprie e da quelle del depositario; iv) ha adottato ogni misura necessaria ad assicurare che, in caso di insolvenza, le attività dell’OICR tenute in custodia siano indisponibili alla distribuzione o alla vendita per la ripartizione dei proventi tra i creditori del terzo (art. 22-bis).
Si consente al depositario di riutilizzare le attività detenute in custodia a condizione che: i) il riutilizzo sia eseguito per conto dell’OICR; ii) il depositario esegua le istruzioni della società di gestione a nome dell’OICR; iii) il riutilizzo abbia luogo a vantaggio dell’OICR e nell’interesse dei titolari di quote; iv) l’operazione sia assistita da garanzia collaterale liquida di alta qualità (art. 22, paragrafo 7).
Si attribuisce al depositario la responsabilità : i) per la perdita degli asset in deposito, con l’obbligo di restituire senza indugio strumenti finanziari di tipo identico o l’importo equivalente all’OICR o alla società di gestione che agisce per conto dell’OICR, a meno che non dimostri che la perdita è imputabile a un evento esterno non controllabile; e ii) per ogni perdita subita in conseguenza del mancato rispetto, intenzionale o per negligenza, degli obblighi previsti dalla direttiva (art. 24).
La UCITS V estende alle società di gestione la disciplina comunitaria in tema di remunerazione già prevista per gli enti creditizi, le imprese di investimento e i gestori assoggettati alla Direttiva AIMFD. Le nuove disposizioni si applicano all’alta dirigenza e, in generale, a tutto il personale la cui attività professionale influenza in misura significativa i profili di rischio del gestore o dei fondi da esso gestiti, fermo restando il rispetto del principio di proporzionalità . In altri termini, si impone alle società di gestione di elaborare e applicare politiche e prassi retributive proporzionate alle loro dimensioni, all’organizzazione interna, alla natura, alla portata e alla complessità dell’attività svolta (art. 14-bis e 14-ter).
Al fine di accrescere il livello di trasparenza delle policy in materia di remunerazione, si prescrive che: i) il prospetto informativo indichi le modalità di calcolo delle retribuzioni e dei bonus oppure fornisca una descrizione sintetica della politica di remunerazione, unitamente a una dichiarazione attestante che i dati sulla politica retributiva sono disponibili sul sito internet (art. 69, paragrafo 1); ii) la relazione annuale riporti l’ammontare degli emolumenti corrisposti nell’esercizio, suddivisi tra parte fissa e parte variabile e per categorie di dipendenti, nonché una descrizione delle modalità di calcolo delle retribuzioni e dei bonus e le modifiche sostanziali alla politica retributiva (art. 69, paragrafo 3).
In tema di regime sanzionatorio, a fronte dell’obbligo di mettere a punto un sistema di misure e sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive, si attribuisce agli Stati membri la facoltà di non prevedere sanzioni amministrative per violazioni disciplinate dal diritto penale nazionale (art. 99).
Quanto alla tipologia di sanzioni applicabili, la Direttiva UCITS V introduce un elenco di sanzioni che comprende tra l’altro: i) la pubblicazione di annunci in cui è indicata la persona fisica o giuridica responsabile e la natura dell’infrazione riscontrata; ii) l’intimazione alla persona fisica o giuridica di porre fine alla condotta irregolare e di astenersi dal reiterarla; iii) in caso di OICR o di società di gestione, la sospensione o la revoca dell’autorizzazione rilasciata; iv) il divieto temporaneo (o permanente in caso di violazione grave reiterata) dei componenti dell’organo di gestione della società di gestione o della società d’investimento o di altra persona fisica ritenuta responsabile di esercitare funzioni di gestione in questa o in altre società del genere (art. 99, paragrafo 6).
E’ previsto l’obbligo, per le autorità competenti, di pubblicare sul proprio sito internet i provvedimenti sanzionatori, immediatamente dopo la notifica al soggetto sanzionato del provvedimento stesso, fatta salva la facoltà delle autorità competenti di: i) differire la pubblicazione del provvedimento, fino a che non vengano meno le ragioni per la non pubblicazione; ii) pubblicare il provvedimento in forma anonima; iii) astenersi dalla pubblicazione del provvedimento nel caso in cui le opzioni precedenti non siano sufficienti ad assicurare la stabilità dei mercati finanziari e la proporzionalità della pubblicazione, all’esito di una valutazione condotta caso per caso (art. 99-ter, paragrafo 2).
Con riferimento ai criteri di determinazione delle sanzioni, si dispone che, nella determinazione del tipo e dell’entità della sanzione pecuniaria, le autorità competenti tengano in considerazione i seguenti elementi: a) la gravità e la durata della violazione; b) il grado di responsabilità dell’autore della violazione; c) la solidità finanziaria del soggetto responsabile desumibile dal fatturato complessivo nel caso di persona giuridica e dal reddito annuo nel caso di persona fisica; d) l’ammontare dei profitti realizzati e delle perdite evitate dall’autore della violazione, i danni cagionati a terzi ed, eventualmente, al funzionamento dei mercati o all’economia nel suo complesso; e) il grado di cooperazione con l’autorità competente del trasgressore; f) le violazioni commesse in precedenza; g) le misure assunte dopo la violazione dal soggetto responsabile per prevenire il ripetersi dell’infrazione (art. 99-quater, paragrafo 1).
La UCITS V è stata recepita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 71. La trasposizione richiede interventi di modifica del connesso quadro normativo italiano. Le modifiche del TUF in tema di disciplina del depositario sono minime poiché la materia è stata completamente rivisitata in occasione dell’emanazione del d.lgs. 4 marzo 2014, n. 44, che ha recepito la Direttiva AIFMD. Con riferimento alle politiche e alle prassi retributive delle società di gestione, si osserva che la disciplina è speculare a quella stabilita dalla suddetta Direttiva AIFMD. La materia è già disciplinata dalla normativa secondaria della Banca d’Italia e della CONSOB, segnatamente nel regolamento congiunto in materia di organizzazione e procedure degli intermediari che prestano servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio. Pertanto, non appare necessario prevedere modifiche alla normativa primaria, essendo sufficiente l’intervento nella disciplina secondaria per assicurare che le regole si applichino anche agli OICVM, in analogia a quanto avvenuto con riguardo ai gestori di fondi di investimento alternativi. In merito al regime sanzionatorio, si rammenta che il d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72, nel recepire la Direttiva 2013/36/UE (CRD IV), ha riorganizzato in maniera organica il sistema sanzionatorio nazionale contenuto nel TUB e nel TUF, “evitando che gli stessi soggetti, o violazioni tra loro omogenee, fossero assoggettati a regimi e procedure diverse a seconda dell’autorità competente ad irrogare la sanzione”[8].
Il 27 aprile 2017, in esito a due consultazioni di mercato, sono stati emanati la delibera CONSOB n. 19974, che modifica il Regolamento emittenti, e il Regolamento congiunto CONSOB-Banca d’Italia in materia di procedure e organizzazione degli intermediari che prestano servizi d’investimento o di gestione collettiva del risparmio.
Quanto al Regolamento emittenti, le principali modifiche rispondono all’obiettivo di recepire la nuova disciplina europea sulla figura del depositario e sulle politiche e prassi di remunerazione e incentivazione del personale con riferimento agli obblighi informativi da osservare nel prospetto e nel KIID. Vengono inoltre apportate al Regolamento emittenti alcuni interventi di modifica finalizzati ad allineare, sotto il profilo terminologico, la parte III con la Parte II rivisitata in occasione del recepimento della Direttiva AIFMD.
In relazione al Regolamento congiunto, le modifiche realizzate da Banca d’Italia-CONSOB sono volte a: i) recepire le disposizioni della UCITS V sui gestori di OICR, tenendo altresì conto degli orientamenti al riguardo emanati dall’ESMA a fine marzo 2016, ii) realizzare un quadro normativo organico e coerente per l’intero settore del risparmio gestito; iii) assicurare parità di condizioni tra i diversi competitors. Più in particolare, si estende il campo di applicazione delle regole, oltre che ai gestori di FIA, anche alle società di gestione di OICVM; si introducono precisazioni sul ruolo degli organi sociali, sulla struttura della remunerazione complessiva e sugli obblighi di informativa; si precisa la portata del principio di proporzionalità , per agevolare l’applicazione delle norme coerentemente con le caratteristiche dei singoli gestori; si precisano gli ambiti di applicazione delle regole per i gestori appartenenti a gruppi bancari o di SIM, anche in relazione alle possibili differenze tra le discipline di settore eventualmente applicabili alle diverse componenti del gruppo, in linea con i sopra richiamati orientamenti dell’ESMA.
Dal canto suo, il 23 dicembre 2016 la Banca d’Italia ha emanato un provvedimento recante modifiche al Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio, allo scopo di aggiornare e consolidare per ragioni di organicità e sistematicità la normativa in materia a seguito delle modifiche intervenute nella disciplina europea e nazionale. Le principali novità contenute nel Provvedimento della Banca d’Italia riguardano la disciplina: i) delle partecipazioni detenibili dalle SGR; ii) degli OICR di credito; iii) del depositario di OICR e di fondi pensione.
Con riferimento al punto sub i), è stata integrata la previsione in base alla quale le partecipazioni detenute, non detratte dal patrimonio di vigilanza (PAV), non possono eccedere il 50 per cento del PAV medesimo. È stata inoltre aggiunta la previsione secondo cui le SGR sotto soglia detengono o investono la parte corrispondente al 20 per cento dell’ammontare minimo del PAV in titoli di debito qualificati, in parti di OICR, inclusi quelli gestiti, il cui regolamento di gestione preveda esclusivamente l’investimento in titoli di debito qualificati o in OICVM del mercato monetario ovvero in parti di OICVM monetari, inclusi quelli gestiti.
Quanto al punto sub ii), al Titolo VI è stato introdotto il capitolo V, denominato OICR di credito: FIA UE in Italia, le cui disposizioni disciplinano l’erogazione di credito da parte di FIA UE nel territorio nazionale. Affinché i FIA UE possano investire in crediti, a valere sul patrimonio, a favore di soggetti diversi dai consumatori, sono necessari: l’autorizzazione dell’autorità competente dello stato membro d’origine a investire in crediti, inclusi quelli a valere sul proprio patrimonio, nel paese d’origine; la forma chiusa e lo schema di funzionamento analogo a quello dei FIA italiani che investono in crediti; l’equivalenza delle norme del paese d’origine del FIA UE in materia di contenimento e di frazionamento del rischio, inclusi i limiti di leva finanziaria, alle norme stabilite per i FIA italiani che investono in crediti.
In relazione al punto sub iii), va detto subito che il Provvedimento della Banca d’Italia ha innovato in profondità la disciplina in materia di OICR e di fondi pensione. Più in dettaglio:
- è stato specificato che le procedure per la scelta del depositario di OICVM, le condizioni per assicurarne l’indipendenza, nonché le modalità per evitare i conflitti di interesse tra gestore e depositario saranno disciplinati al Capo 4 del Regolamento UCITS, e che il contenuto del contratto di nomina del depositario sarà disciplinato, per gli OICVM, dall’art. 2 del Regolamento UCITS;
- è stata espunta la previsione secondo cui, con riferimento agli OICVM, i conti destinati a ricevere i pagamenti effettuati dagli investitori all’atto della sottoscrizione delle quote del fondo e i conti di gestione debbano essere aperti solo presso il depositario, con l’eccezione di quelli funzionali all’investimento in depositi e alla costituzione di garanzie in denaro; è stato quindi chiarito che, ove la liquidità degli OICR non sia affidata al depositario, i conti di pagamento siano aperti a nome del depositario che opera per conto dell’OICR, presso banche centrali o banche italiane, comunitarie o estere soggette a un regime di vigilanza equivalente; è stato previsto che gli obblighi di monitoraggio della liquidità saranno disciplinati dagli articoli 9 e 10 del Regolamento UCITS per i depositari OICVM;
- è stato precisato che le funzioni di custodia degli strumenti finanziari saranno disciplinate, per gli OICVM, dall’art. 13 del Regolamento UCITS, mentre le funzioni di verifica della proprietà da parte dei depositari su beni diversi da quelli che possono essere detenuti in custodia saranno disciplinate, per gli OICVM, dall’art. 14 del Regolamento UCITS; è stato introdotto l’obbligo per il depositario di OICVM di fornire al gestore, almeno ogni sei mesi, un inventario degli strumenti finanziari dei quali ha la custodia e degli altri beni per i quali ha verificato la proprietà ;
- è stato specificato che nello svolgimento degli obblighi di sorveglianza nonché delle funzioni relative alle sottoscrizioni e ai rimborsi, al regolamento delle operazioni, i depositari di OICVM si atterranno a quanto previsto dall’art. 11 e dagli articoli 3-8 del Regolamento UCITS;
- con riferimento alla disciplina inerente alla delega del depositario a terzi delle funzioni di verifica della proprietà dei beni dell’OICR, è stata soppressa la disposizione secondo cui le attività di pertinenza di ciascun OICVM o di ciascun comparto di OICVM devono essere rubricate in conti separati intestati al depositario; è stato puntualizzato che gli obblighi di diligenza nello svolgimento delle funzioni e di separazione delle attività custodite per i soggetti cui siano state delegate le funzioni di custodia di pertinenti a OICVM saranno disciplinati dagli articoli 15 e 16 per le attività pertinenti a OICVM; è stato introdotto, per il depositario, l’obbligo di adottare tutte le misure necessarie per assicurare che, in caso di insolvenza del terzo delegato, le attività dell’OICVM non siano destinate al soddisfacimento dei creditori del terzo delegato. Le misure necessarie che il depositario dovrà assumere sono disciplinate dall’art. 17 del regolamento UCITS;
- con riguardo alla disciplina sul riutilizzo dei beni dell’OICR, sono state introdotte le condizioni al ricorrere delle quali le attività di pertinenza dell’OICVM possono essere oggetto di riutilizzo da parte dei depositari (consenso in forma scritta del gestore, riutilizzo effettuato per conto dell’OICVM, depositario esegua istruzioni della SGR o della SICAV che agisce a nome dell’OICVM, ecc.);
- è stato specificato che la perdita di uno strumento finanziario custodito e le condizioni per l’esonero della responsabilità del depositario di OICVM saranno disciplinate dagli articoli 18 e 19 del Regolamento UCITS;
- in caso di delega delle funzioni di custodia, è stato previsto che, in caso di OICVM, la responsabilità del depositario non può essere esclusa o limitata ed eventuali contratti stipulati a tal fine sono nulli.
- Prospettive di riforma del quadro normativo d riferimento
Muovendo dall’osservazione che il mercato europeo dei fondi di investimento è ancora prevalentemente organizzato su base nazionale[9], nonostante la rapida crescita fatta registrare dai fondi investimento dell’UE, con un totale di 14.300 miliardi di euro a giugno 2017, la Commissione ha presentato, il 12 marzo 2018, un pacchetto di misure che comprende, inter alia, una proposta di direttiva che modifica la Direttiva 2009/65/CE e la Direttiva 2011/61/UE per quanto riguarda la distribuzione transfrontaliera dei fondi di investimento collettivo (COM (2018) 092 final), nonché una proposta di regolamento per facilitare la distribuzione transfrontaliera degli OICR e che modifica i Regolamenti EuVECA e EuSEF (COM (2018) 110 final).
Le misure proposte rientrano nell’ambito del progetto per lo sviluppo dell’Unione dei mercati dei capitali, che è una delle priorità della Commissione guidata da Juncker per rafforzare l’economia europea e stimolare gli investimenti per creare maggiore occupazione. Esse sono finalizzate a ridurre gli ostacoli normativi, ossia i requisiti per la commercializzazione, le spese e gli oneri regolamentari e gli obblighi amministrativi e di notifica imposti dagli Stati membri, che frenano la distribuzione transfrontaliera di fondi di investimento nell’UE.
Le novità più rilevanti introdotte dalla proposta di direttiva riguardano: i) il divieto agli Stati membri di creare strutture locali (c.d. local facilities) nel loro territorio per la commercializzazione dei fondi di investimento, vista la possibilità di utilizzare mezzi elettronici o altri mezzi di comunicazione a distanza con gli investitori; ii) la possibilità , per i gestori, di essere autorizzati a “de-notificare” la commercializzazione del proprio OICVM/FIA in un determinato Stato membro qualora nessun investitore – domiciliato o avente sede legale nello Stato membro in cui l’OICVM/FIA ha notificato le attività – detenga quote o azioni dell’OICVM/FIA, ovvero non più di 10 investitori domiciliati o con sede legale nello Stato membro detengono quote o azioni dell’OICVM/FIA che rappresentano meno dell’1 per cento delle attività gestite; iii) l’armonizzazione dell’attività di pre-marketing di FIA attraverso l’introduzione di una specifica definizione[10] e il dettaglio delle condizioni alle quali un GEFIA UE può svolgere tale attività .
Le innovazioni più significative contenute nella proposta di regolamento concernono le comunicazioni pubblicitarie, i contributi di vigilanza e l’istituzione, da parte dell’ESMA, di un database centrale sui gestori e i fondi. In particolare, si prevede che le informazioni contenute nelle comunicazioni di marketing siano corrette, chiare e non fuorvianti, attribuendo all’ESMA il compito di emanare orientamenti sull’applicazione dei requisiti per le comunicazioni pubblicitarie. Si enuncia il principio generale secondo il quale i contributi di vigilanza, eventualmente richiesti dall’Autorità di settore, siano proporzionati alle spese sostenute per l’attività di vigilanza svolta. Si stabilisce, infine, l’obbligo, a carico dell’ESMA, di pubblicare e gestire sul proprio sito internet una banca dati, alimentata dalle informazioni ricevute dalle autorità nazionali, che elenchi i gestori di OICVM e i GEFIA, i fondi OICVM e FIA da loro gestiti, nonché gli Stati ove questi fondi sono commercializzati; il database dovrà essere pubblicamente accessibile e redatto in una lingua comunemente utilizzata nell’ambito della finanza internazionale e costantemente aggiornato.
[1] Nel mezzo vi sono stati altri due atti legislativi che hanno modificato la Direttiva 85/611: la Direttiva 95/26/CE che rafforza la vigilanza prudenziale e la Direttiva 2000/64/CE che disciplina lo scambio di informazioni con i paesi terzi.
[2] Nei due anni precedenti sono state approvate due Direttive: la 2007/16/CE, recante modalità di esecuzione della Direttiva 85/611, per quanto concerne il chiarimento di talune disposizioni, e la 2008/18/CE che modifica la Direttiva 85/611, per quanto riguarda le competenze di esecuzione conferite alla Commissione europea.
[3] Per la prima volta nel settore dei servizi finanziari si stabilisce il principio del “mutuo riconoscimento”, in base al quale un OICVM autorizzato nello Stato membro d’origine può commercializzare le proprie quote in altri Stati membri senza un’ulteriore autorizzazione dello Stato ospitante.
[4] Il fondo medio europeo risulta essere cinque volte più piccolo di quello medio americano, con il risultato che il settore non può beneficiare pienamente delle economie di scala e i rendimenti netti per gli investitori sono bassi.
[5] Le informazioni debbono essere adeguate e accurate. Inoltre vanno fornite con congruo anticipo rispetto alla fusione, per consentire il diritto di recesso. Le informazioni includono il contesto e la motivazione del progetto di fusione, il possibile impatto sui quotisti, ogni diritto specifico riveniente dall’operazione di fusione, tra cui quello di ottenere informazioni aggiuntive e copia della relazione del revisore o del depositario, la data prevista di efficacia della fusione e una copia delle informazioni chiave per gli investitori.
[6] Artt. 50, 52, 55 6 56, paragrafo 2.
[7] La Direttiva AIMFD, concernente i gestori di fondi di investimento alternativi e che modifica le Direttive 2003/41/CE e 2009/65/CE e i Regolamenti (CE) 1060/2009 e (UE) 1095/2010, introduce misure volte a promuovere una maggiore integrazione del mercato europeo del risparmio gestito, armonizzando la disciplina applicabile ai gestori (GEFIA) di fondi alternativi (FIA).
[8] Cfr. Relazione di accompagnamento al decreto.
[9] Il 70 per cento di tutte le attività gestite è detenuto da fondi di investimento registrati per la vendita unicamente nel mercato nazionale.
[10] Per pre-marketing si intende la “fornitura diretta o indiretta sulle strategie di investimento o sulle idee di investimento da parte di un GEFIA o per suo conto a investitori professionali domiciliati o registrati nell’Unione europea al fine di verificare il loro interesse in un FIA non ancora istituito”.
Antonio Pezzuto, “Profili evolutivi della disciplina sulla gestione collettiva del risparmio”, Magistra Banca e Finanza, 25 settembre 2018, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/profili-evolutivi-della-disciplina-sulla-gestione-collettiva-del-risparmio/.
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