Recentissima dalla S.C. di Cassazione in tema di mutui fondiari destinati ad estinguere debiti pregressi e limite di finanziabilità  ex art. 38 TUB

(Cass. Civ. – Sez. I, Pres. CRISTIANO, Rel. TERRUSI – Ordinanza 21 gennaio 2020, n. 1193/20)

Di Gaetano Maria Porretti, Avvocato

 

1. – LA FATTISPECIE.

All’esame della S.C., un giudizio di opposizione allo stato passivo ove – e per quanto qui maggiormente rilevante – era stata dibattuta la questione della validità  o meno di un mutuo fondiario ex art. 38 T.U.L.B. in caso di superamento del limite di finanziabilità  previsto da detta norma in combinato disposto con la delibera CICR 22/04/1995 (e della Circolare di Banca d’Italia n. 299 del 21/04/1999), ovverosia dell’80% del valore dei beni immobili ipotecati, o del costo delle opere da eseguirsi sugli stessi, quale tetto massimo (la questione è delicata e nota).

Sul decreto del Tribunale a quo ricorrevano, in via principale la Curatela ed in via incidentale la Banca (che aveva visto la propria domanda, per alcuni miliardi di vecchie lire, ammessa al passivo solo parzialmente).

Per completezza, la decisione in commento affronta anche altri aspetti, più o meno importanti.

2. – LE MOTIVAZIONI SUL LIMITE DI FINANZIABILITA’.

Nel cassare con rinvio al Tribunale a quo, la S.C., purtroppo:

• si è conformata ai precedenti arresti, richiamati e confermati;
• ribadisce che il suddetto limite di finanziabilità  è elemento “essenziale” del contratto, così che “(”¦) il suo mancato rispetto determina la nullità  del contratto stesso, costituendo un limite inderogabile all’autonomia privata in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, volto a regolare il quantum della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà  immobiliare e agevolare e sostenere l’attività  di impresa (”¦)”;
• supera, così, l’orientamento contrario, per lo più fondato sulla considerazione per cui la suddetta disciplina non è volta a tutelare interessi pubblici (regolare andamento dell’economia) o a tutelare l’iniziativa economica imprenditoriale, ma da apprezzarsi nell’ambito esclusivo del settore bancario (etc.).

Ciò, pur dando atto che tale approccio non è condiviso da una parte della Dottrina.

Di talchè, il rinvio (al Tribunale a quo) per l’accertamento in punto di fatto del superamento o meno del suddetto limite, mancato in sede di giudizio ex art. 98 L.F. e non consentito in Sede di Legittimità .

 

3. – ALTRI ASPETTI (IMPORTANTI).

Per lo più relativi alla legittimità  dell’operazione di trasformazione di un debito (credito) chirografario in uno ipotecario, la S.C. esclude che il contratto possa integrare una “nullità ”:

• sia con riferimento alla “illiceità  della causa” o “del motivo”, potendosi al più configurare un’ipotesi di “revocatoria” fallimentare;
• sia con riferimento alla “frode alla legge” potendosi al più configurare un’ipotesi di “frode ai creditori” (con pari ipotesi di “revocatoria”).

4. – ALTRI ASPETTI (MENO IMPORTANTI).

Comunque degna di nota è la parte della motivazione in cui la S.C. ribadisce che, in ambito di giudizi di opposizione allo stato passivo (art. 98 L.F.):

• nessuna norma impone all’opponente di produrre “(”¦) anche l’originale della domanda di insinuazione a pena di inammissibilità  o di improcedibilità  (”¦)”;
• l’opponente deve soltanto indicare, specificamente ed a pena di decadenza “(”¦) i documenti di cui intende avvalersi, già  prodotti nel corso della verifica dello stato passivo (”¦)”;
• in mancanza di un documento “(”¦) il tribunale deve disporre l’acquisizione del fascicolo d’ufficio della procedura fallimentare ove esso è custodito”.

 

5. – PROBLEMATICHE.

Si è già  giustamente evidenziato il rischio di ricadute “deflagranti” del consolidarsi dell’orientamento di cui al punto 2. -, le cui motivazioni, tuttavia ed a mio sommesso avviso, non appaiono granchè convincenti, da un punto di vista giuridico e macroeconomico.

Infatti, deriverebbe la caducazione (nullità ) totale o parziale del mutuo?

Certamente verrebbero meno i privilegi riconosciuti (artt. 38 e segg. T.U.L.B.) ed in sintesi:

• la facoltà  della Banca di eleggere domicilio, ai fini dell’iscrizione ipotecaria, presso la propria sede e non nella circoscrizione del Tribunale ove ha sede l’Agenzia del Territorio competente l’immobile de quo;
• il consolidamento breve dell’ipoteca e la non revocabilità  fallimentare se iscritta 10 gg. prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento;
• l’esenzione da revocatoria dei pagamenti effettuati dal debitore poi dichiarato fallito;
• l’esenzione dall’obbligo di notificazione del contratto in f.e. (titolo esecutivo) in caso di azioni per il recupero;
• la facoltà  di iniziare o proseguire l’esecuzione in caso di fallimento del debitore;
• la facoltà  di chiedere l’assegnazione diretta di rendite o del prezzo di aggiudicazione.

E, trattandosi di privilegi non di poco conto, il venir meno potrebbe dare luogo a numerose, ulteriori problematiche (si pensi, per esempio, ad un’esecuzione immobiliare, intrapresa senza la previa notifica del titolo esecutivo perchè ritenuta non dovuta ex art. 41, comma 1, T.U.L.B., ma poi opposta, magari nemmeno immediatamente e con motivi relativi anche al limite di finanziabilità , etc.).

6. – PICCOLI SUGGERIMENTI.

Di fronte a simili eventualità  problematiche, quindi, in ogni ambito (fallimentare, di esecuzione e relativi giudizi di opposizione), a mio sommesso avviso è importante chiedere senz’altro che il contratto venga convertito ai sensi dell’art. 1424 c.c. in “atto pubblico notarile di mutuo ipotecario”, ugualmente “titolo esecutivo” ai sensi dell’art. 474, comma 2, n. 3), c.p.c.

Ma anche tale aspetto non è per nulla esente da problemi, anche di carattere processuale.

Infatti, premesso che tale istanza andrebbe (va) fatta nella prima difesa utile successiva all’eccezione di nullità  e/o al semplice rilievo sul predetto “limite di finanziabilità ” e posto che è come noto, la nullità  non sconta preclusioni o decadenze ma è questione rilevabile d’ufficio dal Giudice, quid iuris se rilevata d’ufficio dal Giudice? (come in sua facoltà  in ogni stato e grado del processo).

In tale eventualità , sempre a mio sommesso avviso, l’istanza di conversione andrebbe (va) fatta nella prima difesa successiva al rilievo del Giudice, fosse anche, quindi, l’atto di impugnazione al provvedimento adottato (in via decisoria, cautelare, meramente istruttoria, etc.).

Spero che questo contributo possa essere in qualche modo utile, in attesa degli ulteriori sviluppi, ma confidando che tali argomentazioni possano rafforzare le vostre e nostre difese.

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