Di Maurizio Tidona, Avvocato
Nel presente lavoro sono discusse, in sintesi, le principali contestazioni al credito della banca.
In particolare sono analizzate le seguenti questioni:
A. Addebito di interessi passivi ultralegali e indeterminati
B. Anatocismo
C. Addebito di commissioni di massimo scoperto ed altre commissioni bancarie
D. Previsione o addebito di interessi usurari
E. Carenza della forma prevista per i contratti bancari
A. ADDEBITO DI INTERESSI PASSIVI ULTRALEGALI E INDETERMINATI
L’art. 1284, comma 3, c.c. stabilisce che:
“Gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto; altrimenti sono dovuti nella misura legale”.
Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza di cassazione, la pattuizione di interessi ultralegali, per essere valida, deve avere un contenuto chiaro ed univoco, con una puntuale specificazione del tasso applicato al rapporto bancario.
Nel caso in cui il tasso sia variabile, per una sua precisa individuazione, la banca può sicuramente inserire in contratto un riferimento a parametri esterni, purché fissati su scala nazionale o internazionale, alla stregua pure di rilevazioni o accordi interbancari (come ad esempio, l’Euribor), mentre non sono sufficienti generici rinvii dai quali non emerga chiaramente la pattuizione degli interessi: in mancanza di “chiarezza” e “determinabilità ” la clausola sugli interessi è difatti invalida.
La Corte di Cassazione, con sentenza n. 25205 del 27 novembre 2014, ha osservato che la clausola di determinazione degli interessi corrispettivi sulle rate di ammortamento scadute in un mutuo bancario è validamente stipulata ai sensi dell’art. 1346 c.c. [1] soltanto se la stessa contiene un richiamo a criteri prestabiliti ed elementi estrinseci, obiettivamente individuabili, funzionali alla concreta determinazione del saggio di interesse.
La Corte ha aggiunto che occorre altresì che la concreta determinazione del saggio di interesse sia desumibile dal contratto con l’ordinaria diligenza, senza alcun margine di incertezza o discrezionalità per la banca.
Non rivela neppure l’eventuale difficoltà per il cliente del calcolo, anche se complesso, per pervenire al risultato finale e neppure la perizia richiesta per la sua esecuzione, ma solo che il risultato sia certo e indubitabile.
Il tasso sostitutivo applicabile in caso di invalidità :
L’art. 117 T.U.B. afferma:
“1. I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti.
2. Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma.
3. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo.
4. I contratti indicano il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora.
5. [comma soppresso dal D.lgs. 14 dicembre 2010, n. 218] [2].
6. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.
7. In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano:
a) il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell’economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell’operazione.
b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi al momento della conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, al momento in cui l’operazione è effettuata o il servizio viene reso; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto”.
Le conseguenze all’invalida pattuizione del tasso sono pertanto, differenziando le diverse ipotesi:
A1) INTERESSI INVALIDI IN UN CONTRATTO NON CONCLUSO IN FORMA SCRITTA (o comunque nel caso in cui non sia provata la conclusione per iscritto del contratto, in ipotesi di contestazione del cliente):
Si applicherà il TASSO LEGALE (ex art. 1284 c.c.).
Il contratto è difatti insanabilmente nullo, come prescritto dall’art. 117, n. 3, T.U.B.).
In questo caso non è applicabile il comma 7 – che prevede l’utilizzo del tasso sostitutivo dei B.O.T. – in quanto il comma 4 (a cui rimanda il comma 7) richiede comunque che il contratto sia stato concluso in forma scritta, ed in esso sia mancante la pattuizione del tasso d’interesse o di altro prezzo o condizione praticata.
Di conseguenza, in tale ipotesi, sarà applicabile l’art. 1284 c.c. [3], che dispone l’applicazione del saggio legale per gli interessi convenzionali, se le parti non ne hanno determinato la misura, ed altresì che gli interessi superiori alla misura legale, se non determinati per iscritto, sono dovuti nella misura legale.
Di particolare importanza è il nuovo comma 4 [4] dell’art. 1284 c.c. (applicabile ai procedimenti giudiziali iniziati dopo l’11 dicembre 2014), che dispone:
“Se le parti non ne hanno determinato la misura, dal momento in cui è proposta domanda giudiziale il saggio degli interessi legali è pari a quello previsto dalla legislazione speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”.
Il saggio previsto in caso di ritardo di pagamento nelle transazioni commerciali è di molti punti percentuali superiore a quello legale.
Il nuovo comma dell’art. 1284 c.c. è applicabile anche al credito della banca, nel caso in cui non sia determinata in contratto la misura del tasso da applicarsi dopo la risoluzione del rapporto, e questo dal momento in cui è proposta la domanda giudiziale.
A2) MANCATA INDICAZIONE DEL TASSO DI INTERESSE O DI ALTRO PREZZO E CONDIZIONE O RINVIO AGLI USI, IN UN CONTRATTO CONCLUSO PER ISCRITTO:
In questa ipotesi ci si riferisce ad un contratto concluso per iscritto in cui vi sia:
1) mancata indicazione del tasso o di ogni altro prezzo o condizione (comma 4, art. 117 T.U.B.);
2) rinvio agli usi del tasso applicato e comunque di ogni altro prezzo o condizione praticati, inclusi gli eventuali maggiori oneri in caso di mora (comma 6, art. 117 T.U.B.);
3) invalidità per altre ragioni del tasso e di ogni altro prezzo o condizione praticati dalla banca (comma 4, art. 117 T.U.B.).
Nel comma 4 si deve difatti sottintendere l’esistenza dell’avverbio “validamente”, da interpretare cioè:
“I contratti indicano [validamente] il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora”.
Ne consegue che ogni forma di invalidità del tasso, in un contratto concluso per iscritto, è ricompresa nel comma 4 dell’art. 117 T.U.B. anche in ipotesi di invalidità diverse dalla mancata indicazione del tasso o dal rinvio agli usi.
Le conseguenze saranno:
– IN CASO DI MANCATA INDICAZIONE DEL TASSO O SUA INVALIDITà€:
Si applicherà il tasso sostitutivo di cui all’art. 117 T.U.B. comma 7, lettera a):
– tasso nominale minimo e massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei B.O.T. emessi nei 12 mesi precedenti la conclusione del contratto o dell’operazione, se più favorevoli per il cliente.
– IN CASO DI RINVIO AGLI USI:.
Si applicherà , anche in tale ipotesi, il tasso sostitutivo di cui all’art. 117 T.U.B. comma 7 lettera a).
– IN CASO DI INVALIDITà€ DI OGNI ALTRO PREZZO O CONDIZIONE APPLICATI:
Se i prezzi o le condizioni applicati dalla banca in rapporto siano invalidi si applicherà la lettera b) del comma 7 dell’art. 117 T.U.B.:
– lettera b): altri prezzi e condizioni pubblicizzati dalla banca nel corso della durata del rapporto per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi.
In tali casi è difatti utilizzabile il comma 7 dell’art. 117 T.U.B. che richiama il comma 4 (“I contratti indicano il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora”) che dispone l’applicazione della lettera b).
ATTENZIONE:
L’interpretazione corretta dell’art. 117 T.U.B., è che a tutte le invalidità previste dal comma 4 consegue l’applicazione del tasso sostitutivo dei B.O.T., oppure degli altri prezzi o condizioni pubblicizzati dalla banca.
Pertanto, in caso di invalidità di COMMISSIONI DI MASSIMO SCOPERTO O DI AFFIDAMENTO, ONERI DI MORA, ed OGNI ALTRO PREZZO O CONDIZIONE DI RAPPORTO, si applicheranno gli altri prezzi o condizioni previsti all’art. 117 T.U.B. comma 7, lettera b).
Di norma, i giudici, in caso di invalidità di una di tali voci, disapplicano totalmente il prezzo o la condizione, il che non è corretto, trattandosi di “altro prezzo e condizioni praticati” e quindi di invalidità per cui la legge prevede l’applicazione sostitutiva del prezzo o altra condizione che la banca ha pubblicizzato nel corso del rapporto.
In tali ipotesi il giudice, su specifica domanda della banca, deve pertanto disporre la sostituzione del prezzo o altra condizione con le condizioni pubblicizzate dalla banca nel corso della durata del rapporto per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi, come previsto alla lettera b) dell’Art. 117 T.U.B., comma 7.
Solo in mancanza di pubblicità nulla sarà dovuto alla banca.
B. ANATOCISMO
Altra frequente ipotesi di contenzioso bancario è relativa all’anatocismo.
Il contenzioso è in buona parte riguardante gli addebiti della banca per la capitalizzazione degli interessi successivi al 22 aprile 2000 (data di entrata in vigore della Delibera CICR del 9 gennaio 2000, che ha disciplinato la materia).
Tali addebiti sono ritenuti radicalmente nulli, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità (ex multis, Cass., Sezioni Unite, n. 21095/2004), per contrarietà alla norma imperativa dell’art. 1283 c.c. [5], non sussistendo un uso normativo legittimante il relativo regime di capitalizzazione, bensì, al più, un uso negoziale, che la giurisprudenza, in modo pressoché univoco [6], ritiene sia stato unilateralmente imposto dalle banche ai propri clienti.
La declaratoria di nullità della clausola relativa all’anatocismo ha posto il problema di valutare se, una volta esclusa la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, il ricalcolo delle somme dovute alla banca debba avvenire con la capitalizzazione annuale oppure escludendo qualsiasi capitalizzazione.
Le Sezioni Unite della Suprema Corte, con la sentenza n. 24418 del 2 dicembre 2010, hanno aderito alla tesi secondo cui, una volta esclusa la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, non può applicarsi alcun diverso criterio di capitalizzazione, in quanto non è sostenibile l’assunto secondo cui, venuta meno la previsione che assoggetta gli interessi debitori alla capitalizzazione trimestrale, possa trovare applicazione per essi la capitalizzazione annuale, o altra infrannuale, stabilita per gli interessi creditori.
Alla nullità ex art. 1283 c.c. della clausola anatocistica contenuta nei contratti stipulati anteriormente all’entrata in vigore della delibera CICR del 9 gennaio 2000, consegue pertanto la necessità del ricalcolo dei relativi saldi, scorporati dalla capitalizzazione trimestrale, senza applicazione di alcuna capitalizzazione sugli interessi a debito, e questo sicuramente per gli addebiti avvenuti sino al 30 giugno 2000 (termine ultimo di adeguamento dei contratti in essere previsto nella Delibera del CICR del 9 febbraio 2000).
Relativamente alla sorte degli interessi successivi al 22 aprile 2000 e sino al 31 dicembre 2013, si rimanda ad altro approfondimento (L’anatocismo bancario, 29/3/2013, in questa rivista).
Per la sorte degli interessi successivi al 1° gennaio 2014 si rimanda all’articolo “Il divieto dell’anatocismo in vigore dal 1° gennaio 2014 per tutti i contratti bancari, 17/4/2015, in questa rivista).
C. ADDEBITO DI COMMISSIONI DI MASSIMO SCOPERTO ED ALTRE COMMISSIONI BANCARIE
Sino all’anno 2008 l’assenza di disposizioni di legge che disciplinassero le commissioni di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti ha favorito il diffondersi, nella prassi bancaria, di commissioni che, a vario titolo, remuneravano l’impegno della banca a mettere a disposizione del cliente una determinata somma, o anche l’utilizzo delle stessa.
La giurisprudenza costante ha ritenuto che devono essere epurati dal saldo debitorio gli addebiti generici effettuati dalla banca a titolo di commissioni di massimo scoperto o altre commissioni, e questo – comunemente – perché ritenuti nulli per indeterminatezza.
Le banche si sarebbero difatti limitate – nell’interpretazione prevalente della giurisprudenza – ad indicare genericamente la “percentuale” della commissione di massimo scoperto applicata al rapporto, senza specificare in modo sufficientemente chiaro su quali importi e per quali periodi dovessero essere applicate, in tal modo non consentendo al cliente di comprendere la reale entità della commissione e di verificarne la corretta applicazione da parte della banca.
Una commissione, per essere valida, deve rivestire difatti i requisiti della determinatezza o determinabilità dell’onere aggiuntivo che viene ad imporsi al cliente, e ciò è solo quando sono previsti esplicitamente il tasso della commissione, i criteri di calcolo, e la sua periodicità (così Tribunale Reggio Emilia, sez. II, n. 650 del 23 aprile 2014).
La clausola relativa alle commissioni bancarie è stata spesso altresì ritenuta nulla per difetto di causa, trattandosi di un onere aggiuntivo rispetto al tasso di interesse, il quale scatterebbe in presenza di utilizzazione dell’affidamento, e come tale non giustificato dal punto di vista causale.
Inizialmente la commissione era definita quale corrispettivo dell’obbligazione della banca di tenere a disposizione del cliente una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato, indipendentemente dal suo effettivo utilizzo.
Nel corso degli anni la prassi bancaria ha portato ad applicare la c.m.s. con riferimento al massimo saldo negativo verificatosi nel periodo considerato, il c.d. massimo scoperto del periodo, in aggiunta agli interessi passivi, ed anche per un solo giorno di scoperto.
La situazione normativa attuale (art. 2 bis D.L. n. 185/2008, convertito con modificazioni in L. n. 2/2009) è la seguente:
– la commissione di massimo scoperto, seppur non definita, è valida quale onere calcolato sulla maggiore somma utilizzata nel periodo, applicabile soltanto in caso di saldo negativo massimo continuato per almeno trenta giorni, in presenza di un conto affidato;
– al contrario, la commissione di massimo scoperto è invalida se il saldo negativo non aveva la suddetta durata oppure se riguardava un conto non affidato o uno scoperto eccedente l’affidamento concesso.
Le clausole relative alla remunerazione degli affidamenti, comunque denominate, sono quindi valide se il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme viene:
– predeterminato unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente,
– in misura onnicomprensiva e proporzionale all’importo e alla durata dell’affidamento;
– specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l’indicazione dell’effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo.
– l’ammontare del corrispettivo omnicomprensivo non può superare lo 0,5%, per trimestre, dell’importo dell’affidamento, e questo a pena di nullità del patto di remunerazione;
– con facoltà del cliente di recesso in ogni momento.
Sulla questione dell’invalidità della commissione di massimo scoperto si riporta in nota uno stralcio dell’intervento dell’Avv. Davide Contini al Convegno “Commissioni e spese nei contratti bancari” dell’8 novembre 2012, che ha molto bene approfondito il tema [7].
In caso di invalidità delle commissioni addebitate al cliente si rimanda a quanto già scritto in precedenza relativamente alla mancata indicazione del prezzo o altra condizione in un contratto concluso per iscritto (A2):
In una applicazione corretta della norma (art. 117 T.U.B., comma 7), alle invalidità previste dal comma 4: “I contratti indicano il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora”) consegue difatti l’applicazione della lettera b) e quindi:
– lettera b): altri prezzi e condizioni pubblicizzati dalla banca nel corso della durata del rapporto per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi.
In caso di invalidità delle commissioni di massimo scoperto o similari il giudice, su specifica domanda della banca, deve pertanto disporre la sostituzione del prezzo o altra condizione (se invalidi) con le condizioni pubblicizzate dalla banca nel corso della durata del rapporto per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi.
D. PREVISIONE O ADDEBITO DI INTERESSI USURARI
La pronunzia della Corte di Cassazione n. 350/2013 ha ribadito la soggezione del tasso moratorio al limite del tasso soglia previsto dalla legge sull’usura.
Dubbio è stato (e permane ancora) se la Suprema Corte abbia espresso l’assoggettabilità del tasso moratorio alla legge sull’usura, singolarmente (come nessuno mette in dubbio) oppure in sommatoria al tasso corrispettivo.
È seguito un filone di sentenze di merito che ha, in grande parte, smentito il presunto principio di diritto espresso dalla Cassazione sulla sommatoria del tasso moratorio al tasso corrispettivo, prima di operare il confronto con il tasso soglia.
La sentenza n. 350/2013 non brilla sicuramente per approfondimento.
L’affermazione della soggezione degli interessi moratori alla legge sull’usura è tautologica (è come dire che i quadrilateri hanno quattro lati), ed è probabile che la Corte, incidenter tantum, abbia voluto ribadire solo il concetto generale dell’assoggettabilità di ogni remunerazione contrattuale alla legge sull’usura; la lettura della scarna motivazione della sentenza non chiarisce sicuramente se la Corte abbia inteso affermare invece la soggezione alla legge sull’usura degli interessi moratori in aggiunta (con somma aritmetica) agli interessi corrispettivi, il che è il reale problema che si pone.
Una nutrita serie di sentenze hanno comunque affermato che gli interessi moratori (singolarmente assoggettati alla legge sull’usura) non si devono sommare ai corrispettivi per il calcolo del superamento del tasso soglia, avendo una funzione diversa; gli interessi corrispettivi sono remuneratori, quelli moratori sono collegati all’inadempimento e quindi con una funzione punitiva, quale è quella delle clausole penali in genere.
Tra le molte pronunce giurisprudenziali, che hanno affermato che gli interessi moratori non si debbano sommare a quelli corrispettivi, si segnalano:
- Tribunale di Padova, sez. II 10 marzo 2015:
“In materia di mutuo e interessi usurari, il tasso di mora deve essere tenuto in conto ai fini della valutazione della usurarietà , nel senso che il Giudice deve verificare se il tasso convenzionale e quello di mora singolarmente considerati superino o meno il tasso soglia”.
- Tribunale di Reggio Emilia, sez. II, sent. n. 304 24 febbraio 2015:
“Ove il superamento del tasso soglia riguardi solo gli interessi moratori, la nullità ex art. 1815 comma 2 c.c. colpisce unicamente la clausola concernente i medesimi interessi moratori, senza intaccare l’obbligo di corresponsione degli interessi corrispettivi convenzionalmente fissati al di sotto della soglia”.
- Tribunale di Milano, sez. VI 12 febbraio 2015:
“È infondata la contestazione relativa al superamento del tasso soglia da parte del cumulo di interessi corrispettivi e moratori in quanto l’autonoma verifica di rispetto della soglia di usura va parallelamente condotta con riferimento ai due tassi, che assolvono a funzioni diverse”.
- Tribunale di Padova 27 gennaio 2015:
“Ai fini della verifica del mancato superamento del tasso soglia dell’usura non è corretta l’operazione di sommatoria dei tassi d’interesse corrispettivo e moratorio previsti contrattualmente, o in un certo momento applicati, al fine di confrontare il risultato con il tasso soglia vigente, né simile operazione ha mai ricevuto l’avallo della Cassazione nella sentenza 09.01.2013 n. 350”.
- Tribunale di Cremona 09 gennaio 2015:
“In materia di contratti di finanziamento ai fini della verifica dell’usura non si può procedere alla somma aritmetica degli interessi corrispettivi e degli interessi di mora ed il momento fisiologico del rapporto e quello patologico devono essere distintamente considerati ai fini della suddetta verifica”.
- Tribunale di Treviso, sez. II 09 dicembre 2014:
“Gli interessi corrispettivi e quelli moratori non possono essere considerati unitariamente, attraverso la semplice somma aritmetica, al fine di verificare l’eventuale superamento del tasso soglia dell’usura. Le due specie di interessi sono infatti distinte, in quanto quelli corrispettivi remunerano la mutuante della messa a disposizione del denaro e costituiscono il corrispettivo del diritto del mutuatario a godere della somma capitale erogata in conformità al piano di ammortamento; gli interessi di mora hanno, invece, funzione sostanzialmente risarcitoria, di liquidazione in via preventiva del danno patito dal mutuante per l’inadempimento del mutuatario rientrano e, come tali, nel novero delle prestazioni accidentali, prive di carattere corrispettivo, che vengono in rilievo solo nella eventuale fase patologica del rapporto in conseguenza dell’inadempimento del debitore”.
E. CARENZA DELLA FORMA PREVISTA PER I CONTRATTI BANCARI
Continuando nella panoramica dei più frequenti vizi eccepiti dalla clientela, si possono individuare in particolare tre diverse ipotesi relative alla forma dei contratti bancari:
1) CARENZA DELLA FORMA SCRITTA DEL CONTRATTO BANCARIO EX ART. 117 T.U.B.
2) MANCANZA DELLA SOTTOSCRIZIONE DELLA BANCA O DEL CLIENTE NEL CONTRATTO
3) MANCATA CONSEGNA DELLA COPIA DEL CONTRATTO AL CLIENTE:
Sinteticamente si può osservare:
Sub numero 1):
– CARENZA DELLA FORMA SCRITTA DEL CONTRATTO BANCARIO EX ART. 117 T.U.B.
Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto bancario è nullo.
L’art. 117 T.U.B. dispone:
“I. I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”. (”¦) III. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo”.
La Cassazione ha precisato, riguardo alle conseguenze della nullità sul tasso applicato in rapporto, che neppure la ripetuta approvazione di estratti conto da parte del cliente può valere a sanare la mancanza della forma scritta del contratto (Sentenza n. 9791 del 18 novembre 1994):
“Nel rapporto di conto corrente bancario la pattuizione di interessi ultralegali può avvenire soltanto mediante un atto sottoscritto o separatamente accettato per iscritto da entrambe le parti, a nulla rivelando che il contratto di conto corrente sia a forma libera; pertanto l’approvazione, ancorché ripetuta di estratti conto nei quali siano conteggiati interessi superiori al tasso legale, non può supplire alla mancanza dello scritto, perché, non essendo espressione diretta di un tale accordo, non documenta la stipulazione del patto”.
Si segnala anche una interessante sentenza del Tribunale di Ravenna, del 6 giugno 2012.
La pronuncia ravennate ha affermato in particolare che la banca è obbligata alla conservazione del contratto soltanto per dieci anni (ex art. 119 T.U.B.) e successivamente non è consentito al giudice pronunziare l’inesistenza del contratto.
Così ha ritenuto il Tribunale:
“a) È onere del cliente che agisce in giudizio per la ripetizione di interessi anatocistici illegittimamente addebitati dedurre e fornire la prova dell’esistenza di un formale contratto di apertura di credito che possa confortare la tesi secondo cui i singoli accrediti operati in corso di rapporto non costituiscono pagamenti, ma semplici rimesse ripristinatorie della disponibilità , al fine di sostenere la decorrenza del termine di prescrizione decennale dalla chiusura del rapporto, anziché dalla data di ciascuna rimessa, secondo l’orientamento precisato da Cass., sez. un., n. 24481/2010.
b) L’omessa contestazione per anni, la chiusura del conto corrente mediante giroconto del saldo scoperto su un altro conto corrente bancario ed il lunghissimo tempo trascorso legittimano a ritenere che il cliente abbia sostanzialmente rinunciato a contestare l’applicazione di interessi ultralegali, potendo tale rinuncia desumersi da un comportamento concludente che, interpretato alla luce dei principi di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., manifesti, in quanto incompatibile con l’intenzione di avvalersi del diritto, la volontà di rinunciare [8];
c) La mancata produzione, ad opera delle parti, dell’originario contratto di conto corrente bancario (risalente, nel caso di specie al lontano 1977) non può di per sé costituire motivo sufficiente per concludere che sia mancata una preventiva pattuizione per iscritto di interessi ultralegali, considerato che la banca non era tenuta a conservare oltre i 10 anni tale documento, soprattutto dopo che il predetto conto corrente era stato estinto (nel 2003) e non rivenendosi un principio in base al quale la banca sarebbe tenuta ad una conservazione illimitata delle scritture contabili contrattuali e degli estratti conto che non sono stati a suo tempo neppure oggetto di contestazione, con la conseguenza che il mancato assolvimento dell’onere della prova non può che ricadere su parte attrice”.
La Corte di Appello di Milano, sez. I civ. (Est. Dott.ssa Carla Romana Raineri), in sentenza n. 1796 del 2012 è però di contrario avviso, ritenendo che la banca è obbligata alla conservazione del contratto senza alcun limite temporale, non essendo applicabile al contratto quanto invece disposto all’art. 119 T.U.B. per la mera documentazione bancaria (estratti conto).
La Corte milanese ha così osservato sul punto:
“Nel caso di specie, prima dell’instaurazione del giudizio di primo grado, la parte attrice ne aveva invano richiesto copia alla Banca, sicché la mancata produzione in giudizio del contratto di conto corrente bancario non può, invero, essere addebitata alla società attuale appellante.
Né, al riguardo, può essere condivisa l’affermazione, che parrebbe leggersi nella sentenza impugnata, secondo la quale l’Istituto di credito allora convenuto non sarebbe stato tenuto alla conservazione del contratto di conto corrente bancario de quo in quanto stipulato in una data “che supera il limite temporale di obbligo della tenuta delle scritture” e ciò in quanto:
a) il limite temporale di cui trattasi si applica solo alla richiesta di rilascio di copia della documentazione contabile, che anche secondo il disposto dell’art. 2220 c.c. deve essere conservata per dieci anni dalla data dell’ultima registrazione;
b) il contratto di conto corrente bancario non costituisce documentazione contabile, bensì, ai sensi dell’art. 117 commi 1° e 3° T.U.B. costituisce la prova scritta richiesta ad substantiam ed a pena di nullità dell’esistenza del rapporto di conto corrente bancario e deve indicare il tasso di interesse ed ogni altro prezzo o condizioni praticati.
In difetto di prova scritta in ordine all’esistenza del contratto di conto corrente bancario e, quindi, delle pattuizioni intercorse tra le parti, la Banca non avrebbe alcun titolo per addebitare alla società correntista somma alcuna, sia a titolo di interessi convenzionali eccedenti il tasso legale, sia a titolo di commissioni di massimo scoperto e spese per le operazioni effettuate.
Infatti, il contratto di conto corrente bancario, per sua stessa natura, costituisce la fonte della disciplina dei rapporti obbligatori tra le parti e, come tale, non può essere distrutto decorso il termine di dieci anni dalla sua sottoscrizione, qualora i diritti da esso nascenti non si siano prescritti”.
Sub numero 2):
– MANCANZA DELLA SOTTOSCRIZIONE DELLA BANCA O DEL CLIENTE NEL CONTRATTO
Fattispecie altrettanto frequente è quella in cui sia assente la sottoscrizione del funzionario bancario sulla copia del contratto conservato dalla banca, e da questa prodotto in giudizio.
Del contratto vi sono cioè due esemplari: uno sottoscritto dal cliente e trattenuto dalla banca, l’altro sottoscritto dal funzionario della banca, quale “accettazione” e consegnato al cliente.
La clientela spesso eccepisce, in tali ipotesi, che non sussista la forma scritta del contratto.
Il Tribunale di Ferrara, con sentenza del 5 marzo 2006, ha ritenuto che la firma del solo cliente sul contratto bancario faccia degradare lo stesso a semplice proposta negoziale, senza valore di contratto:
Quando il modulo prestampato relativo ad un contratto (…) sia stato sottoscritto solo dal cliente lo stesso, anche se è denominato “contratto”, deve essere qualificato, mancando l’accettazione della banca, quale mera proposta negoziale, trattandosi di una manifestazione di volontà contrattuale del solo cliente rivolta alla banca.
Sul punto è anche intervenuta la Corte di Cassazione, con sentenza n. 11409 del 16 maggio 2006, puntualizzando che la produzione in giudizio del contratto dalla parte che non lo ha sottoscritto (la banca) equivale a sottoscrizione:
“(”¦) in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta equivale a sottoscrizione perfezionando il contratto solo a condizione che l’atto sia stato prodotto al fine di invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti”.
Ed ancora, Cassazione civile, sentenza n. 9374 del 7 agosto 1992, ha ribadito che con la produzione in processo si determina comunque l’incontro delle volontà e quindi il perfezionamento del contratto:
“(”¦) il principio secondo cui la produzione in giudizio della scrittura privata contenente un contratto per il quale la forma scritta sia richiesta ad substantiam da parte di chi non l’ha sottoscritta sopperisce a detta carenza, non soffre deroga per il fatto che la nullità del negozio sia stata dedotta dalla controparte prima della produzione, giacché mediante tale attività processuale si determina l’incontro delle volontà dei contraenti nella forma prescritta”.
Per raggiungere questo risultato è però necessario che la controparte in giudizio sia la stessa che aveva già sottoscritto il contratto (Cass., sez. II, 11 marzo 2000, n. 2826).
La Cassazione ha osservato che la revoca del consenso anteriore alla produzione in giudizio impedisce a quest’ultima l’effetto di perfezionare il contratto (Cass., n. 7075/2004; Cass., n. 1414/1999).
La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha, inoltre, più volte confermato che la produzione in giudizio ha di regola effetti retroagenti al momento della stipulazione Cass. 4564/2012; Cass. 11409/2006; Cass. 22223/2006; ; Cass. 9543/2002; Cass. 2826/2000; Cass. 5868/1994; Cass. 469/1983; Cass. 2952/1979; Cass. 3338/1969).
In base a tali pronunce, la banca potrà , quindi, produrre utilmente il contratto ai fini della equipollenza con la sottoscrizione anche quando sia convenuta in giudizio (pure in sede di opposizione a decreto ingiuntivo) proprio al fine di far dichiarare la nullità del contratto.
La più forte critica rivolta all’orientamento della formazione giudiziale del consenso è che laddove si richiede il requisito della forma ad substantiam occorre che tale forma preesista al giudizio e non che si formi in giudizio.
Occorre valutare se in realtà – come peraltro quasi sempre è – l’incontro delle volontà si sia già raggiunto prima del processo e la produzione ad opera della banca non costituisca un equipollente della mancata sottoscrizione ma abbia il solo scopo di provare l’esistenza del contratto scritto.
Si noti comunque che se la banca produce l’esemplare del contratto in suo possesso sottoscritto dal solo cliente ma in detto esemplare il contraente abbia dichiarato che l’altro esemplare gli è stato consegnato debitamente sottoscritto (dai soggetti abilitati a rappresentare la banca), deve ritenersi che tale documento sia sufficiente a conferire la certezza che tra le parti vi è stato un contratto scritto poiché la firma del contraente ha una duplice valenza:
– di sottoscrizione del testo;
– di dichiarazione che lo stesso testo è stato sottoscritto, in altro esemplare in suo possesso, dalla banca.
Pertanto è opportuno che la banca preveda in contratto la dichiarazione dell’esistenza di due originali, così da potere utilmente difendersi in ipotesi di successiva contestazione da parte del cliente.
Conforme a tale principio è la pronuncia del Tribunale di Milano, con sentenza del 4 agosto 2014, che ha affermato che la volontà della banca di conclusione del contratto da essa non sottoscritto (comunque prodotto in processo) si ricava all’invio degli estratti conto, dai quali si desuma l’applicazione da parte della banca delle condizioni concordate nel contratto, e questo equivale, a tutti gli effetti, ad una valida sottoscrizione.
Così scrive il Tribunale milanese:
“Appare evidente la volontà manifestata dalla banca nel corso del rapporto di volersi avvalersi della dichiarazione negoziale sottoscritta dalla cliente, volontà ribadita mediante la produzione dei documenti contrattuali in fase monitoria.
Tale volontà si desume dall’invio degli estratti conto al correntista, da cui si evince che nel corso del rapporto sono state applicate dalla banca le condizioni concordate nel contratto sottoscritto dal cliente e tale volontà realizza un valido equivalente della sottoscrizione della banca eventualmente mancante, con conseguente perfezionamento del contratto”.
Sub numero 3):
– MANCATA CONSEGNA DELLA COPIA DEL CONTRATTO AL CLIENTE:
Sulla mancata consegna di copia del contratto al cliente, nel caso in cui il contratto sia comunque prodotto in giudizio, si segnala quanto deciso da Tribunale di Milano, sez. VI, con sentenza del 15 giugno 2005:
“La mancata consegna al cliente, al momento della sottoscrizione, delle copie di un contratto (”¦) non configura una ipotesi di nullità del contratto stesso ma semmai di inadempimento, la cui gravità deve essere valutata alla stregua delle conseguenze pregiudizievoli che ne sono eventualmente derivate”.
NOTE:
[1] Art. 1346: “[I]. L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile”.
[2] Il comma, nel testo originario, disponeva: “La possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione deve essere espressamente indicata nel contratto con clausola approvata specificamente dal cliente”.
[3] Art. 1284 c.c. (Saggio degli interessi): “[I]. Il saggio degli interessi legali è determinato in misura pari allo 0,5 per cento in ragione d’anno. Il Ministro del tesoro, con proprio decreto pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana non oltre il 15 dicembre dell’anno precedente a quello cui il saggio si riferisce, può modificarne annualmente la misura, sulla base del rendimento medio annuo lordo dei titoli di Stato di durata non superiore a dodici mesi e tenuto conto del tasso di inflazione registrato nell’anno. Qualora entro il 15 dicembre non sia fissata una nuova misura del saggio, questo rimane invariato per l’anno successivo. [II]. Allo stesso saggio si computano gli interessi convenzionali, se le parti non ne hanno determinato la misura. [III]. Gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto; altrimenti sono dovuti nella misura legale. [IV]. Se le parti non ne hanno determinato la misura, dal momento in cui è proposta domanda giudiziale il saggio degli interessi legali è pari a quello previsto dalla legislazione speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali. [V]. La disposizione del quarto comma si applica anche all’atto con cui si promuove il procedimento arbitrale”.
[4] Comma aggiunto dall’art. 17 d.l. 12 settembre 2014 n. 132, modificato, in sede di conversione, dalla l. 10 novembre 2014, n. 162. La nuova disposizione è applicabile ai procedimenti giudiziali iniziati dall’11 dicembre 2014.
[5] Art. 1283 (Anatocismo) c.c.: “[I]. In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi.
[6] L’illegittimità della capitalizzazione degli interessi nei rapporti bancari, è principio consolidato sia dalla giurisprudenza di legittimità sia da quella di merito, che ne sanciscono la rilevabilità anche d’ufficio (tra le altre: Cass. Civ., n. 19882/2005; Cass. Civ., n. 4095/2005; Cass. civ., Sez. Unite, n. 21095/2004, Cass. civ., n. 4490/2002; Cass. civ., n. 1287/2000; Cass. civ., n. 15706/2001; Cass. civ., n. 6263/2001; Cass. Civ., n. 12507/1999; Cass. Civ., n. 3845/1999).
[7] Avv. Contini Davide – Intervento a Convegno Tidona “Commissioni e spese nei contratti bancari” – 8/11/2012 “Rilevanza delle commissioni ai fini della norma antiusura: Secondo il Decreto Anticrisi gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente dovevano essere comunque rilevate ai fini dell’applicazione dell’articolo 1815 del codice civile, dell’articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108 dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del Decreto Anticrisi. Le Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura dell’agosto 2009 della Banca d’Italia sono state modificate precisando al punto C4 che devono essere compresi nel calcolo “anche gli oneri per la messa a disposizione fondi”. – Rilevanza delle commissioni ai fini delle Disposizioni di Trasparenza: Le Disposizioni di Trasparenza contengono delle previsioni relative alle commissioni di remunerazioni degli affidamenti e degli sconfinamenti che sono state formulate tenendo conto dell’art. 2-bis del Decreto Anticrisi. Secondo le Disposizioni di Trasparenza è opportuno che gli intermediari evitino nei rapporti con i clienti al dettaglio forme complesse di remunerazione degli affidamenti o degli sconfinamenti, quali la commissione di massimo scoperto. Se l’intermediario inserisce nelle offerte relative a contratti destinati ai clienti al dettaglio forme complesse di remunerazione degli affidamenti o degli sconfinamenti, quali la commissione di massimo scoperto o altre che prevedono una pluralità di voci di costo, le relative condizioni devono essere spiegate nel foglio informativo in modo da chiarire al cliente il significato delle varie voci di costo. Per le forme di remunerazione degli affidamenti offerti ai clienti al dettaglio, l’intermediario deve fornire nel foglio informativo anche alcuni esempi formulati con riferimento a ipotetici casi di utilizzo del fido secondo quanto previsto dal par. 8 della Sezione II delle Disposizioni di Trasparenza”.
[8] Cass. n. 460/2009: “La rinuncia ad un diritto, se pure non può essere presunta, può tuttavia desumersi da un comporta mento concludente, che manifesti, in quanto incompatibile con l’intenzione di avvalersi del diritto, la volontà di rinunciare”.
Maurizio Tidona, “Sintesi ragionata del più frequente contenzioso bancario”, Magistra Banca e Finanza, 22 luglio 2015, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/sintesi-ragionata-del-piu-frequente-contenzioso-bancario/.
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