Analisi e brevi riflessioni su Cass. Civ. – Sez . I, Pres. DE CHIARA, Rel. DI MARZIO – Sentenza 13 settembre 2021, n. 24641.
Di Gaetano Maria Porretti, Avvocato
1. – IL TEMA.
Occorre premettere i seguenti riferimenti normativi, per quanto noti:
– all’art. 119, comma 4, T.U.B. (“Comunicazioni periodiche alla clientela”), che così testualmente recita: “Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni”;
– all’art. 210, comma 1, c.p.c. (“Ordine di esibizione alla parte o al terzo”), che così testualmente recita: “Negli stessi limiti in cui può essere ordinata a norma dell’art. 118 l’ispezione di cose in possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte, può ordinare all’altra parte o a un terzo di esibire in giudizio u documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l’acquisizione al processo”;
– all’art. 94, disp. att. c.p.c. (“Istanza di esibizione”), che così testualmente recita: “La istanza di esibizione di un documento o di una cosa in possesso di una parte o di un terzo deve contenere la specifica indicazione del documento o della cosa e, quando necessario, l’offerta della prova che la parte o il terzo li possiede”;
– all’art. 163, comma 3, c.p.c. (“Contenuto dell’atto di citazione”), all’art. 183, comma 6, c.p.c. (“Prima comparizione delle parti e trattazione della causa”, ma con specifico riferimento alle facoltà difensive “integrative”) ed all’art. 2697 c.c. (“Onere della prova”), di cui è finanche superfluo riprodurne il contenuto;
– agli artt. 156, 157 e 159 c.p.c. (rispettivamente “Rilevanza della nullità ”, “Rilevabilità e sanatoria della nullità ” e “Estensione della nullità ”), di cui è parimenti superfluo riprodurne il contenuto;
– all’art. 198, comma 2 c.p.c. (“Esame contabile”), che così testualmente recita: “Il consulente sente le parti e, previo consenso di tutte, può esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa. Di essi, tuttavia, senza il consenso di tutte le parti, non può fare menzione nei processi verbali o nella relazione di cui all’art. 195”.
La pratica quotidiana offre un variegato contenzioso, ove e per lo più quando “passivo” per le Banche, è fondamentale e dirimente il giusto riparto degli oneri di allegazione e di prova, quindi, se e come si darà corso ad istruttoria (C.T.U. tecnico-contabile e, prima ancora e ad essa funzionale, ordine di esibizione documentale per lo più su ee/cc, etc.).
2. – IL CASO DECISO DALLA S.C. DI CASSAZIONE, IL PRINCIPIO DI DIRITTO ENUNCIATO E LE MOTIVAZIONI.
Nell’ambito di un’azione tesa a far dichiarare la nullità di clausole di interessi passivi su c/c bancario di una Società (ed altri rapporti, es. mutuo) e ad ottenere il pagamento di ingenti somme, in via restitutoria a titolo di “indebito” ed in via risarcitoria:
– il Tribunale (Catania) in 1° grado accoglieva la domanda relativamente al solo c/c (rigettando quelle sul mutuo e di risarcimento danni);
– la Corte di Appello (Catania) accoglieva l’appello principale della Banca, rigettando sia l’appello incidentale, sia ed integralmente la domanda originaria.
Davvero in estrema sintesi, la censura alla sentenza appellata da parte della Corte Territoriale, era per lo più relativa al fatto che il Primo Giudice aveva:
– disposto un ordine di esibizione documentale (art. 210 c.p.c.), a carico della Banca e relativamente a documentazione (per lo più ee/cc) acquisibile e non acquisita dalla parte (art. 119, comma 4, T.U.B.) che, pertanto, aveva in qualche modo eluso il proprio onere di allegazione e di prova su una domanda invece “esplorativa” (art. 163, comma 3, c.p.c.);
– disposto una C.T.U. tecnico-contabile (“esplorativa”);
– poi tenuto conto delle relative risultanze che, peraltro, erano scaturite da documentazione (ee/cc) non acquisita tempestivamente nei termini (art. 183, comma 6, c.p.c.), ma solo dall’Ausiliare in sede di operazioni peritali.
La S.C. di Cassazione ha rigettato il ricorso dell’originario attore (poi appellato ed appellante incidentale), enunciando il seguente principio di diritto (punto 12.12. – sentenza):
“Il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell’amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dal D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 119, comma 4, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l’istanza di cui all’art. 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca, che senza giustificazione non vi abbia ottemperato; la stessa documentazione non può essere acquisita in sede di consulenza tecnica d’ufficio contabile, ove essa abbia ad oggetto fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse”.
L’enunciato principio, di per sé lapidario, scaturisce da una motivazione ampia, articolata, caratterizzata da una diffusa ricostruzione del quadro di riferimento, soprattutto quanto ai rapporti fra l’art. 119, comma 4, T.U.B. e l’art. 210 c.p.c. (cui accede l’art. 94 disp. att. c.p.c.), tutto:
– correlato con i principi generali del processo civile relativi al contenuto dell’atto di citazione (art. 163, comma 3, c.p.c.) ai termini per le difese “integrative” (art. 183, comma 6, c.p.c.) ed all’onere della prova (art. 2697 c.c.) (v. precedente punto 1. -);
– con il passaggio relativo alla C.T.U. a mio sommesso avviso un pò opaco (punto 12.11.2. – sentenza).
Ma procediamo con ordine (spero), ovviamente senza prescindere da un’attenta lettura della sentenza per intero.
2.1. – CON RIFERIMENTO AI RAPPORTI FRA L’ART. 119, COMMA 4, T.U.B. E L’ART. 210 C.P.C.
La pronuncia in commento parte da una lunga ed approfondita disamina sulla natura giuridica del diritto riconosciuto dall’art. 119, comma 4, T.U.B., definito di natura “sostanziale” e tale da non incidere sulle norme processuali.
In particolare:
“Questa Corte ha da tempo chiarito – nell’esaminare la questione se il curatore fallimentare possa avvalersi della norma – che l’art. 119, comma 4, pone una disposizione di natura sostanziale: disposizione, cioè, diretta a (concorrere a) definire le obbligazioni gravanti sulla banca in adempimento del contratto stipulato con il cliente.
Il diritto del cliente di ottenere dall’istituto bancario la consegna di copia della documentazione relativa alle operazioni dell’ultimo decennio ha dunque natura di diritto sostanziale la cui tutela è prevista come situazione giuridica “finale”, e non strumentale, sicché per il suo riconoscimento non assume alcun rilievo l’utilizzazione che il cliente intende fare della documentazione (Cass. 19 ottobre 1999, n. 11733; Cass. 13 luglio 2007, n. 15669), diritto sostanziale la cui sussistenza era stata in termini analoghi già riconosciuta, in relazione ad epoca in cui la norma in discorso non era stata ancora posta, in applicazione del principio di buona fede oggettiva e della sua attitudine ad operare anche quale fonte d’integrazione della stessa regolamentazione contrattuale ex art. 1374 c.c. (Cass. 22 maggio 1997, n. 4598).”.
Ancora:
“(”¦) è ovvio ritenere che laddove il legislatore ponga una determinata disciplina sostanziale, quale quella dettata dell’art. 119, comma 4, essa non vada ad impattare sulla complessiva disciplina processuale fissata dal codice di rito, nella quale si colloca anche l’art. 210 c.p.c., salvo che, naturalmente, non sia lo stesso legislatore a disporre espressamente in tal senso.”.
Di talchè, intanto deve ritenersi temperato il principio posto da Cass. Civ. – Sez. I, Pres. AMBROSIO, Rel. DOLMETTA, Sentenza 11 maggio 2017, n. 11554, secondo cui il diritto nascente dall’art. 119, comma 4, sarebbe (stato) esercitabile “anche in corso di causa ed attraverso qualunque mezzo si mostri idoneo allo scopo, ivi compresa, cioè, l’istanza di esibizione di cui all’art. 210 c.p.c..” ma indiscriminatamente e toùt court.
Infatti, la S.C. evidenzia (con riferimento all’ art. 119 T.U.B., comma 4, T.U.B.):
“L’affermazione, contenuta in Cass. 11 maggio 2017, n. 11554, secondo cui la norma non contempla… nessuna limitazione che risulti… attinente alla fase di eventuale svolgimento giudiziale dei rapporti”, prova come si suol dire troppo, ed in definitiva finisce per far dire alla norma, che sul punto tace, ciò che essa in effetti non dice.”.
Ed ancora e molto efficacemente:
– “(”¦) dire che è la banca, su istanza del cliente – che, beninteso, rivesta il ruolo dell’attore per i fini della dichiarazione di nullità parziale del contratto di conto corrente e ripetizione di indebito, od altro del genere -, a dover produrre su ordine del giudice gli estratti conto che il cliente non abbia né prodotto, né preventivamente richiesto con esito negativo, sta a significare che è la banca a dover offrire, in giudizio, il supporto probatorio della domanda attrice, il che scardina le regole del riparto degli oneri probatori siccome definite dalla fondamentale disposizione dettata dall’art. 2697 c.c., applicato alla materia dei contratti di conto corrente bancario: basterà citare Cass. 2 maggio 2019, n. 11543 (con l’ampia giurisprudenza ivi richiamata), in cui si osserva che, ove sia il correntista ad agire giudizialmente per l’accertamento giudiziale del saldo e la ripetizione delle somme indebitamente riscosse dall’istituto di credito, è esso correntista, attore in giudizio, a doversi far carico della produzione dell’intera serie degli estratti conto.
Ma l’art. 119, comma 4, non è norma sull’onere della prova, bensì come si è visto è norma dettata per lo scopo della trasparenza bancaria: la sua formulazione e ratio non consente di desumere che il legislatore abbia inteso consentire al cliente di richiedere, senza limite alcuno, la consegna degli estratti conto a lite pendente, grazie all’intervento del giudice.”.
– “(”¦) la norma così congegnata, in difetto di alcuna previsione normativa in tal senso, non impatta affatto né sul riparto degli oneri probatori, né sulla disciplina processuale applicabile.”
– “(”¦) Quanto precede non sta a significare che il cliente, una volta introdotta la causa in veste di attore, non possa più avvalersi dell’art. 119, u.c.; non può farlo invocando indiscriminatamente l’intervento del giudice, il che stravolgerebbe le regole processuali invece operanti, a meno che la banca non si sia resa inadempiente dell’obbligo che su di essa incombe: ma nulla esclude, viceversa, che il cliente, introdotta la lite (ed al netto dell’osservanza dell’art. 163 c.p.c., nn. 3 e 4), possa rivolgersi direttamente alla banca per farsi consegnare la documentazione di cui ha bisogno: si immagini il caso di una istanza avanzata nelle more del secondo termine di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6.”.
Dunque, certamente si ricava che:
– l’istanza ex art. 119 T.U.B. (esperibile anche dal fideiussore, giusta Cass. Civ- – Sez. III, Ordinanza 9 luglio 2000, n. 24181) non può passare attraverso un ordine del Giudice (art. 210 c.p.c.), non potendosi confondere i due piani, “sostanziale” e “processuale” “(”¦) salvo che, in ossequio alla consolidata giurisprudenza di questa Corte formatasi con riguardo a tale disposizione, una volta effettuata la richiesta alla banca, questa non si sia resa inadempiente al proprio obbligo.”;
– l’accoglimento dell’istanza ex art. 210 c.p.c. – strumento “processuale” di natura “residuale” – presuppone necessariamente l’infruttuosità del previo strumento “extraprocessuale” dell’art. 119, comma 4, T.U.B., esperibile anche in corso di causa, ma nel rispetto delle norme processuali, incluse quelle sui termini e relative preclusioni/decadenze.
2.2. – CON RIFERIMENTO ALLA C.T.U., IN GENERE E TECNICO-CONTABILE.
Fermo il principio di diritto enunciato, anticipavo che la motivazione sul punto a mio sommesso avviso presenta una qualche opacità .
Infatti e dopo aver ribadito un profilo indubbio, tale per cui la C.T.U. non va disposta ogni qualvolta tenda a sopperire alla deficienza di prova ovvero a compiere un’indagine “esplorativa” su fatti i circostanze non provate, a chiusura del punto (12.11.2. – sentenza) così si esprime la S.C.:
“Questa Corte ha tuttavia chiarito che l’espletamento della consulenza tecnica contabile non va immune da preclusioni, nel senso che si deve escludere l’ammissibilità della produzione tardiva di prove documentali concernenti fatti e situazioni poste direttamente a fondamento della domanda e delle eccezioni di merito, essendo al riguardo irrilevante financo il consenso della controparte: ai sensi dell’art. 198 c.p.c., quest’ultimo può essere espresso soltanto con riferimento all’esame di documenti accessori, cioè utili a consentire una risposta più esauriente ed approfondita al quesito posto dal giudice (Cass. 27 aprile 2016, n. 8403; Cass. 2 dicembre 2010, n. 24549).”.
“Non hanno, pertanto, fondamento le censure con le quali si lamenta il mancato accertamento dell’esistenza di clausole anatocistiche vietate attraverso l’ammissione di una consulenza contabile, “così facendosi residuare l’onere documentaristico sulle spalle della banca convenuta; la richiesta tende a conseguire sotto altre spoglie, e persino attraverso un’inedita inversione dell’onere della prova, il medesimo risultato che si è negato attraverso le strade già percorse” (così Cass. 4 aprile 2016, n. 6511).”.
“Nondimeno, mentre deve ritenersi avere natura esplorativa la consulenza finalizzata alla ricerca di fatti, circostanze o elementi non provati dalla parte che li allega, altrettanto non può dirsi (in conformità ai principi generali ai quali si è fatto sopra cenno) per la consulenza intesa a ricostruire l’andamento di rapporti contabili non controversi nella loro esistenza, ma controversi quanto al loro andamento. E’ perciò consentito derogare ai limiti sopra illustrati “ quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con l’ausilio di speciali cognizioni tecniche, essendo in questo caso consentito al c.t.u. anche di acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti, sempre che si tratti di fatti accessori e rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza, e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse” (Cass. 15 marzo 2016, n. 5091; Cass. 14 febbraio 2006, n. 3191).”.
Si impone una meditazione profonda; per ciò che mi riguarda, offro le seguenti
3. – BREVI RIFLESSIONI.
3.1. – CON RIFERIMENTO AI RAPPORTI FRA L’ART. 119, COMMA 4, T.U.B. E L’ART. 210 C.P.C.
Se da un lato vengono senz’altro attenuati i “pericolosi” principi posti dalla citata Cass. Civ. – Sez. I, Pres. AMBROSIO, Rel. DOLMETTA, Sentenza 11 maggio 2017, n. 11554 (davvero presa di mira !), dall’altro è evidente il dichiarato contrasto con gran parte della Giurisprudenza di Merito (richiamata) e che, come noto, richiede l’esperimento del rimedio in questione necessariamente “ante causam”, altrimenti configurando “esplorativa” l’azione.
Intanto è particolarmente importante il passaggio in cui i diritti del cliente – “sostanziale” quello di cui all’art. 119, comma 4 T.U.B., “processuale” quello di cui all’art. 210 c.p.c. – sono ritenuti sì tutelabili, ma “(”¦) al netto dell’osservanza dell’art. 163 c.p.c., nn. 3 e 4 (”¦)”, proprio per non “scardinare” “(”¦) le regole del riparto degli oneri probatori siccome definite dalla fondamentale disposizione dettata dall’art. 2697 c.c., applicato alla materia dei contratti di conto corrente bancario (”¦)”.
Dunque, la possibilità di acquisire la documentazione bancaria mercè istanza ex art. 119, comma 4, T.U.B. anche in corso di causa e – in caso di inadempimento da parte della Banca obbligata alla consegna – accoglimento della successiva istanza ex art. 210 c.p.c., certamente non altera nemmeno i fondamentali e consolidati principi sull’”onus allegandi et probandi” (art. 2697 c.c.), nonché relativi ai termini processuali.
In particolare sull’onere di allegazione, è importante evidenziare che la sentenza in commento recepisce proprio il ragionamento logico-giuridico seguito dalla Corte Territoriale, che aveva ritenuto inammissibile l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. “(”¦) non avendo la parte attrice, con la domanda di ripetizione, né allegato che la banca non avesse periodicamente trasmesso gli estratti conto, né dimostrato di averne richiesto la consegna all’istituto di credito, ai sensi dell’art. 119 del Testo Unico Bancario, senza ottenere positivo riscontro (”¦)”.
Ritengo tale passaggio (in neretto) fondamentale, per quanto dirò nelle conclusioni.
3.2. – CON RIFERIMENTO ALLA C.T.U., IN GENERE E TECNICO-CONTABILE.
Da un’attenta lettura della motivazione più sopra riprodotta (punto 2.2. -), salvo miei non improbabili limiti cognitivi, rinvengo una qualche incertezza nella misura in cui, con riferimento alla C.T.U. tecnico-contabile e quindi anche nelle controversie bancarie, la S.C.:
– inizialmente afferma/ribadisce che se “esplorativa” non va disposta e “non va immune da preclusioni”, escludendo l’ammissibilità “della produzione tardiva di prove documentali concernenti fatti e situazioni poste direttamente a fondamento della domanda e delle eccezioni di merito” e spingendosi addirittura a ritenere “irrilevante financo il consenso della controparte” (tale ultimo aspetto concerne eventuali profili di “nullità ”, sulla cui natura “assoluta” o “relativa” – non priva di implicazioni pratiche quanto agli oneri di contestazione della parte – come noto si attende la decisione delle SS.UU.);
– successivamente, sembra negare quanto in precedenza affermato [“(”¦) altrettanto non può dirsi per (”¦)”], ritenendola ammissibile quando diretta a ricostruire l’andamento di rapporti contabili “non controversi nella loro esistenza, ma controversi quanto al loro andamento”, non solo;
– in tale ultima eventualità (che è poi la quasi totalità del contenzioso) ritiene addirittura possibile “(”¦) derogare ai limiti sopra illustrati quando l’accertamento di determinate situazioni di fatto possa effettuarsi soltanto con l’ausilio di speciali cognizioni tecniche, essendo in questo caso consentito al c.t.u. anche di acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti, sebbene risultante da documenti non prodotti dalle parti”;
– quanto precede, tuttavia, sempre che si tratti di “fatti accessori” e tecnici “(”¦) e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse”.
Non è proprio agevole comprendere l’effettiva portata di tale motivazione:
a) intanto, per una non completamente chiara enunciazione di cosa debba realmente intendersi per “fatti accessori e rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza”, che sembrerebbero legittimare sempre non solo la C.T.U. tecnico-contabile, ma finanche l’acquisizione da parte dell’Ausiliare di documenti non ritualmente prodotti dalle Parti e con quali conseguenze;
b) poi, per una difficile coniugazione di tale (ipotetico) principio, con quelli regolanti il processo civile, con i relativi oneri assertivi e probatori, termini, preclusioni, tutti comunque da rispettarsi.
Di talchè un qualche “pericolo”, per una motivazione non proprio in linea sia con il principio di diritto enunciato – comunque fermo – sia con il rigetto del ricorso in relazione al caso concreto (precedente punto 2. -) che va ricordato.
Infatti, la Corte Territoriale – di cui la S.C. ha condiviso l’impostazione – aveva censurato la sentenza appellata per aver il Primo Giudice:
– disposto un ordine di esibizione documentale (art. 210 c.p.c.) a carico della Banca e relativamente a documentazione (per lo più ee/cc) acquisibile e non acquisita dalla parte (art. 119, comma 4, T.U.B.) che, pertanto, aveva in qualche modo eluso il proprio onere di allegazione e di prova su una domanda invece “esplorativa” (art. 163, comma 3, c.p.c.);
– disposto una C.T.U. tecnico-contabile “esplorativa”;
– poi tenuto conto delle relative risultanze che, peraltro, erano scaturite da documentazione (ee/cc) non acquisita tempestivamente nei termini (art. 183, comma 6, c.p.c.), ma solo dall’Ausiliare in sede di operazioni peritali.
Provo a dare una chiave di lettura [punto a)], rimandando il resto [punto b)] alle conclusioni.
Se per “fatti e situazioni posti direttamente a fondamento della domanda” = “fatti principali” sembra doversi riferire alle illegittimità dei rapporti e/o delle clausole in contestazione, i “fatti accessori e rientranti nell’ambito strettamente tecnico della consulenza” non dovrebbero essere altro che le relative conseguenze contabili.
E se così fosse, ovviamente non controversa l’esistenza del rapporto (certamente la Banca non potrebbe negarla !), ricostruito negli atti magari anche solo difensivi nelle sue caratteristiche = il fatto principale da ritenersi provato o mercè la produzione del contratto (da parte del cliente-attore) o a cagione di una mancata specifica contestazione (art. 115, comma 1, ultimo periodo, c.p.c.), dei fatti ad esso relativi e descritti nella citazione e precisati non oltre 1^ memoria integrativa (1° termine dell’art. 183, comma 6, c.p.c.), dalla motivazione che precede dovrebbe sempre darsi:
– corso alla C.T.U. tecnico-contabile;
– finanche facoltà al C.T.U. di acquisire documenti (ee/cc) non ritualmente prodotti dalle Parti.
Forse esagero (magari) ma intravedo tale rischio.
Peraltro, sembra che la S.C. non contempli affatto l’ipotesi che il C.T.U. possa (debba) rimettere l’incarico, dichiarando di non poterlo espletare in assenza della documentazione, viepiù necessaria in presenza di una domanda non solo di accertamento, ma anche di condanna (in via di ripetizione di indebito), quindi per ricostruire il quantum.
4. – CONCLUSIONI E PICCOLI SPUNTI DIFENSIVI.
Alla luce di tutto quanto precede, onde scongiurare un approccio del Giudice sempre più sbilanciato in favore del cliente bancario (attore), già solo nel senso di dare comunque corso ad istruttoria – dagli esiti incerti, comunque rischiosi e che, quindi, quotidianamente si cerca di evitare risolvendo la causa a monte (magari anche ex art. 281-sexies c.p.c.) -, a mio sommesso avviso potrebbe essere quantomai utile provare a difendere le ragioni della Banca anche come segue.
Intanto e come evidenziato in miei precedenti scritti (sia consentito), farei sempre riferimento (“sempre caro mi fu”¦”) a Cass. Civ. – Sez. III, sentenza 19 ottobre 2017, n. 24607, Pres. CHIARINI, Rel. ROSSETTI, che ha confermato in via generale (anche se in contenzioso in ambito di responsabilità civile), i principi in tema di onere di allegazione, che e come noto, si accompagna, anzi, precede l’onere della prova.
In detta decisione il ricorso (e la domanda risarcitoria) veniva(no) rigettato(i), essendo mancata una puntuale e tempestiva allegazione dei fatti a fondamento della pretesa, inutile la prova (produzione documentale) di quei fatti, siccome non costituenti il thema decidendum, tutto così ampiamente e giustamente motivato:
“[”¦] L’onere di deduzione dei fatti posti a fondamento della pretesa, infatti, richiesto dall’art. 163, n. 4, c.p.c., va adempiuto in primo luogo descrivendo tali fatti: sicchè, quando tale deduzione sia mancata, nulla rileva che quei fatti possano per avventura risultati provati all’esito della lite, per la semplice ragione che, in mancanza di tempestiva deduzione, essi non sono mai entrati a far parte del thema decidendum. Questi principi costituiscono ormai jus receptum nella giurisprudenza di questa Corte, la quale ha ripetutamente affermato sia che la domanda introduttiva di un giudizio di risarcimento del danno esige sempre che l’attore indichi espressamente i fatti materiali che assume essere stati lesivi del proprio diritto (ex multis, Sez. 3, Sentenza n. 17408 del 12/10/2012); sia che quando i fatti pregiudizievoli posti a fondamento della domanda di risarcimento non sono stati compiutamente allegati, “la successiva produzione documentale, che pure attesti l’esistenza di quei fatti, non è idonea a supplire al difetto originario di allegazione, giacchè equivarrebbe ad ampliare indebitamente il thema decidendum” (Sez. 3, Sentenza n. 7115 del 21/03/2013) [”¦]”;
“(”¦) è decisivo il rilievo che il ritenuto difetto di tempestiva allegazione dei fatti costitutivi della pretesa rendeva superfluo indagare se essi furono provati o no (”¦)”.
Quindi:
4.1. – CON RIFERIMENTO ALLE ISTANZE EX ART. 119, COMMA 4, T.U.B. ED ART. 210 C.P.C.:
– dato per assunto che la domanda avversaria (citazione e 1^ memoria integrativa, che segna il limite alla fissazione del thema decidendum) abbia quei requisiti minimi di specifica contestazione sui rapporti oggetto di giudizio;
– intanto ed in primis verificando che l’attore abbia “allegato” anche il “fatto” di non aver ricevuto la documentazione bancaria (per lo più gli ee/cc), cui contrapporre – meglio ancora se non dando eccessiva enfasi o risalto grafico, quindi anche a mò di “incidentale” – una allegazione “specifica” e “contraria” (es.: “non è vero che la Banca non abbia trasmesso”¦.”, oppure “la Banca ha sempre e tempo per tempo inviato”¦”, o similia), sì da evitare anche il rischio di far ritenere provato questo fatto magari per mancata e specifica contestazione (art. 115, comma 1, ultimo periodo, c.p.c.);
– poi, comunque provando ad insistere – in attesa di altre decisioni della S.C. di Cassazione, magari anche a SS.UU. – facendo leva sulla Giurisprudenza di Merito prevalente (o preferibile), secondo cui l’istanza ex art. 119, comma 4, T.U.B. va necessariamente proposta ante causam, argomentando che quella solo in corso di causa implica “di per sé” una domanda un pò “al buio” o “esplorativa” e con essa, le relative richieste istruttorie, tutto così da rigettarsi;
– verificando, in caso di istanza ex art. 119, comma 4, T.U.B. in corso di causa (finalizzata ad un eventuale ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c.) che sia stata presentata in modo da garantire il rispetto non solo del termine (90 gg.) alla Banca per provvedere, ma anche quello di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c. (il 2°, che segna il limite per le allegazioni istruttorie in via di prova “diretta”);
– opponendosi, quindi e nella rilevanza di quanto precede, alle avverse istanze istruttorie (ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. e successiva C.T.U.) e ad eventuali richieste di rimessione in termini (art. 153, comma 2, c.p.c.) motivando proprio con specifico richiamo alla sentenza qui in commento (es.: “”¦a tutto concedere – e nemmeno – nulla ha impedito all’attore di richiedere la documentazione di riferimento tempestivamente ed in modo da garantire il rispetto dei principi, delle norme e dei termini processuali, nonché sul riparto degli oneri fra le parti, che la sentenza”¦ ha chiarito non essere in alcun modo sacrificabili”¦”, o similia), il cui principio (di diritto) – e con esso quelli generali a base del processo civile – diversamente verrebbe(ro) eluso(i).
4.2. – CON RIFERIMENTO ALLA C.T.U., IN GENERE E TECNICO-CONTABILE:
– ovviamente opponendosi in ogni modo alla sua ammissione (note e solite ragioni);
– diversamente, comunque opponendosi – anche in sede di operazioni peritali e facendo verbalizzare da parte del C.T.P. all’uopo da “catechizzarsi” debitamente – all’acquisizione di documenti non ritualmente prodotti (dall’attore);
– in caso comunque di acquisizione del C.T.U. da parte dell’attore di documenti non ritualmente prodotti, eccepire la “nullità ” della Consulenza già in sede di “Osservazioni” sulla “Bozza” ricevuta e da formalizzarsi nei termini (certamente e prudenzialmente, siccome 1^ difesa successiva, pur riferita ad un atto processuale che non ha una vera e propria autonomia), per poi reiterare l’eccezione sia alla 1^ udienza successiva al deposito della C.T.U. definitiva (verbale, note di trattazione scritta) sia in sede di precisazione delle conclusioni (idem) e, ovviamente, nelle difese conclusionali.
Ciò, al di là dell’attesa delle SS.UU. [questione rimessa al Primo Presidente da Cass. Civ. – Sez. I, Pres. DE CHIARA, Rel. VALITUTTI, Ordinanza 14 aprile 2021, n. 9811, rilevato che la divergenza di indirizzi ermeneutici “(”¦) si palesa, per un verso, di notevole rilevanza sistematica, involgendo i principi fondamentali del processo civile, e, d’altro canto, è gravida di considerevoli conseguenze pratico-operative, giacché afferisce al regime dei vizi inficianti uno strumento – lato sensu istruttorio – di diffusissima applicazione, quale la consulenza tecnica di ufficio.”] sul tema “nullità C.T.U”:
– se “relativa”, tale da implicare un onere di specifica e tempestiva contestazione, in mancanza della quale sarebbe “sanata” per “acquiescenza” (art. 157, commi 2 e 3 c.p.c.);
– se “assoluta”, tale da rilevarsi d’ufficio e senza preclusioni, comunque per favorirne la rilevabilità e, in ogni caso, posto che “quod abundat non vitiat” !
Staremo a vedere.
Gaetano Maria Porretti, “Sulla documentazione bancaria e sulla C.T.U.: diritti, obblighi ed aspetti processuali”, Magistra Banca e Finanza, 29 settembre 2021, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/sulla-documentazione-bancaria-e-sulla-c-t-u-diritti-obblighi-ed-aspetti-processuali/.
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