Di Francesca Rea

 

Tesi di laurea

Università : Roma Tre

Relatore: Prof. Andrea Gemma

Data di dicussione: 18 Dicembre 2017

 

INDICE:

Introduzione

Capitolo Primo

1.1. Inquadramento dogmatico

1.2. Storia ed evoluzione

1.3. Caratteristiche principali

1.4. Le basi legali dell’accordo

1.5. Le considerazioni generali del borrower

1.6. Gli eventi principali: offerta, mandato e sindacazione

Capitolo Secondo

2.1. Il ruolo della banca capofila nel loan agreement

2.2. La veste giuridica del pool: configurabilità  del consorzio con attività  interna

2.3. Rapporti obbligatori fra le banche finanziatrici

2.4. L’inizio della sindacazione

2.5. La circolazione del credito e del contratto

2.6. Profili di responsabilità  delle banche a seguito dell’insolvenza del debitore:

interruzione brutale e concessione abusiva del credito

Capitolo Terzo

3.1. Considerazioni alla luce del diritto internazionale privato: la legge applicabile

3.2. Modelli europei di riferimento

3.3. L’esperienza giurisprudenziale

3.4. Individuazione di una possibile disciplina legislativa nazionale

3.5. Conclusioni

 

INTRODUZIONE

Il presente studio si propone di indagare sulla nascita di un nuovo strumento di finanziamento di cospicua entità , denominato syndicated loan, o finanziamento in pool. La ragione che muove suddetta analisi è data, principalmente, dall’importanza assunta da queste particolari tipologie di prestiti all’interno dei mercati finanziari, nonché delle relative funzionalità  ad essi sottesi, come l’entità  della somma erogata e il partizionamento del rischio fra i co-finanziatori. La linea di sviluppo del presente verterà  principalmente sulle querelle connesse al recepimento dell’istituto all’interno dell’ordinamento italiano rispetto agli ordinamenti di common law, cui spetta la paternità  di tale peculiare forma di finanziamento.

Alla luce di un’inerzia legislativa sul punto si tenterà , pertanto, di dare una soluzione a due quesiti fondamentali. In primo luogo, si tenterà  di capire se, rispetto all’istituto de quo, ci si debba limitare ad un mero recepimento degli istituti creati nella prassi anglosassone o se possa, al contrario, essere creata una disciplina tipica ad hoc. In secondo luogo, ove si potesse procedere ad un mero recepimento, occorrerà  capire se gli istituti privatistici del nostro ordinamento siano effettivamente pronti a rispondere all’esigenze sottese al meccanismo dei finanziamenti in pool.

Nel tentativo di offrire un inquadramento sistematico dell’istituto dei prestiti sindacati, nonché sondarne la compatibilità  con gli istituti propri della nostra tradizione giuridica, si procederà , in primis, all’esame del modello offerto dalla prassi inglese, per vagliarne tanto gli aspetti fondamentali quanto le possibili analogie e differenze con quello domestico.

Al fine di una più chiara disamina l’attenzione si focalizzerà , principalmente, sull’inquadramento sistematico dei rapporti intercorrenti fra le parti per poi valutare l’assetto di interessi sottesi agli accordi di sindacazione. Proprio in merito a quest’ultimo aspetto si tenterà  di assumere una veste interpretativa teleologica, finalizzata a motivare alcune qualificazioni giuridiche dottrinarie piuttosto che altre. Il quadro giuridico che ne risulta, infatti, è piuttosto complesso e tale complessità  si riflette nelle varie ricostruzione dogmatiche avanzate dalla scienza giuridica.

Nella ricerca di modelli di riferimento si valuterà , in chiave comparatistica, la ricostruzione giuridica avanzata da altri ordinamenti europei come quello tedesco e spagnolo nei quali, pur in assenza di una disciplina interna tipica, si rilevano ampi sforzi dottrinari e giurisprudenziali finalizzati all’inquadramento sistematico dell’istituto.

In limine litis si cercherà  di fornire le risposte ai quesiti presentati attraverso un’invocazione diretta della giurisprudenza tanto di merito quanto di legittimità . Più in particolare verranno analizzati i singoli casi giurisprudenziali rispetto ai quali si sono avute pronunce attinenti ai syndicated loans, sottolineando come, anche l’attività  dei giudici sul merito, sia denotata da una profonda lacuna rispetto all’inquadramento giuridico del prestiti in pool.

Quest’ultima rappresenta probabilmente, come verrà  messo in luce nel corso della trattazione, il punto di riferimento rispetto al vuoto disciplinare entro il quale si muovono i prestiti sindacati.

 

Capitolo I

1.1. Inquadramento dogmatico.

Nella prassi bancaria, di matrice europea ed internazionale, è ormai diffusa una nuova forma di finanziamento, meglio nota come prestito sindacato (syndicated loans) [1] o prestito consortile [2]. Tale tipo di finanziamento si caratterizza per la messa a disposizione da parte di un gruppo di banche di un credito di rilevante entità  [3], di norma a medio-lungo termine, verso un unico debitore (borrower); consentendo, così, tanto un frazionamento del rischio sotteso quanto una ripartizione dei costi fra gli intermediari partecipanti all’operazione [4].

Nel nostro ordinamento, nonostante i prestiti sindacati abbiano subito una significativa diffusione [5] e pur essendo indubbia la loro concreta utilità  quale nuova forma di finanziamento, non risulta esserci stato un proporzionale interesse del legislatore. Per tale ragione, ai fini di un corretto inquadramento dogmatico dell’istituto, occorre necessariamente prendere le mosse dall’analisi dell’esperienza degli ordinamenti europei ed extraeuropei, ove i prestiti sindacati traggono la loro origine.

I prestiti sindacati nascono e si sviluppano principalmente nei paesi anglosassoni per poi trovare, solo in un secondo momento, diffusione nei sistemi di civil law. Ciò che occorre sin d’ora sottolineare è che, tanto nell’esperienza comunitaria quanto in quella extracomunitaria, non si tratta di finanziamenti con erogazioni aventi una valuta interna bensì estera [6]. Si è soliti, infatti, intravedere una stretta connessione fra la nascita degli stessi prestiti sindacati (come istituto giuridico) e quella dell’Euromercato, ove gli operatori finanziari effettuano una serie di operazioni finanziarie con valuta straniera (principalmente il dollaro) [7].

Nel tentativo di ricostruire gli elementi tipici dell’istituti del syndicated loan occorre principalmente prendere le mosse dall’esperienza dei paesi anglosassoni, che godono di una copiosa letteratura giuridica già  dalla seconda metà  del ventesimo secolo [8].

L’esperienza giuridica anglosassone conosce già  da tempo varie tipologie di finanziamenti sindacati idonei a dimostrare il cambiamento genotipico che l’istituto ha subito nel corso degli anni [9], avutasi soprattutto in concomitanza dell’espansione verso i mercati esteri [10].

La versatilità  che denota questo tipo di prestito si evince soprattutto per la molteplicità  delle attività  finanziarie per le quali possono essere impiegati. Se il prestito sindacato ha come mutuatario quasi sempre un’impresa che intende ampliare le proprie attività  commerciali, l’esperienza inglese ci dimostra come esso sia idoneo, tuttavia, ad essere richiesto tanto per fusioni ed acquisizioni societarie quanto per il finanziamento di joint venture capital. Le diverse finalità  di utilizzo dei syndicated loans hanno portato, di conseguenza, la prassi ad individuare altrettante species di prestiti sindacati.

Le particolarità  e le differenze che possono trovarsi all’interno delle varie tipologie di prestiti sindacati muovono proprio dal fine per i quali essi sono impiegati senza, tuttavia, deviare da quella struttura tipica che contraddistingue tale istituto a livello internazionale. Lungi dal voler soffermarsi troppo sulle particolarità  che tali prestiti possono presentare a seconda del singolo caso è possibile individuare alcuni tratti tipici come: i) la presenza di una banca agente ii) l’individuazione di una banca organizzatrice iii) la creazione di un club deals iv) la ripartizione in quote del finanziamento.

L’evoluzione dei sindycated loans è denotata da un importante aspetto pragmatico il quale, invero, riflette all’interno dei paesi anglosassoni l’esigenza di conferire maggior flessibilità  ai finanziamenti di larga scala come quelli oggetto d’esame [11]. La prassi bancaria inglese ha conferito un’importante punto di partenza per il consolidamento giuridico tanto a livello domestico [12] quanto internazionale in merito alla sindacazione del prestito, alla quale tuttavia non ha fatto seguito un’adeguata disciplina ordinamentale.

Nell’esperienza anglosassone i prestiti sindacati costituiscono un istituto tipico della prassi bancaria [13] benché, al contrario, la loro collocazione sistematica all’interno del nostro ordinamento rimanga, ancora oggi, questione di ardua soluzione, tanto che acuta dottrina osserva come sia “”¦difficile entro quali schemi contrattuali di diritto italiano possano essere inquadrati i profili più rilevanti dei prestiti in pool” [14].

Il nostro ordinamento sconosce previsioni normative specifiche rispetto ai prestiti sindacati [15] che, secondo alcuni si spiegherebbe in ragione della patologica insufficienza di qualsivoglia regolamentazione dei contratti bancari in generale, vieppiù considerato che il loro sviluppo è successivo alla codificazione del 1942 [16]. A tale mancanza tuttavia sembra sopperire la prassi bancaria, la quale sembra aver riposto positivamente agli stimoli di disciplina richiesti in campo finanziario. La stessa prassi, difatti, permette di operare un raffronto nonché assumere un occhio critico alle problematiche scolastiche evidenziate dalla dottrina [17].

Nonostante l’aiuto apportato dalla prassi, la mancanza di una disciplina ad hoc richiama la necessità  di individuare, per via analogica, un possibile statuto ad essi riferibile specialmente in riferimento alla posizione delle banche [18].

L’aspetto che risulta più ostico da chiarire, data la plurisoggettività  interna al pool, è se le banche siano o meno solidalmente obbligate rispetto alla concessione del finanziamento (in forme più o meno differenti a seconda del ruolo ricoperto) [19], nonché la qualificazione della veste giuridica assunta una volta formatosi il gruppo di sindacazione.

In apicibus, occorre analizzare gli effetti negoziali prodotti dallo stesso patto di sindacazione, esaminando se tali effetti siano imputabili al sindacato (inteso come entità  a sé stante e pertanto destinato ad assumere il prestito come collettività  organizzata [20]) anziché come parte soggettivamente complessa [21], oppure come titolare solitario (qualora si tratti di un gruppo personificato) [22].

Il punto di osservazione prescelto non può prescindere da una riflessione sulla natura giuridica assunta dal pool di sindacazione una volta sottoscritto l’accordo.

Molte ricostruzioni effettuate dalla dottrina appaiono propense ad individuare nell’unione della sindacazione un soggetto ex novo cui ascrivere la titolarità  e la responsabilità  dei rapporti derivanti dall’operazione [23], pertanto se “si intravedesse nel sindacato una società  o un consorzio ne conseguirebbe l’applicazione della disciplina tipicamente dettata per tali istituti” [24].

Secondo tale dottrina se si accogliesse l’idea che il caso de quo possa essere ricondotto ad un fenomeno di associazione in partecipazione, l’unico soggetto obbligato, pertanto responsabile, sarebbe lo stesso associante (quindi una sola fra le varie banche: la banca capofila) [25].

La prassi bancaria dimostra come il tema della responsabilità  diverga notevolmente rispetto alle tesi dottrinarie illustrate. In realtà , difatti, all’interno dell’accordo stipulato fra i co-finanziatori si sottolinea un’evidente intenzione di ripartire il regime responsabilistico in maniera individuale fra i singoli enti bancari prescindendo da qualsiasi inquadramento dogmatico del pool [26].

Al di là  della veste giuridica esterna assunta dal pool sembra pacifico, tuttavia, in dottrina intendere che il rapporto intercorrente fra gli enti bancari e la capofila si instauri attraverso un contratto di mandato [27] con rappresentanza [28].

Ma non mancano, alcune differenti puntualizzazioni [29]. Taluni ritengono che il mandato conferito alla banca capofila sia collocabile all’interno di un più ampio contratto di joint venture fra le banche partecipanti, il quale si configurerebbe come occasionale e strumentale rispetto al finanziamento [30]. A sostegno di tale tesi vi è chi enfatizza il legame associativo [31] fra le banche finanziatrici, sottolineando come negli accordi per la gestione dei prestiti sindacati, allo stesso mandato si affianchi uno “schema associativo atipico, caratterizzato dall’assenza di qualsiasi forma di affectio societatis”.

Per altra autorevole dottrina [32], invece, la fattispecie non può essere inquadrata nell’ambito di alcun tipo di associazione, dato che le banche partecipanti al pool non creerebbero un ente dotato di una propria soggettività  giuridica, escludendo così qualsiasi forma di solidarietà  fra di loro.

Si precisa, dunque, che l’accordo in pool costituisca un “accordo normativo avente ad oggetto la disciplina del mandato collettivo conferito dalle diverse imprese bancarie partecipanti al pool contenente i tratti peculiari della stessa operazione di finanziamento e le caratteristiche della sua gestione” [33].

La figura del mandato costituisce l’istituto giuridico italiano che più si avvicina a quello dell’agency contract [34] al quale si fa riferimento nel diritto inglese al fine della regolazione dei rapporti fra le banche partecipanti al pool. L’oggetto sotteso al mandato è costituito dall’incarico conferito dal pool alla banca capofila di perfezionare e gestire il contratto di finanziamento con il mutuatario, nei termini e condizioni concordati con il gruppo di sindacazione [35]. Il meccanismo decisionale interno al pool è statuito all’interno dell’accordo di sindacato, nel quale sono previsti meccanismi collegiali destinati a regolare l’adozione delle principali decisioni collegate alla gestione del credito[36]. Il contratto, così concluso soltanto fra la banca capofila e l’impresa beneficiaria, produrrà  effetti direttamente in capo a tutte le banche rappresentate dalla capofila [37].

Si è visto come, nonostante la problematicità  dell’inquadramento dogmatico entro schemi contrattuali tipici, in dottrina si discuta maggiormente sulla ricostruzione esterna assunta dal pool piuttosto che dei rapporti intercorrenti fra le parti.

Come previamente accennato, e come verrà  approfondito inseguito, la dottrina si è spesso interrogata anche sulla possibile configurabilità  o meno della nascita di un consorzio tipico [38] o di un’associazione in partecipazione.

In primo luogo, il fenomeno dei prestiti sindacati è stato spesso avvicinato all’associazione in partecipazione in virtù dell’accostamento effettuato tra questa figura e quella dei consorzi bancari di collocamento, considerando la capofila come associante e gli altri intermediari come associati, affidando così alla prima la gestione esclusiva dell’intera operazione (art.2552 c.c.) [39].

Attraverso tale ricostruzione non si verrebbe a costituire alcun tipo di società  ma più semplicemente la banca capofila, che riveste il ruolo di associante, si avvarrebbe dell’apporto di altri soggetti (banche partecipanti) all’interno dell’affare contratto con il mutuatario; in cambio di ciò l’associante concederebbe al pool la partecipazione agli utili dello stesso affare. In questo caso le banche associate non acquisterebbero alcuna qualità  di imprenditoriale dato che non entrerebbero a far parte della gestione dell’impresa stessa eliminando la possibilità  di una possibile ritorsione sotto il profilo di imputabilità  [40].

Le banche associanti, così, non assumendo né la qualità  di socio né la qualità  di co-imprenditore rimangono nella residuale possibilità  di accordarsi con l’associante rispetto al controllo da esercitare sull’affare, pur sempre in via proporzionale rispetto alla quota di partecipazione sottoscritta [41].

All’interno dello stesso contratto di partecipazione è possibile che le parti stabiliscano che l’associato partecipi solo ed esclusivamente agli utili e non anche alle perdite, dando vita ad un contratto di cointeressenza impropria di cui all’art.2554 c.c. [42] al quale risulterebbe applicabile per analogia la disciplina dell’associazione in partecipazione [43].

Se si sposasse una siffatta ricostruzione, tuttavia, si finirebbe per sottolineare il rilievo meramente interno dell’intesa intercorrente fra le banche [44] senza approfondire quel rilievo esterno che i prestiti in pool esplicano nei confronti di soggetti terzi, come lo stesso mutuatario.

Come meglio si vedrà  nel corso del secondo capitolo, siffatta ricostruzione si pone in contrasto con quell’orientamento che individua una pluralità  di negozi sottesi alla concessione dei prestiti in pool [45] che implicano un rapporto diretto fra le singole banche e il borrower. Sarebbe poi la stessa prassi bancaria a suffragare tale impostazione in merito alla scindibilità  dei rapporti sottostanti, nonostante il pool appaia ab esterno un soggetto giuridico indipendente [46].

La qualificazione dell’obbligazione sottesa, nonché della veste esterna assunta dal pool, non sembra interferire con i rapporti pratici intercorrenti fra le banche, le quali sembrano invece voler regolamentare ex inde le responsabilità  dei partecipanti. Nonostante la tesi sull’esistenza di un’associazione in partecipazione abbia trovato un indiscusso seguito anche nell’esperienza francese [47], occorre evidenziare le ragioni che portano altra parte della dottrina a rifiutare una simile ricostruzione.

Ciò che, in primis, esulerebbe dai caratteri tipici dell’associazione è il diretto coinvolgimento delle banche partecipanti in merito alle decisioni interne al pool [48]. Secondo quanto disciplinato dall’art.2549, comma 1Ëš, c.c. i terzi acquistano diritti e obblighi soltanto verso l’associante (art.2551 c.c.) in quanto esso risulterebbe essere l’esclusivo titolare dell’affare (o dell’impresa) [49]. Tale dottrina, tuttavia, al fine di dare un solido fondamento alla propria tesi pone un accento critico sulla mancanza di un’attività , o di uno scopo, comune a tutti i contraenti mancando così quel communi proposito che caratterizza il fenomeno della cointeressenza finanziaria.

Partendo dal dato normativo è stato osservato come sia fuori dubbio che esso “consideri l’associato in una posizione subalterna rispetto a quella dell’associante” ma “occorre valutare se le norme che lo prevedono sono disponibili o meno da parte dell’autonomia privata” [50] e pertanto ad esso derogabili.

La disponibilità  o meno da parte dell’autonomia privata riveste un ruolo molto importante in quanto la disciplina dell’associazione in partecipazione è connotata da un alto tasso di derogabilità , pertanto occorrerebbe una certa cautela nell’individuare i limiti entro i quali i contraenti possano agire, ovvero il loro grado di autonomia che potrebbe intaccare l’essenza stessa della sindacazione [51]. La suddetta autonomia, a seguito di alcune pronunce giurisprudenziali [52] finalizzate a non vanificare quanto disciplinato dall’art.2549 c.c., è stata limitata a favore di un mantenimento della qualità  di dominus in capo all’associante [53].

All’interno della dottrina che riconosce nel fenomeno della sindacazione un’associazione in partecipazione, si riscontra un’ulteriore distinzione fra le posizioni di chi intende circoscrivere le funzioni affidate all’associato come meramente esecutive e rappresentative [54] (o solamente le prime), e quelle di chi, adottando una posizione più liberale, ritiene che sia consentita l’attribuzione anche di amministrazione e rappresentanza- purché derivanti dall’associante e tali da non rendere la gestione comune [55].

La scienza giuridica sembra, così, dividersi fra chi ritenga che sia poco appagante affermare o negare che esistano gli estremi di un’associazione in partecipazione sulla base della distribuzione del potere di amministrazione nei finanziamenti in pool [56]; e chi, invece, partendo dal presupposto del diffuso utilizzo del modello dell’associazione – nel quale verrebbero inserite clausole particolari tali da confermarne la compatibilità  con il modello ex art.2549 c.c. – intravede nelle limitazioni alla libertà  di gestione della banca agente, in caso di

violazione, una possibile causa di risoluzione del contatto in pool per inadempimento con annesso risarcimento dei danni [57].

Prescindendo dalle specificazioni di tale tesi, è possibile respingere una siffatta deduzione per due ordini di motivi: in primis per il fatto che i partecipanti acquisterebbero diritti e obblighi esclusivamente verso l’associante (art.2551 c.c.), tralasciando in toto la parziarietà  dell’obbligazione sottostante nonché l’esistenza di un vincolo diretto con il mutuatario [58]; in secundis il fatto che la banca agente non possa considerarsi come l’unico soggetto coinvolto nell’affare in quanto il connotato dei syndicated loans richiama il necessario coinvolgimento diretto da parte dei singoli istituti bancari [59].

Nella letteratura giuridica minoritaria vi è, poi, chi accosta la figura del prestito sindacato a quella del consorzio, sottolineando come però questa ricostruzione non sia suscettibile di una generalizzazione ma sia verificabile solo in casi concreti e ben determinati [60]. Tale ricostruzione sembra quella che offre minor spunti di critiche in sede giuridica al fine di un confronto con la prassi bancaria. A favore della stessa sembra giovare il costante riferimento, soprattutto nella partica degli affari, di espressioni che hanno denominazione come finanziamenti o prestiti ”˜consortili’; tale utilizzo sembra rilevarsi anche da parte del legislatore [61], si pensi ad esempio nei consorzi bancari volti alla ristrutturazione finanziaria delle imprese (l.n.787/1978) [62].

Partendo da un dato puramente letterale anche in sede comunitaria sarebbe lo stesso legislatore a porre in relazione i crediti sindacati con la fattispecie consortile [63]. Secondo parte della dottrina, l’attuale definizione ex art.2602 c.c. sarebbe “idonea a ricoprire una vasta gamma di fenomeni, anche di mera cooperazione fra imprese, essendo superato – attraverso la riforma intervenuta con la l. 10 maggio 1976, n.377- il dubbio che i consorzi possano rivestire soltanto una funzione anticoncorrenziale” [64].

L’ultima considerazione che sembrerebbe avallare una siffatta ricostruzione consiste nel diffuso inquadramento dei consorzi nello spazio giuridico della mutualità  [65]. In questo ambito di disciplina infatti si agirebbe allo scopo di un’eventuale azione a scopi più vantaggiosi rispetto a ciò che si potrebbe offrire agendo singolarmente, il che “è proprio quanto sembra accadere nei prestiti sindacati, allorchè i termini del finanziamento sono migliori in virtù dell’unione tra più intermediari” [66].

 

1.2. Storia ed evoluzione.

I prestiti sindacati rappresentano una tecnica bancaria della quale risulta assai complesso ricostruire la genesi storica, la nascita e l’evoluzione. Impossibile è stabilire con assoluta certezza quando sia stato erogato il primo vero e proprio prestito sindacato.

È pacifico, però, che nel contesto europeo l’origine è comunemente fissata in Inghilterra, intorno al primo periodo del ventesimo secolo, collegata alla presenza sul mercato di numerose banche incapaci di sottoscrivere e finanziare direttamente un prestito di larga taglia ma allo stesso tempo dotate di un’estesa rete di relazioni [67].

In ambito extracomunitario l’uso dei prestiti sindacati si sviluppa ancor prima negli Stati Uniti, durante l’era post bellica della seconda guerra mondiale [68]. Il prestito sindacato in poco tempo sarebbe, poi, diventato un’importante tecnica bancaria che capace di far ottenere alle imprese di ottenere un grande prestito per aumentare la propria produttività  ed i propri investimenti [69].

Non a caso lo sviluppo sempre più massiccio dei prestiti sindacati coincide con quell’epoca storica definita ”˜boom economico’ dove le imprese toccano l’apice della crescita economica e dove i paesi di common law (come la Gran Bretagna ma soprattutto gli Stati Uniti) diventano la locomotiva della crescita economica mondiale [70]. Tale sviluppo è avvenuto grazie soprattutto ai grandi prestiti per i clienti del mercato che necessitavano di ingenti quantità  di denaro al fine dell’investimento.

Anche se inizialmente tali prestiti erano oggetto di transazione esclusivamente in un rapporto bilaterale (bank to bank) in un secondo momento le transazioni cominciarono ad assumere una struttura molto più complessa, coinvolgendo una pluralità  di investitori scelti fra banche (per formare il pool) ed investitori professionali al fine di collocare la quota del credito sul mercato secondario [71].

Alcuni di questi prestiti sono ad oggi un’importante parte anche del mercato finanziario giapponese e di altri importanti mercati mondiali come quelli statunitensi che sono stati protagonisti di un notevole incremento a livello economico finanziario dato dagli interessi generati dagli stessi prestiti. Nonostante questi ultimi siano stati considerati come i grandi paesi emergenti in tale settore il primato resta sempre e comunque del Regno Unito che grazie ai governi conservatori succedutisi nel tempo hanno permesso e sostenuto un’importante e costante crescita economica.

La crescente e sempre più massiccia presenza di capitali statunitensi in ambito europeo ha portato alla nascita di prestiti sindacati aventi ad oggetto una “divisa straniera” [72]. L’affluenza è stata spiegata con una molteplicità  di eventi storici [73] che negano l’esistenza dei finanziamenti in pool al di fuori del c.d. euromercato; ma l’analisi storica dei prestiti in pool è da rivedere “in una chiave di sviluppo, piuttosto che di genesi, là  dove si rinvengono riferimenti in letteratura, anche relativi ai primi del novecento” [74].

La nascita ha pertanto origini per così dire antiche ma un’espansione relativamente recente, specialmente in chiave sovranazionale, rinnovando l’interesse delle banche per la disposizione di prestiti sindacati domestici o “di piazza” [75].

Per meglio comprendere l’evoluzione del mercato dei prestiti sindacati giova descrivere le tre macro fasi in cui essa è tradizionalmente distinta. Inizialmente questo tipo di attività  creditizia ha cominciato a svilupparsi negli anni settanta, ed era esclusivamente riservata a soggetti sovrani ovvero gli Stati, i quali hanno contribuito alla richiesta di tali prestiti al fine di investire le risorse economiche nelle infrastrutture pubbliche e nella crescita politica sociale [76].

Ovviamente gli Stati assumono così la qualità  di debitori e sarà  proprio questo aspetto che porterà  ad una prima crisi dell’utilizzo dei syndicated loan da parte degli ordinamenti mondiali. Un evento di rottura si ha, infatti, alla vigilia dell’inadempienza sovrana del Messico nel 1982, dove i prestiti sindacati costituivano la maggior parte del debito dei paesi in via di sviluppo. Le difficoltà  di pagamento incontrate negli anni ottanta da molti prenditori delle economie emergenti hanno portato alla ristrutturazione del debito messicano in obbligazioni Brady nel 1989.

Tale processo di conversione ha spinto i mutuatari di queste economie verso il finanziamento obbligazionario, con una conseguente flessione dell’attività  di prestito sindacato. Anche con il default del paese messicano, il finanziamento in pool a partire dagli inizi degli anni novanta ottiene un nuovo slancio, diventando progressivamente il principale mercato per il finanziamento delle imprese negli Stati Uniti e, alla fine del decennio, la principale fonte di reddito per i prestatori [77].

Durante la prima fase di espansione, tra il 1971 e il 1982, i prestiti sindacati a medio termine furono ampiamente utilizzati per incanalare capitale estero ai paesi in via di sviluppo in Africa, Asia e soprattutto America latina, consentendo alle istituzioni finanziarie minori di acquisire esposizioni verso i mercati emergenti senza dover stabilire una presenza sul luogo. Come ci mostra lo studio di Blaise Gadanecz nella rivista trimestrale BRI i prestiti a questi mutuatari passarono dagli esigui importi dei primi anni settanta a $46 miliardi nel 1982, spiazzando gradualmente i crediti bilaterali. L’attività  creditizia subì una brusca battuta d’arresto nell’agosto del 1982, dopo che il Messico sospese i pagamenti degli interessi sul proprio debito sovrano, seguito a breve da altri paesi tra cui Brasile, Argentina, Venezuela e Filippine [78].

Sempre secondo detto studio, nel 1987 Citibank svalutò gran parte dei propri crediti ai mercati emergenti e diverse grandi banche statunitensi fecero altrettanto. Questi avvenimenti inizialmente destinati ai soli soggetti sovrani furono all’origine della negoziazione di un piano, ideato dal Segretario al Tesoro USA Nicholas Brady, in base al quale i creditori scambiarono i prestiti sindacati verso i mercati emergenti contro obbligazioni dette appunto “Brady”, i cui pagamenti in conto interesse e capitale erano variamente garantiti da titoli del Tesoro statunitense.

Il piano Brady fornì nuovo impeto al mercato dei prestiti sindacati e si rivelò un metodo di ripresa finanziaria funzionante. Agli inizi degli anni novanta le banche – che in occasione della crisi del debito avevano subito ingenti perdite – iniziarono ad applicare a queste operazioni sistemi più sofisticati di valutazione del rischio (basati in parte su tecniche inizialmente elaborate per le obbligazioni societarie) [79].

Ad oggi, le forme di finanziamento bancario dei prestiti in pool risultano essere uno degli strumenti più efficaci a far si che un mutuatario, che spesso coincide con un’impresa o una cooperativa, possa godere di un ingente quantità  di denaro al fine di utilizzarlo per scopi di investimenti strutturali o opere a carattere pubblico [80].

A sfruttare il fenomeno dei syndicated loans non risultano quindi, essere esclusivamente le singole imprese ma anche i gruppi di imprese che possono venire a costituirsi per una c.d. joint venture, alla quale è richiesta una mobilizzazione di grandi quantità  di denaro per realizzare un progetto comune di natura industriale o commerciale [81].

 

1.3. Caratteristiche principali.

Il breve excursus svolto nel precedente paragrafo, alla ricerca della radici teoriche, ideologiche e storiche, impone di svolgere un’indagine preliminare sull’individuazione dei caratteri tipici dell’istituto, in assenza della quale non potrebbe raggiungersi una corretta identificazione della disciplina applicabile [82].

L’analisi deve tener conto in primis dei tratti fondamentali dei prestiti sindacati, così come sviluppatisi negli ordinamenti di common law, al fine di procedere ad una valutazione empirica legata alla prassi bancaria italiana e dei modelli utilizzati [83].

Nella letteratura straniera il prestito sindacato è definito come “a loan made by two or more lending institutions, or similar terms and conditions, using common documentation and administered by a common agent” [84].

Da tale definizione è possibile constatare che il finanziamento de quo impone il necessario coinvolgimento di più di un istituto di credito per un medesimo prestito, ma nonostante tale peculiarità  i prestiti sindacati rimangono pur sempre, nei termini e condizioni, uguali agli altri strumenti di finanziamento.

Il vero scopo di tale raggruppamento di enti finanziatori è la ripartizione del rischio del credito e dello sforzo di finanziamento sotteso all’operazione; ne è una riprova la circostanza che il “pool” resta in vita sino allo spirare del periodo per il quale era stato concesso il finanziamento ovvero sino a quando sarà  stata totalmente reintegrata la somma erogata [85].

La prassi convenzionale bancaria illustra come siano gli stessi enti bancari a inserire un’espressa previsione di scioglimento del pool allo spirare della causa sottostante, nel momento in cui si prevede che: “la convenzione avrà  durata sino al completo regolamento di tutti i rapporti tra il mutuatario ed i finanziatori in relazione alla documentazione finanziaria”, laddove per ”˜regolamento dei rapporti’ si intende tanto la totale erogazione del finanziamento quanto il raggiungimento dello scopo sotteso ad esso. Non mancano ipotesi, però, di estinzione anticipata dei rapporti fra i partecipanti al pool, che può avvenire per tanto per rinuncia quanto per revoca della banca agente [86].

Nonostante le ipotesi di estinzione anticipata, questa peculiare forma di prestito, è generalmente collocabile nella categoria dei finanziamenti definiti “a medio-lungo termine”, ovverosia un prestito erogato per un periodo di tempo superiore ai prestiti standard che di prassi concedono le banche [87].

L’erogazione del finanziamento avviene tramite la c.d. mandate letters alla quale segue una successiva sottoscrizione (underwriters) dell’accordo da parte dei firmatari. In un primo momento, il contratto (loan agreement) viene stipulato esclusivamente fra la banca organizzatrice (lead bank) e il mutuatario (borrower); tale rapporto è solo il primo fra molte altre eventuali relazioni legali che possono venirsi ad instaurare nel corso del tempo e per le varie necessità  di evoluzione del prestito sul mercato [88].

Al mandato conferito alla banca organizzatrice segue l’invito a prendere parte all’erogazione del finanziamento verso ulteriori istituti finanziari, che diventeranno co-partecipanti al prestito. Tali sottoscrittori della quota del prestito potranno essere tanto investitori finanziari, quanto istituti di credito (come banche), che soggetti privati facenti parti del mercato secondario che intendano acquistare una frazione del credito/debito.

Una volta avvenuta la sottoscrizione del loan agreement si apre la fase della vera e propria sindacazione del credito che consta nel collocamento di una quota o parte di essa presso terzi finanziatori, ai quali è data la possibilità  di partecipare come sub-underwriters [89] (sub-partecipanti) subentrando così in una parte o in tutta la quota detenuta da uno dei sottoscrittori (underwriters) facendosi carico dei relativi diritti e obblighi.

Il pool di banche è normalmente costituito: (i) dalla banca arranger-lead manager, che si assume l’onere dell’organizzazione (ii) dalla banca capofila, chiamata a coordinare il pool una volta avvenuta la sindacazione ed a curarne tutti gli aspetti amministrativi; infine (iii) dalle banche partecipanti che si impegnano ad erogare una quota del prestito.

Al fine di meglio comprendere l’istituto de quo è opportuno anzitutto chiarire preventivamente i rapporti esistenti fra le varie banche che prendono parte al gruppo di sindacazione, ovvero il pool [90]: ad una di esse, la c.d. banca organizzatrice, spetta il compito della formazione del sindacato; mentre alla c.d. banca capofila, spetta il compito di gestire i rapporti con l’impresa richiedente il fido. Il rapporto fra gli enti finanziatori è regolato da un unico contratto che prende il nome di loan agreement, all’interno del quale le parti finanziatrici provvederanno a regolare i reciproci rapporti.

Sebbene lo stesso imprenditore possa domandare tante linee di credito quante gliene occorrono per soddisfare l’importo totale necessario, è evidente che i finanziamenti in pool forniscono una valida alternativa a tale meccanismo, permettendo di sfruttare i collegamenti fra più enti bancari affidando il compito di reperire l’intera somma alla stessa banca organizzatrice. Da un lato, il mutuatario riuscirà  ad ottenere, in tempi ridotti[91] e senza un preventivo rilascio di garanzie reali [92], un prestito di importo superiore al credito potenzialmente erogabile da un singolo istituto di credito; dall’altro, le banche che partecipano al pool assumono l’investimento pro quota, senza vincolo di solidarietà [93] e godono altresì del vantaggio di essere maggiormente informati sulla situazione del debitore. Nell’ottica delle banche che gestiscono e organizzano il pool, tale forma di finanziamento può essere l’occasione per accrescere la loro reputazione sul mercato risultando maggiormente concorrenziali rispetto alle altre [94].

Per dette caratteristiche, tali tipi di prestiti rispondono alle esigenze finanziarie di grandi imprenditori e si collocano all’interno di operazioni internazionali di finanza a breve e medio termine, ma allo stesso tempo di importante impatto economico [95]. La parte richiedente il prestito è definita con il termine anglosassone borrower (dall’inglese “to borrow” prendere); mentre il gruppo degli enti finanziatori che si andrà  formando dei quali fanno parte le banche nonché eventuali sottoscrittori esterni, è definito come ”˜pool’ o come sindacato.

Il sindacato è costituito da un unico centro amministrativo [96], gestito appunto dalla banca capofila, la quale è chiamata ad interfacciarsi tanto con i rapporti con il mutuatario tanto con le banche finanziatrice. L’attività  svolta dalla banca capofila (o lead bank) è remunerata attraverso una specifica commissione (agency fee), che aggiungendosi alle commissioni e spese poste a carico del beneficiario per la gestione del prestito e, naturalmente, ai tassi di interessi applicati e concordati dagli stessi mutuanti.

Il pool così costituitosi evidenzia una struttura di tipo gerarchica e di ripartizione di compiti fra le banche partecipanti. Una delle principali peculiarità  è che la sindacazione può avvenire in due momenti temporalmente distinti [97]: talvolta la sindacazione può essere posta in essere direttamente da un’unica banca [98], la quale in seguito provvederà , tramite una invitation document, ad estendere la partecipazione ad ulteriori enti bancari (sindacazione diretta); d’altro canto la sindacazione può istituirsi ab origine con una pluralità  di enti sottoscrittori i quali si avvarranno della facoltà  di estendere o meno la partecipazione ad ulteriori enti creditizi (sindacazione indiretta) [99].

La banca che si occupa di formare il sindacato coincide il più delle volte con quella che si occupa anche dell’amministrazione del prestito e tale coincidenza soggettiva genera, il più delle volte, una confusione fra il ruolo della banca capofila e la banca arranger [100].

Netta è tuttavia la differenza di funzioni che le due figure sono chiamate a svolgere: principale mansione della banca organizzatrice è quella di ricercare gli intermediari disposti a sottoscrivere una quota del prestito al fine di raggiungere la somma del finanziamento richiesto dal mutuatario. Proprio questa mansione può portare però, alla nascita di profili di responsabilità  della banca organizzatrice nel caso in cui non riesca a raggiungere la somma richiesta [101].

Il problema nasce dal fatto che le banche invitate alla sottoscrizione siano disposte ad erogare una quota di finanziamento minore rispetto a quella desiderata, pertanto la somma risulterebbe inferiore a quella domandata. In dottrina si afferma che la richiesta del fido non sia di fatto vincolante verso la banca arranger, nella misura in cui essa non garantisca la sottoscrizione delle quote e per tanto, in caso di mancata collocazione, non ne sarebbe responsabile [102].

Sull’influenza dei sistemi di common law si è tentato di giustificare questa mancanza di responsabilità  nella fase di assunzione dell’incarico di formare il pool, affermando che tale segmento negoziale avrebbe il mero valore di proposta [103]; rappresenterebbe un “atto essenzialmente autorizzativo”, pertanto privo di effetti negoziali, data la mancanza di volontà  di concludere un contratto, volendo solo instaurare delle trattative legate a rapporti precontrattuali [104].

In dottrina il quadro appare molto variegato e talvolta poco chiaro, soprattutto in virtù del fatto che si cerca spesso di ricostruire la responsabilità  dell’arranger in modo unitario, trascurandone gli effetti giuridici [105]. Nella prassi bancaria si rileva come la responsabilità  per mancato raggiungimento della somma richiesta dal mutuatario sia lasciata convenzionalmente alla decisione delle parti, tantoché in alcune convenzioni interbancarie si legge espressamente che “le banche finanziatrici, sulla base di proprie autonome ed indipendenti valutazioni, aderiscono all’invito ed acconsentono ad accordare al cliente finanziato un mutuo di credito fondiario per un determinato importo complessivo” ma che tale erogazione avviene in modo indipendente ed autonomo da parte di ciascun ente bancario, lasciando così agli stessi la responsabilità  per la mancata erogazione della stessa quota.

Ne deriva, pertanto, che una volta in cui le banche invitate alla sottoscrizione della convenzione interbancaria abbiano accettato l’erogazione della quota prevista, siano oltremodo obbligati ad erogarla, non gravando così l’onere esclusivamente sulla banca agente la quale rimarrà  solo la mera esecutrice della gestione amministrativa [106]. La situazione di incertezza [107] è incrementata, inoltre, dalla distinzione (di cui si dirà  nei paragrafi seguenti) fra una fully underwritten, partially underwritten e best effort underwritten [108].

In un’ottica più generale la banca capofila, usualmente denominata come agent bank o lead manager [109], si occupa di curare una serie di aspetti relativi all’amministrazione del prestito, preoccupandosi di intrattenere le relazioni con il cliente. Il ruolo della banca capofila ben si comprende alla luce dello scopo con i quali i prestiti in pool sono nati: ripartire il rischio del finanziamento senza rinunciare all’unitarietà  esterna della gestione dell’affare (aspetto fondamentale per il soggetto finanziato).

Le esigenze sottese al prestito riguardano principalmente l’assicurare una rapida ed efficiente esecuzione del prestito mantenendo al contempo la corretta ripartizione degli oneri e dei rischi dello stesso [110]. La netta ripartizione dei compiti fra le banche che rivestono i suddetti ruoli è necessaria al fin di comprendere il meccanismo di gestione dei rapporti interni al gruppo, nonché i riflessi di responsabilità  che potrebbero derivarne e dei quali si tratterà  nei capitoli successivi.

La stessa ripartizione è oggetto di attenta previsione all’interno delle convenzioni stipulate dalle banche del sindacato le quali, sulla scorta di un modello di common law[111], ritengono opportuno enumerare i compiti svolti dalla stessa banca agente [112]. Se si prendessero in analisi alcune di queste convenzioni interbancarie si noterebbe come i compiti della arranger siano contenuti all’interno di clausole denominate “servizi della banca agente”, la quale contiene espresse previsioni in tema di servizi amministrativi[113], servizi di calcolo [114] e servizi di pagamento [115].

Di seguito si prenderà  atto degli elementi fondamentali, nonché comuni ai vari ordinamenti, che contraddistinguono l’operazione: i) la dimensione del prestito erogato; ii) la scadenza del finanziamento (al termine del quale lo stesso dovrà  essere interamente ripagato); iii) gli interessi; iv) le basi del prestito; v) la divulgazione; vi) i vantaggi per i borrowers e le banche; vii) la proposta e l’offerta.

 

1.3.1 La dimensione del prestito.

La dimensione del prestito può essere considerata come uno dei principali motivi sottesi all’utilizzo dei prestiti sindacati. Essendo tale prestito una tipica tecnica di diffusione del rischio collegato all’erogazione del credito, si spiega come esso di solito non venga utilizzato in operazioni di modico valore, per le quali non vi sarebbe alcuna necessità  di proporre una ripartizione dell’onere finanziario.

Qualora, infatti, la dimensione del prestito sia particolarmente ingente si spiega come risulti funzionale l’istituto de quo, portando ad ripartizione tanto del rischio quanto dell’esborso economico. Solitamente il partizionamento delle quote all’interno del prestito avviene in misura proporzionale rispetto alla somma di finanziamento sottoscritta; nulla toglie, tuttavia, che qualora una banca desideri avere una partecipazione maggiore possa liberamente decidere di sottoscrivere una quota superiore a quella assunta.

Le banche, così, all’interno della convenzione interbancaria potranno statuire la percentuale di quota che intendono sottoscrivere, tenendo presente che al crescere dell’onere assunto si considereranno, in maniera proporzionale, crescenti anche i relativi rischi di insolvenza del mutuatario [116].

 

1.3.2 Maturità  del prestito.

Altro elemento fondamentale evidenziato nella prassi [117] circa l’operazione di prestito sindacato è la c.d. maturità  del finanziamento, ovvero il periodo di tempo per il quale questo è concesso.

Nell’ambito dell’ordinamento di common law la maturità  del prestito è ricondotta sotto la più generale disciplina elaborata dalla loan market association (LMA), la quale individua tre distinte tipologie di termini finali: di “breve”, “media” o “lunga durata” [118].

I termini che vengono fissati all’interno dell’accordo, generalmente, variano a seconda del progresso della transazione ovvero a seconda delle esigenze finanziarie che vengono man mano maturandosi (sono pertanto definiti come flessibili) [119]. Il prestito in pool è un tipico esempio di finanziamento a lungo termine, caratterizzato da scadenze di rimborso prolungate rispetto ad un fido ordinario.

È utile sottolineare come i prestiti sindacati nascano, per il più delle volte, con dei rimborsi strutturati definiti nel mercato: ”˜’bullet repayament” [120] i quali, anziché avere più repayaments (singoli rimborsi) [121], ne prevedono un unico che verrà  imposto alla data di scadenza del finanziamento.

All’interno della prassi bancaria del nostro ordinamento il tempo destinato alla transazione di un simile finanziamento è solitamente individuabile fra un minimo di diciotto mesi e un tempo massimo di durata trentennale [122], sebbene i tempi di durata sono solitamente rimessi alla stessa discrezione bancaria [123].

Essendo catalogabile il prestito sindacato all’interno della più generale disciplina del contratto di mutuo di credito fondiario [124] (artt.38-41 t.u.b.) è possibile, senza alcuna riserva, rimettere le questioni attinenti agli interessi [125] e ai termini direttamente alla disciplina di riferimento; ferme restando, tutte quelle peculiarità  che denotano l’istituto in esame e che saranno oggetto di attenta specificazione all’interno del contratto finanziamento [126].

 

1.3.4. Gli interessi e le commissioni.

Il costo sostenuto dall’impresa beneficiaria per ottenere il finanziamento si compone di due elementi: da un lato il tasso di interesse, dall’altro una serie di spese accessorie in forma di commissioni [127].

I più importanti prestiti internazionali sono generalmente erogati su dei c.d. tassi variabili dipendenti dagli andamenti di Eurirs [128] e Euribor [129], piuttosto, che su una rata fissa e invariabile la quale non avrebbe la stessa duttilità  che caratterizza tali tassi [130].

Il meccanismo che contraddistingue all’applicazione degli interessi si evidenzia rispetto al fatto che attraverso l’imposizione degli stessi (fissi o variabili) [131] le banche del pool ottengono parte dei fondi necessari per l’erogazione della somma mutuata [132].

Il nostro ordinamento, rispetto al contenuto delle convezioni interbancarie stipulate, conosce l’esistenza di clausole esclusivamente destinate a regolare tale calcolo di interessi, solitamente denominate come “servizi di calcolo”. All’interno di tali clausole si specifica l’onere a carico della banca agente di tutte quelle valutazioni necessarie in merito alla documentazione finanziaria nonché, al calcolo delle ripartizioni delle quote e dei relativi compensi [133].

La specificazione del calcolo degli interessi non è di esigua importanza per un semplice ordine di motivo: l’impostazione del margine è una delle decisioni fondamentali realizzate dalla banca manager tanto nella fase dell’offerta di finanziamento verso il mutuatario quanto nel calcolo dell’ulteriore profitto capace di generare per le banche.

L’importanza è data dal criterio determinante sotteso al calcolo di interesse chiamato “creditworthiness” (merito di credito), ovvero l’affidabilità  del mutuatario. Esso, inoltre, non è solo un riflesso della capacità  di credito del borrower, ma è anche il risultato finale di una valutazione di fattori aggiuntivi.

Il creditworthiness [134], difatti, comprende elementi valutativi come: i) perceived relationship (relazione percepita), la fiducia che le banche ripongono sulla solvenza del mutuatario [135]; ii) name recognition, ovvero la fama del mutuatario all’interno del mercato finanziario iii) maturity, anche il termine finale può condizionare il tasso di interesse applicato dalla singola banca a seconda che si tratti di uno short o long term iv) market appetite, ovvero la richiesta del mercato rispetto ad una determinata transazione – se il mutuatario non utilizza il mercato sindacato regolarmente ci può essere un valore di rarità  per la sua carta e le banche possono accettare un margine inferiore come riflesso del valore di tale rarità  [136].

Una volta analizzati i fattori che possono contribuire a determinare correttamente il tasso di interesse bancario occorre soffermarsi sulle varie tipologie e forme che essi possono assumere.

In primo luogo, vi sono i c.d. standard margin, ossia i tassi fissi, che non mutano il loro tasso d’interesse per tutta la durata del prestito.

In secondo luogo vi sono i c.d. variable margin, cioè quei tassi che si definiscono come fluttuanti in base all’esigenze ed agli eventi del mercato. Infine, vi sono due tipi di termini speciali denominati step up margin e step down margin [137]. Entrambi si definiscono come tassi ad ”˜escalating margin’, ovvero quei tassi che crescono o diminuiscono proporzionalmente in base al progresso del finanziamento [138].

Esistono, inoltre, le commissioni applicate al finanziamento, direttamente sostenute dal borrower, finalizzate a ripagare l’attività  svolta dalla banca lead manager. In particolare la principale forma di commissione è denominata praecipium fees [139], la quale inserita all’interno del contratto di mandato fra banca organizzatrice e il mutuatario, può sostanziarsi tanto in una somma predeterminata o come un interesse calcolabile a posteriori in base alla percentuale del credito richiesto.

Le commissioni non si riducono solo al praecipium ma possono prendere il nome di underwriting fees, management fees e participation fees.

Con le underwriting fees [140] il soggetto finanziato è chiamato a sostenere il pagamento della avvenuta sottoscrizione del prestito verso la banca arranger o nei confronti dei singoli membri del pool. D’altro canto le management fees, come suggerisce la locuzione, sono rendite pagate solo a seguito dell’operazione di coordinamento che la banca offre per dirigere il progresso e l’evoluzione del rapporto finanziario fra pool e borrower.

Infine, la participation fee [141] è la tassa applicata al contratto e riservata a quelle banche coinvolte nella transazione nella fase successiva rispetto all’erogazione del credito [142], come ad esempio nel caso delle sub partecipazioni [143].

 

1.4. Le basi legali dell’accordo.

Con l’espressione accordi in pool non è possibile esprimere una nozione giuridica riconducibile a un preciso schema contrattuale [144], ma si finisce per riassumere più complesse operazioni giuridiche distinte fra loro [145].

Tenendo conto della molteplicità  di standard contrattuali sottesi all’accordo il pool, è possibile rinvenire nel c.d. loan agreement il coacervo degli interessi intercorrenti fra i finanziatori e il borrower. Tale atto, tuttavia, non è l’unico negozio a regolare i rapporti tra le parti, giacché viene completato, solitamente, da una molteplicità  di documenti aggiuntivi, come ad esempio i pareri legali rispetto all’operazione economica che si pone in essere.

L’accordo in pool è stipulato fra l’insieme di banche finanziatrici che si impegnano a sottoscrivere (pro quota) un determinato investimento affidando ad una di esse (la banca capofila), il compito di intrattenere i rapporti con il cliente mutuatario. Le modalità  di utilizzo dell’affidamento, spesso molteplici, fanno sorgere in capo alle banche la necessità  di definire i termini per il coordinamento attraverso specifiche clausole convenzionali.

Le clausole tipiche contenute all’interno dei prestiti sindacati possono essere raggruppate, in via esemplificativa, in tre macro categorie.

Alla prima categoria appartengono le clausole di specificazione del rapporto contrattuale, che contengono la definizione del rapporto tra gli istituti di credito e quelli che si occupano dei rapporti con la banca agente, nonché dei diritti e obblighi derivanti dal contratto di finanziamento, e le banche che condividono gli interessi ricevuti dal mutuatario. All’interno della convenzione interbancaria è possibile che le banche riservino una particolare attenzione difatti alla clausola rubricata sotto il nome di “impegni fra finanziatori” [146], destinata a regolare tutti quegli eventi rilevanti o potenzialmente negativi nonché di collaborazione in ”˜buona fede’ e ”˜correttezza’ che ogni finanziatore dovrà  tenere nei confronti degli altri partecipanti [147].

Alla seconda categoria appartengono le clausole operative per il tramite delle quali si disciplinano le modalità  del prestito ed il relativo rimborso a scadenze determinate; attraverso tali clausole le banche operano una scissione dei rapporti legali attinenti alla ripartizione degli importi fra gli stessi co finanziatori, ad esempio regolando espressamente le modalità  di divisione delle refusioni ottenute dal mutuatario [148].

La terza ed ultima categoria di clausole, specificatamente volta alla disciplina del c.d. rating qualitativo, mira a tutelare la partecipazione finanziaria della banca al prestito. In particolare, con queste clausole si intende procedere ad un’analisi preventiva dei possibili rischi collegati all’erogazione del finanziamento verso il beneficiario. L’indagine bancaria riguardante l’esistenza delle condizioni di rimborso del credito concesso, nei confronti del soggetto finanziato, prende le mosse dall’analisi dei parametri qualitativi per la valutazione del business e della competitività  dell’impresa [149]. La banca, riservandosi di inserire siffatte clausole, intende chiaramente proteggersi da eventuali profili insolvibilità  da parte del soggetto finanziato [150].

All’interno di questo genus può essere poi ulteriormente individuata quella species di riserva che, invece, mira a preservare un margine di profitto anche qualora vi siano dei mutamenti interni al mercato finanziario, non permettendo all’ente bancario di continuare a ricevere il margine di profitto desiderato con la collocazione del credito sul mercato.

L’importanza dell’analisi del parametro qualitativo del credito si rileva tanto nella dottrina italiana che estera, inoltre è importante sottolineare che nella prassi bancaria [151] è prevalente l’opinione che vi sia una priorità  dell’indagine qualitativa rispetto all’analisi quantitativa nella concessione del fido bancario [152].

Appurata la lacunosità  del nostro ordinamento, occorre evidenziare infine, come non vi siano schemi tipici entro i quali possano ricondursi i primary e i secondary documents proprio degli ordinamenti di common law [153]. L’unico riferimento resta pertanto, ancora una volta, la stessa convenzione interbancaria stipulata fra la banca agente e i finanziatori, con la quale vengono stabiliti i termini e le condizioni legali degli enti sovvenzionatori.

 

1.4.1. I tombstones nella divulgazione del finanziamento.

I prestiti sindacati, come si avrà  in seguito, sono caratterizzati da una fase di divulgazione, o anche detta di circolazione del credito [154], attraverso la quale i prestiti sindacati vengono collocati sul mercato secondario [155].

Attraverso la collocazione del credito sul mercato si cerca di invitare ulteriori sottoscrittori a prendere parte al processo di sindacazione, quindi all’erogazione del finanziamento, sottoscrivendone una quota; ciò avviene attraverso una fase di pubblicizzazione da parte della banca capofila che ne gestisce l’iter procedimentale [156].

La divulgazione avviene tramite documenti che prendono il nome di tombstone, ovvero delle comunicazioni pubblicate, solitamente a mezzo stampa da parte della capofila. Tali annunci costituiscono una parte fondamentale del processo di sindacazione dato che con essi, infatti, si forniscono importanti informazioni sulla tipologia di finanziamento erogata nonché su sul gruppo dei finanziatori [157].

Per le banche e gli operatori del mercato essi rappresentano qualcosa di più di una fase finale del prestito, difatti talvolta, è più lo sforzo speso verso la pubblicazione dei tombstones rispetto all’impegno richiesto per la transazione stessa. Lo sforzo verso la promozione dei tombstones si interpreta in relazione ai profitti che possono trarne le banche nel momento in cui investitori professionisti intendono acquisire una parte del credito erogato. Si giunge così alla conclusione, che la divulgazione possa definirsi una vera e propria ulteriore forma di investimento con la quale la banca invita dei potenziali sottoscrittori nella transazione ponendo in essere incremento del proprio portfolio.

Può accadere, però, che le caratteristiche descritte all’interno dei tombstones divergano dalle effettive condizioni applicate al prestito. Siffatto scenario coinvolge necessariamente l’analisi in merito alla responsabilità  della banca capofila, in qualità  di rappresentante del pool, nonché dei riflessi di tale responsabilità  verso i partecipanti. La maggior parte della dottrina [158] si è occupata, in primis, della responsabilità  contrattuale ed extracontrattuale della banca in caso di mancate ed erronee informazione destinate al soggetto finanziato, dedicando uno studio più approfondito alle conseguenze di quelle che possono essere configurate come false o inesatte notizie precontrattuali[159].

Il prospetto informativo dell’operazione di finanziamento dal momento in cui entra a far parte del regolamento contrattuale, a seguito della stipulazione del contratto [160], passa dal rivestire la forma di mero documento informativo a quello di documento normativo in cui rileva, oltre che l’informazione descrittiva (c.d. statica) dell’operazione, anche quella volta a definire i ruoli delle parti in merito al finanziamento (ovvero dinamica); per tanto non rileverà  solo il danno ingiusto e il fatto illecito ma anche l’inadempimento della prestazione che taluni definiscono di per sé già  contrattuale [161].

È opportuno precisare che tale responsabilità  non potrà  essere fatta valere nei confronti di tutti i soggetti che abbiano collaborato e interagito nella preparazione del documenti [162], in quanto il fatto che l’accordo sia intervenuto esclusivamente fra la banca capofila (in qualità  di rappresentante del pool) limita il mutamento del regime di responsabilità  solo rispetto alle parti direttamente coinvolte.

Il diverso ruolo che svolge il prospetto in relazione alle varie fasi induce la dottrina a ritenere che la responsabilità  da prospetto sia quella di natura extracontrattuale [163]. Evitando di cadere nell’annoso dibattito in merito a tale responsabilità  in questo contesto occorre soffermarsi sulla struttura tipica che tale documento può assumere [164].

In primo luogo esso si caratterizza per la necessaria presenza di un’intestazione [165]recante generalmente il nome della banca capofila seguita dalla somma del finanziamento per la quale essa si impegna a garantire l’affidabilità  della sottoscrizione verso gli eventuali finanziatori.

All’interno del tombstone dovranno essere parimenti presenti i nominativi dei singoli istituti bancari che hanno espressamente preso parte in modo definitivo alla stessa transazione. All’interno della prassi anglosassone taluni ritengono che la divulgazione avvenga talvolta tramite opera dello stesso mutuatario [166] per mezzo di una pubblicazione a mezzo stampa. Tale impostazione non è valida per l’intera prassi internazionale in quanto, ad esempio, all’interno della prassi del nostro ordinamento non vi è alcuna espressa previsione che ne ammetta la possibilità . È pacifico ritenere che il documento dovrà  necessariamente riportare, oltre ai sottoscrittori, il nome della banca che riveste il ruolo di agente nonché delle possibile banche che svolgano un ruolo di assistente e che sono definite come ”˜ co managers’ [167].

È possibile concludere ipso facto che la categoria della documentazione, definita come ”˜post signing publicity’, costituisca uno degli aspetti peculiari propri dei finanziamenti sindacati, tanto da essere definita da molti autori [168] come perno fondamentale della transazione, attraverso la quale si manlevano eventuali futuri sottoscrittori da possibili eventi pregiudizievoli all’interno del mercato.

 

1.5. Le considerazioni generali del borrower.

Al fine di una più completa e consapevole valutazione della figura del prestito sindacato, è necessario prestare alcune osservazioni in merito ai vantaggi spettanti al mutuatario. Si è, difatti, più volte mostrato quali siano gli indubbi vantaggi per le banche finanziatrici[169] rispetto alla costituzione del sindacato, tralasciando gli evidenti privilegi che tale strumento consente di ottenere per il soggetto fidelizzato.

In primo luogo, è senza dubbio ammettere che uno dei principali vantaggi per il debitore risieda nell’entità  della somma che può essere richiesta [170]. Difficilmente, infatti, un singolo istituto bancario deciderà  di erogare una somma così elevata, tanto per evitare eventuali crisi finanziarie per eccessivo esborso quanto per un possibile inadempimento del borrower nella restituzione del capitale. Come si è sottolineato più volte, infatti, allargando il numero di soggetti coinvolti nell’erogazione del prestito, il rischio del credito viene proporzionalmente allocato su una pluralità  di soggetti e, quindi, ridotto [171]. In altri termini, la riduzione del rischio del credito aumenta la propensione degli enti finanziatori all’erogazione dei prestiti e, parallelamente, le probabilità  per il consumatore e le imprese di accedere al mercato del capitale.

Un secondo vantaggio per il mutuatario risiede nella stessa durata del finanziamento. Una delle caratteristiche principali dei prestiti sindacati, infatti, è proprio quella di essere concessi per un periodo di termine tendenzialmente maggiore rispetto a quello proprio dei finanziamenti ordinari [172], tanto da essere stimato come uno dei maggiori benefici che il borrower possa ottenere.

Prescindendo dalle ulteriori possibili motivazioni che possono portare il mutuatario a richiedere siffatto tipo di prestito, i vantaggi sopra evidenziati sembrano particolarmente apprezzabili proprio al fine di inquadrare teleologicamente l’evoluzione dei syndicated loans. Se, infatti, ciò di cui si propone di parlare è l’adattamento del prestito in pool nel nostro ordinamento, occorre prendere le mosse da quella medesima prospettiva generale dei vantaggi primari ottenuti dal soggetto finanziato sottolineando la prospettiva prettamente pragmatica che ne deriva [173].

 

1.6. Eventi principali: offerta, mandato e sindacazione.

Il Syndicated loan nella sua visione globale consta di alcune fasi ben distinte che permettono di individuare l’origine del rapporto fra la banca leader e il borrower, nonché la successiva implicazione di ulteriori banche. L’evento base dal quale nasce la sindacazione è senz’altro il contratto di mandato stipulato fra la banca arranger e il richiedente del loan, tale tipo di rapporto si crea generalmente attraverso una richiesta di finanziamento.

Essa costituisce il primo stadio della transazione per l’erogazione del finanziamento, che può avvenire in diverse modalità  come: unsolicited offer, l’offerta di finanziamento presentata dalla banca al mutuatario [174] e la customer request, che si ha sotto forma di richiesta di fidelizzazione presentata direttamente dal mutuatario verso la banca arranger[175].

In particolare il secondo tipo di offerta, sostanziata dalla presentazione del prototipo progettuale, è spesso formulata al fine di un determinato tipo di investimento. Indipendentemente da quale sia la parte proponente entrambe le offerte sono caratterizzate da una expiring date [176] ovvero un termine, solitamente di un mese, entro il quale il richiedente dovrà  esprimere la volontà  di portare a termine la sua richiesta di finanziamento.

Nella fase della sottoscrizione del contratto in ogni caso il risultato sarà  un documento definitivo inviato dalla banca agente, o dall’intero gruppo [177] nel caso in cui si sia già  costituito un pool, contenente i principali termini e condizioni sottesi all’erogazione del finanziamento. L’offerta avrà  così ad oggetto un proposito di prestito generico, quando ancora la banca non ha la disponibilità  dello schema progettuale, o al contrario una specifica causa contrattuale pre individuata [178]. Una volta che l’offerta viene sottoscritta dalle banche partecipanti l’insieme delle stesse andrà  a formare un c.d. bidding groups (gruppo d’offerta).

All’interno della prassi bancaria del nostro ordinamento, al contrario di quanto avviene nella prassi anglosassone [179], l’onere di costituire il pool è di esclusiva competenza della banca arranger, la quale attraverso un mandato conferito dallo stesso mutuatario, ha l’onere di costituire il gruppo di sindacazione [180].

Per alcuni tipi di prestiti, particolarmente importanti e prestigiosi, possono inoltre crearsi nutriti gruppi di banche, i quali potranno formare congiuntamente offerte competitive diverse a seconda dell’esigenze finanziarie da soddisfare. In questi casi, cioè in presenza di una pluralità  di pool bancari la singola banca che deciderà  di entrare a far parte di un determinato progetto di investimento dovrà  decidere a quale gruppo aggregarsi e tale inglobamento potrà  avvenire secondo diverse modalità : i) la banca collabora abitualmente con un altro numero di banche su una potenziale transazione e pertanto il gruppo verrà  formato fra i membri di tale collaborazione, senza la creazione di un ulteriore complesso creditizio ii) all’interno dello stesso gruppo di collaborazione, può venirsi a creare un ulteriore compagine ad hoc per un particolare tipo di transazione, ovvero di un sottogruppo di collaborazione finanziaria destinato a spirare al termine dell’erogazione del finanziamento.

Di particolare importanza è poi la forma che riveste l’offerta di sindacazione la quale può essere posta in essere attraverso diverse tipologie: termini indicativi, migliore offerta o per sottoscrizione [181].

In particolare i termini indicativi, oggetto dell’offerta iniziale presentata dalla capofila, o dal bidding group, al mutuatario non impegnano in alcun modo le prime a non modificare, nell’offerta finale, i termini e le condizioni che formeranno il contratto definitivo.

È di palmare evidenza ritenere che al mutuatario interessi sapere quali saranno in termini generali e le condizioni alle quali dovrà  sottostare per ottenere il prestito sul mercato già  in una prima fase del rapporto con la banca ed è proprio per questo che nella offer letter questi vengono specificati e analizzati al fine di permettere una miglior conoscibilità  al futuro mutuatario [182].

La banca offerente, per questo motivo, presenta a grandi linee le condizioni generali in base alle quali sarebbe disposta a concedere la quantità  di fondi richiesta [183]. Tali termini generali, al contrario degli altri tipi di offerta, raramente sono sottoscritti in forma completa così come vengono presentati al mutuatario. L’indicazione dei termini all’interno del loan agreement iniziale, infatti, rimane puramente indicativa, in quanto suscettibile di eventuali variazioni a seconda dell’accordo che verrà  stipulato fra il pool e il borrower[184].

 

1.6.2. Il mandato.

Qualora il richiedente accetti l’offerta presentatagli l’ulteriore fase necessaria sarà  il conferimento del mandato alla singola banca agente, che provvederà  alla creazione del pool, o direttamente al bidding group.

In questa fase procedimentale la banca organizzatrice [185] si considera investita di tutti i poteri che scaturiscono da un normale contratto di mandato il quale dovrà  essere necessariamente redatto in forma scritta e sottoscritto da entrambe le parti [186]. Il testo del mandato formerà  poi la base legale sulla quale si svilupperà  la successiva documentazione relativa agli ulteriori rapporti del prestito. Una volta che il mandato sarà  conferito alla banca destinataria, essa avrà  la possibilità  di inserirsi nel mercato finanziario così da collocare il prestito fra eventuali sottoscrittori e sottoporlo ad una negoziazione e capitalizzazione che permetterà , attraverso un introito dei relativi interessi, un maggior rendimento per le banche del pool.

La figura del mandato è un elemento centrale dei rapporti legali dei prestiti in pool in quanto esso investe tanto il rapporto fra la banca organizzatrice e il mutuatario, che conferisce il potere di organizzare il pool, quanto il rapporto fra la banca capofila (o agente) e i partecipanti al prestito consortile.

Il conferimento del mandato da parte del finanziato avviene nei modi e nelle forme ordinarie tipiche di ogni ordinamento, in questo caso in base alle disciplina dettata dagli artt.1703 e ss., la banca finanziatrice si obbligherà  a portare a termine la costituzione del gruppo sindacato così come stabilito all’interno del contratto [187]. In questo primo rapporto si riscontra un fenomeno di sostituzione caratterizzato dal fatto che il soggetto agisce in nome e per conto altrui [188], ipotesi nella quale sia gli effetti giuridico-formali che quelli pratico-sostanziali si riversano sul sostituito anziché sull’agente (mero autore del negozio) [189]. Medesima conclusione non può ritenersi valevole per i rapporti intercorrenti fra la banca gestore e le banche gerite. Il mandato conferito dalle banche partecipanti riveste la figura di un mandato in rem propriam in quanto esso viene stipulato anche nell’interesse del mandatario o di eventuali terzi (come eventuali investitori che intendano acquistare una percentuale del finanziamento).

La diversità  del tipo di mandato viene alla luce in base a ciò che si definisce come eterogenesi dei fini fra i soggetti coinvolti, che permette quindi ad un determinato istituto giuridico, come quello del mandato, di essere utilizzato dal legislatore per il conseguimento di scopi diversi da quelli ordinari [190]; la differenza pertanto sussisterebbe proprio nel diretto coinvolgimento della banca agente nello stesso finanziamento.

Una delle molteplici particolarità  che possono attenere a quest’ultimo tipo di rapporto sono le eventuali specificazioni esecutive contenute all’interno dell’accordo interbancario. Le parti, difatti, una volta sottoscritta la proposta di finanziamento saranno chiamate ad eleggere una banca agente, le quali mansioni sono tuttavia specificate all’interno della convenzione interbancaria.

All’interno della convenzione interbancaria [191] le banche, come in precedenza illustrato, possono liberamente concordare [192] con la banca finanziatrice diverse clausole di operatività , a riprova viene incontro il fatto che la convezione può contenere clausole della seguente tipologia: “ciascun finanziatore nomina la banca agente, la quale accetta, quale proprio incaricato e mandatario con rappresentanza, anche ai sensi e per gli effetti degli articoli 1704 e 1723, comma 2Ëš, del codice civile, affinché ponga in essere tutti gli atti ed esegua tutti gli adempimenti di cui al presente Accordo, ovvero previsti dalla documentazione finanziaria, ove necessario anche in nome e per conto di ciascun finanziatore, con ogni più ampia facoltà ”.

 

 

1.6.3. Segue: La revoca del mandato.

Insigne dottrina nel tentativo di giustificare l’irrevocabilità  del mandato, a favore della stabilità  giuridica del pool, ha nel corso del tempo avanzato diverse teorie al proposito[193].

In particolare l’attenzione della stessa dottrina si è soffermata sulla revocabilità  [194] o meno di tale mandato da parte del singolo ente bancario. Dacché tale revoca potrebbe essere attivata tout court dalle banche partecipanti in reazione ad eventuali inadempienze da parte della stessa banca capofila quanto nei confronti della banca agente (qualora tale ruolo venga assolto dal medesimo ente bancario) ci si chiede se l’effetto estintivo coinvolga il contratto unitariamente inteso oppure esclusivamente il frammento di rapporto fra recedente e mandatario [195].

Nel panorama dottrinale, data l’importanza pragmatica dell’effetto della revoca, si fronteggiano diverse ricostruzioni sulle quali appare opportuno soffermarsi. Fra queste, in primis, vi è quella supportata dal dettato normativo dell’art.1726 c.c. avente ad oggetto la figura del mandato collettivo [196], in base al quale le banche del pool conferiscono un mandato congiunto verso la banca capofila comportando così che la revoca [197] possa avvenire solo nel caso in cui sia legittimata dalla totalità  dei mandanti [198]. Tale ricostruzione dogmatica, è avallata, altresì, dalla configurazione del rapporto di mandato nei termini della più generale disciplina del gruppo consortile, che richiama espressamente le norme sul mandato [199].

Il riferimento in questo caso è legato esclusivamente al tema del recesso ed esclusione del consorziato (art.2609, 2Ëš comma, c.c.) [200], in base al quale il rapporto di mandato conferito per l’attuazione degli scopi del consorzio termina nei confronti del membro receduto o escluso, anche qualora esso sia stato rilasciato con un unico atto [201]. La ratio sottesa è che, il mandato essendo conferito all’amministratore del consorzio da più persone, possa essere revocato esclusivamente con una esplicita volontà  di tutti i mandanti (salva la sussistenza di una giusta causa) [202].

Per altri studiosi [203] in converso, il tema della revoca potrebbe essere validamente ricondotto alla figura del mandato plurimo, posizione caratterizzata tuttavia da una mancata uniformità  di vedute [204], in quanto una siffatta ipotesi potrebbe sussistere solo ove vi siano una pluralità  di mandati [205] separati fra di loro, ferma restando la sussistenza dell’unicità  documentale contenuta nel loan agreement [206].

L’elemento discretivo fra le due ipotesi secondo un’opinione ormai risalente in dottrina, risiede nella presenza di un requisito ulteriore inerentemente all’obbligo pattizio dei mandanti di far permanere in vita il mandato fino alla totale sua esecuzione.

Nel caso di mandato plurimo, infatti, non vi è la sussistenza di una simile obbligatio, nonostante la compresenza dell’affare in comune e dell’unicità  documentale; atteso che l’ipotetico scioglimento del vincolo fra singolo mandatario e mandante non pregiudicherebbe gli altri partecipanti dato che gli stessi non si vedrebbero costretti a subentrare nella titolarità  dell’oggetto anziché pro quota.

Rispetto a siffatte ricostruzioni si deve però tener presente che la figura della capofila ha un diretto riferimento alla regola più generale dettata dall’art.1723, 2Ëš comma, c.c. in tema di mandato rilasciato anche nell’interesse del mandatario (o ulteriori terzi), ovvero in rem propriam [207]. Ciononostante, tenendo conto delle osservazioni analizzate in tema di prestiti sindacati, si è affermato che gli elementi richiesti ex art.1726 c.c. non sarebbero idonei a separare le due figure di mandato collettivo e plurimo. Tale separazione avverrebbe invero in base ad un’ulteriore elemento discretivo: la presenza di un’apposita clausola inserita nella convenzione interbancaria idonea a tenere in vita il mandato fino alla sua esecuzione; in dottrina, tuttavia, si ritiene che accogliere tale distinzione significherebbe confondere l’irrevocabilità  legale [208] operante ex lege, dettata dall’art.1726 c.c., con quella convenzionale che si esplica in virtù di un apposito patto inserito dai contraenti [209].

Una simile conclusione andrebbe ad incidere considerevolmente sulla disciplina della revoca [210] in quanto, in sua assenza, si potrebbe ritenere revocabile il mandato conferito alla capofila anche da parte della singola banca partecipante, senza che ricorra necessariamente una giusta causa [211]. Secondo tale impostazione la norma de quo sarebbe in grado di “rendere l’incarico ugualmente irrevocabile ex lege ( salvo la sussistenza di una giusta causa) divenendo irrilevante la presenza o meno di un’apposita clausola che lo stabilisca in modo espresso”, la norma pertanto esprime che il conferimento del mandato avverrebbe anche nell’interesse del mandatario, non potendosi estinguere per semplice revoca da parte del mandante, ma solo nel caso sussista una giusta causa o se essa sia stata espressamente previsto nel contratto come causa di recesso.

L’elemento idoneo a fondare l’esistenza dell’interesse della capofila sia proprio la sottoscrizione di una quota del finanziamento, che ne determina il diretto coinvolgimento nell’affare [212]. Il regime dell’irrevocabilità  dovrebbe quindi la sua giustificazione nell’art.1723, 2Ëš comma c.c., nel momento in cui detta la medesima disciplina anche quando ravvisa nel mandato la presenza di un interesse di terzi (e non del mandatario)[213].

Nonostante venga spesso affermato che la banca capogruppo agisca per conto esclusivo dei partecipanti e non già  del mutuatario, secondo quest’ultima ricostruzione pare corretto il contrario così come “emerge dall’assetto contrattuale realizzato” [214]come del resto confermato anche dalla prassi bancaria [215], fermo restando che l’intesa fra le banche non coinvolge minimamente il cliente occorre richiamare la vera funzione di tale prestito: la centralizzazione del prestito a fronte delle esigenze del richiedente [216]. Pertanto risulterebbe applicabile quanto previsto dall’art.1723, 2Ëš comma, c.c., così che la banca manager possa essere distolta dal proprio incarico soltanto ove ricorra una giusta causa [217], la quale sembra essere richiesta dal legislatore per ovviare alla tendenziale irrevocabilità  del mandato.

La revoca del mandato in questo senso ha un’incidenza sull’intero rapporto [218], osservando come non avrebbe alcun senso (riguardo al finanziamento in analisi) una revoca per giusta causa [219] limitatamente ad una sola quota, trovandosi così la capofila ad amministrare solo una parte del prestito [220]. Pertanto rispondendo al quesito avvertito ab inizio, ovvero se l’effetto estintivo coinvolga o meno il contratto unilateralmente inteso oppure il singolo frammento di rapporto è possibile affermare quanto segue: se si adottasse l’idea di mandato collettivo il recesso scioglierebbe exnunc l’intero rapporto.

Mentre riguardo il mandato plurimo, date che l’originaria complessità  soggettiva non assurge a elemento discretivo, che la sopravvenuta alterazione della compagine imputabile al recesso di una delle banche non si rifletterebbe nei rapporti fra gli altri mandanti [221].

In limine è evidente che nel loro complesso le ricostruzioni dogmatiche illustrate muovano da un intento comune, ovvero quello di non rendere revocabile tout court da parte delle singole banche il mandato conferito [222].

Se si guarda alle statuizioni interne ad un prototipo di convenzione bancaria è possibile corroborare la configurabilità  di un mandato collettivo da parte delle stesse banche partecipanti. Sotto il profilo funzionale difatti proprio all’interno della stessa convenzione interbancaria gli stessi finanziatori si impegnano a richiesta della banca agente, ad incaricarla ai sensi e per gli effetti degli articoli 1704 e 1723, comma 2Ëš, c.c., in nome e per conto di ciascun finanziatore, specificando che la revoca del mandato possa avvenire, a iniziativa di ogni singolo finanziatore, e che tale revoca necessita di una contemporanea nomina di una figura sostitutiva del ruolo della capofila da parte dei cofinanziatori [223].

Si può pacificamente concludere, ancora una volta, che il problema muova da aspetti puramente scolastici che portano ad esiti diversi nella pratica; l’ipotesi di revoca del mandato da parte di una delle partecipanti è difatti un’ipotesi alquanto rara [224]. Si tenga presente inoltre che ove però questo avvenga, è evidenziabile quel meccanismo risarcitorio spettante alla banca recedente a titolo di risarcimento nei confronti delle partecipanti [225].

 

 

1.6.4. La sindacazione. Tipologie strutturali.

Il processo di sindacazione, che verrà  approfondito più avanti, coincide con il contratto iniziale stipulato fra il mutuatario e le banche cedenti, può variamente atteggiarsi a seconda del tipo di rapporto che i due contraenti iniziali intendono porre in essere.

Nella letteratura in materia, tanto nazionale che straniera si ricorre ad una distinzione fra due modalità  di strutturare il sindacato: diretta e indiretta [226].

La prima e tradizionale tecnica (direct loan syndication) si caratterizza per il fatto che le banche terze presso le quali viene collocata la quota del prestito non divengono parti attive del contratto di finanziamento, “instaurando rapporti contrattuali con la sola banca cedente, ma non con il borrower”, là  dove invece in quella indiretta (indirect syndication) i terzi intermediari dovrebbero subentrare con “modalità  diverse a seconda dei casi, direttamente nel loan agreement” [227].

Dal punto di vista terminologico (direct loan) si sarebbe portati a pensare l’esistenza di una relazione immediata fra l’intermediario che entra a far parte del pool e il debitore, ma tale ricostruzione sembra -almeno nei termini- fuorviante in quanto pare richiamare uno strumento che consenta ad un comune finanziamento concesso da un’unica banca di diventare sindacato (grazie ad una delle due tecniche previste) [228]. In dottrina si rileva come in realtà  il sindacato nasca ab origine come un tipo di sindacazione diretta, finalizzata al coinvolgimento di ulteriori intermediari nell’operazione, in aggiunta o in sostituzione [229].

Ciò che interessa comprendere in questa sede è quale meccanismo si instauri alla rilevata esigenza della banca (partecipante) di modificare il rapporto contrattuale sottostante, facendone subentrare un’altra [230] e se tale surrogazione sia ammissibile o meno.

Tale circolazione del contratto in pool è evento bene distinto dalla circolazione del credito sottostante si trovino in dottrina spunti di comparazione, in quanto mentre la trasmissione del sindacato è di per sé libera e soggetta alle regole del consenso traslativo (art.1376 c.c.), lo stesso non può dirsi per il trasferimento del contratto [231]. L’ultima ipotesi concerne l’eventualità  in cui la sindacazione assuma la veste di un mutamento della stessa struttura del pool, da mono soggettivo a plurisoggettivo [232] (è quanto avviene quando una banca si fa carico ab origine del credito e solo in un momento successivo coinvolge altri soggetti) [233].

Tuttavia il profilo della distinzione fra prestiti diretti e indiretti è destinata ad operare in merito all’assunzione o meno dell’obbligo dei cofinanziatori non solo circa i rapporti interni ma anche verso il borrower [234]. Questo sembra trovare riscontro in quella letteratura straniera orientata a distinguere fra primary and secondary syndication [235] o chi è propenso a differenziare la participation dalla loan syndication, a seconda che la banca stipuli da sola il finanziamento per poi collocarne le quote [236].

In dottrina [237] vi è chi distingue anche fra cofinanziamento e pluralità  di prestiti autonomi, immaginando che possa ricorrere l’eventualità  di un finanziamento (per una medesima attività ), assunto per intero da più banche senza alcuna reciproca notizia[238]. Tale ricostruzione è aspramente criticata da quella parte della dottrina [239]secondo la quale la pluralità  di prestiti per un’identica finalità  non sembra rientrare per definizione nell’ambito dei finanziamenti in pool, per la ragione che non sussiste un gruppo di banche che si obbliga per uno stesso prestito ma una molteplicità  di finanziatori che agiscono uno all’insaputa dell’altro.

Un ulteriore tipologia strutturale del modello di sindacazione è quella fra prestiti accentrati e decentrati, che si raggiunge in merito alla presenza o meno della banca capofila [240]. Molto spesso la banca che si occupa di organizzare il sindacato coincide con quella che si occupa, un momento successivo, dell’amministrazione e proprio questa coincidenza soggettiva ha generato una confusione di ruoli fra la banca arranger e quella capofila [241].

Come rilevato all’inizio del capitolo, il sindacato si caratterizza tanto per una ripartizione del rischio quanto per la sua gestione accentrata da parte della stessa banca capofila che ne cura l’aspetto amministrativo; proprio da tale rilievo ne deriverebbe l’impossibilità  di coinvolgere tutti i cofinanziatori in ogni fase del rapporto [242]. Acuta dottrina vede, pertanto, nella figura della banca capofila una vera e propria necessità  di individuare un intermediario necessario “cui affidare una serie di compiti, assolvendo così ad un’istanza di concentrazione di poteri” [243] derivandone così un modello “accentrato”.

La presenza della banca capofila costituisce un topos dei finanziamenti in pool ritendendola, a volte, quasi un elemento essenziale dell’istituto [244]. Nell’ambito internazionale la presenza della capofila può essere più o meno esplicita e in proposito si parla di clausola di “direzione” [245] o di “agenzia” mutuandola dall’ordinamento anglosassone [246], pertanto nei casi in cui vi sia un’assenza della figura della capofila, la clausola di agenzia dovrebbe ritenersi come “elemento naturale ma non essenziale del rapporto” [247]. La mancanza di una siffatta clausola potrebbe dipendere tanto dalla tipologia di prestito concesso quanto dall’esiguo importo dello stesso che porterebbe a parlare di prestiti in pool “decentrati” [248].

Da ultimo appare opportuno sottolineare che l’incidenza della distinzione non è puramente scolastica ma si riflette sulle regole applicabili alla lead bank che, nel caso di finanziamenti decentrati, riguardano solo i profili attinenti le decisioni dei membri del pool e dei rapporti fra loro intercorrenti.

 

Capitolo II

2.1. Il ruolo della banca capofila nel loan agreement.

La letteratura giuridica contemporanea sembra ormai unanime nel ritenere che la relazione fra le banche partecipanti e la capofila possa essere ricondotta all’istituto del consorzio volontario con attività  interna [249]. Può dirsi che tale organizzazione, dal momento in cui si rivolge esclusivamente ai rapporti tra i consorziati, svolga un attività  puramente interna stabilendone le direttive nella stessa convenzione interbancaria [250].

Nel capitolo che precede, si è anticipato come la dottrina abbia cercato di offrire un inquadramento sistematico del fenomeno dei “syndicated loans”, indagandone, in particolare, le caratteristiche e le clausole maggiormente ricorrenti nell’articolazione di tali accordi, nonché la natura dei rapporti intercorrenti tra i soggetti vincolati al “pool”.

All’interno del loan agreement il ruolo rivestito dalla banca capofila è qualificabile come quello di mandatario che, incaricato dalla banche partecipanti (le mandanti), è chiamato a gestire ed organizzare l’erogazione del finanziamento. La figura del mandatario alla quale si fa riferimento ben si concilia con il fatto che tali deleghe abbiano trovato un largo utilizzo non solo nell’ambito dell’ordinamento italiano, ma anche in quello straniero, come quelli di sistemi di common law [251].

All’interno della convenzione bancaria (loan agreement), origine del consorzio, si inserisce poi la clausola che disciplina l’elezione della banca capofila; il conferimento sarebbe, secondo una parte della dottrina, difatti assimilabile ad un tipico contratto di mandato con rappresentanza [252]. Tale ricostruzione sembra potersi accogliere senza alcuna riserva dato che il mandato de quo sembrerebbe quello fra gli istituti giuridici, maggiormente assimilabile all’agency contract di common law [253], ovvero quel contratto che nel diritto inglese si utilizza per regolare i rapporti fra le banche che partecipano al contratto di finanziamento in pool [254].

Si ritiene che l’oggetto sotteso al contratto di mandato sia costituito dall’incarico conferito dal pool alla banca capofila di gestire esternamente il contratto con il mutuatario nei termini e condizioni del loan agreement [255].

Solamente a seguito dell’investitura da parte delle partecipanti la banca capofila sarà  chiamata a concludere il contratto di finanziamento con l’impresa beneficiaria in nome e per conto delle altre banche rispettivamente alla quota da queste sottoscritta.

Il contratto, così, pur essendo concluso esclusivamente fra banca capofila e mutuatario produce i propri effetti anche nei confronti di tutte le altre banche rappresentate, determinando l’instaurazione di un rapporto debitorio multiplo [256], caratterizzato dall’assenza di un vincolo solidale a favore della nascita di rapporti distinti e scindibili l’uno dall’altro; che ne determinano un’automatica ripartizione pro quota del rischio, dando vita ad un’obbligazione plurisoggettiva parziaria attiva [257].

Le banche, perciò, una volta concluso il contratto di mandato con la capofila, non saranno coinvolte in un rapporto obbligatorio solidale [258] rispetto al finanziamento ma risulteranno obbligate, in modo indipendente, esclusivamente nei limiti della propria quota [259].

Se, quindi, il loan agreement è centro di unione tanto del contratto di mandato tanto del consorzio di banche appare utile analizzare i doveri in capo alla figura della banca capofila inerentemente ad entrambi i rapporti contrattuali [260].

Tra le questioni più delicate che la dottrina è stata chiamata ad affrontare emerge quella della responsabilità  della capofila per violazione degli obblighi assunti verso il pool con riguardo, in particolar modo, ai limiti di competenza nei quali è chiamata ad agire [261].

 

2.1.2. Segue. I limiti dei compiti della capofila

Sembrerebbe facile pensare che al fine di raggiungere una gestione rapida ed efficiente (vero scopo del pool), la banca capofila debba essere investita di un potere generale. Gli studiosi, tuttavia, hanno ritenuto necessario indagare l’esistenza di possibili limiti gestori oltre i quali la capofila non abbia alcuna competenza [262].

Nel merito parte della letteratura giuridica, difatti, rileva la mancanza di una potestas generalis in capo alla banca amministratrice [263]. A parere della stessa i poteri conferitele sono solitamente il risultato di clausole espresse collocate all’interno della stessa convenzione bancaria evidenziandone, icto oculi, come l’assenza di tale clausola non sia idonea giustificare un potere generale per gli affari del pool [264].

La prassi empirica nazionale e internazionale dimostra come, in realtà , nel loan agreement vi sia una generale tendenza a una previsione alquanto analitica dei poteri gestori conferiti alla capofila [265]. Proprio in virtù di tale raffronto sembra impossibile accettare l’esistenza di una potestà  gestoria omnibus di tutti gli aspetti amministrativi inerenti al gruppo di sindacazione [266] a sacrificio della rapida gestione del pool. Così si ritiene che l’incarico, oltre a non assumere un carattere generale, sia esclusivamente circoscritto a quanto stabilito dalle parti all’interno della convenzione interbancaria [267].

Di identico avviso è quella parte della dottrina che sottolinea come poi rispetto ad alcune importanti decisioni del pool non si possa prescindere da un diretto coinvolgimento degli stessi consorziati [268]. Ancora una volta è la prassi bancaria a confermare quanto sostenuto dalla scienza giuridica. La prassi, difatti, mostra come per determinate decisioni, il regolamento previsto dalla convenzione non preveda alcuna azione in capo alla lead manager, ma si riferisca ad una diversa organizzazione che chiama in causa tutti i membri del pool [269] (c.d. organo assembleare), scongiurando ipotesi di iniziative isolate da parte dei cofinanziatori [270].

Secondo una parte della scienza giuridica, orientata in questo senso, il confine fra le mansioni della capofila e quelle del pool finisce, poi, per ricollegarsi ad un problema relativo al corretto inquadramento del soggetto preposto al governo dei consorzi [271]. In particolare la quaestio attiene al margine di ampliamento o restringimento delle stesse competenze, a seconda che si consideri tale soggetto come amministratore (in senso proprio) o come mandatario [272].

Come già  avuto modo di evidenziare nel primo capitolo, molti studiosi trovano negli artt.2608 e 2609 c.c. un esplicito rinvio alla disciplina del mandato [273], ma solo limitatamente ad alcuni profili. Tali profili andrebbero poi verificati rispetto al caso concreto, riflettendo su quali norme possano essere applicate al caso di specie soprattutto alla luce “di una più generale inidoneità  del mandato a regolare efficacemente il rapporto fra i gestori e componenti del gruppo” [274].

Proprio quest’ultima riflessione ha portato insigne dottrina ad affermare che l’organo preposto all’amministrazione del consorzio non possa svolgere un semplice ruolo di mandatario [275], sottolineando come in realtà  fra l’organo di gestione e gli altri consorziati si venga a creare un vero e proprio rapporto di amministrazione [276].

La ricostruzione sembra, tuttavia, soddisfacente solo laddove si ritenga necessario individuare un modello operativo di riferimento per i consorzi con attività  esterna” [277]risultando invece “inadeguato rispetto a quelli per attività  interna” [278] come i finanziamenti in pool. La ricostruzione più soddisfacente, sarebbe dunque, quella che vede nell’organo gestore un potere-dovere esecutivo delle decisioni dei consorziati in veste di mandatario, e allo stesso tempo, un potere di vigilanza sulla loro attività , al fine di valutarne l’esatto adempimento ai sensi dell’art.2605 c.c. [279].

 

2.1.3. La responsabilità  della capofila.

Circa poi il profilo di responsabilità  della banca capofila [280], in ragione del delicato ruolo ricoperto, la dottrina si è chiesta quale siano le conseguenze derivanti dall’eventuale violazioni dei doveri assunti [281].

Muovendo da un’ottica di integrazione fra la figura del mandato e quella del consorzio interno, non si dubita del fatto che gli obblighi gravanti sulla capofila debbano essere adempiuti osservando un grado di diligenza particolarmente rigoroso soprattutto in merito dell’attività  professionale svolta dalla banca [282].

Data la qualifica di mandatario per la capofila è lecito ammettere una responsabilità  di tipo contrattuale [283] nei confronti del pool, essendo questa, nella maggior parte dei casi, ricollegabile alla violazione di specifici doveri preesistenti di natura negoziale [284]. La banca lead manager risponderà , così, per inadempimento colpevole dei suoi obblighi legali e convenzionali ai sensi dell’art. 1218, 1Ëš comma, c.c. [285].

La dottrina, tuttavia, nel tentativo di inquadrare sistematicamente la responsabilità  della capogruppo verso i membri del consorzio, sembrerebbe tralasciare una questione alquanto rilevante: la possibile responsabilità  anche nei confronti di terzi, come ad esempio il richiedente [286].

In realtà  una parte della scienza giuridica sostiene che, trattandosi (il borrower) di un soggetto qualificato in seno all’operazione complessiva piuttosto che di un qualunque terzo, l’eventuale pregiudizio subito possa “essere riportato nell’alveo della responsabilità  contrattuale” [287] idonea a ricopre un’area ben più estesa rispetto alla sola tutela delle parti in un determinato rapporto negoziale [288].

Nella letteratura giuridica la rilevanza dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede, al di fuori dello spazio ricoperto dal contratto, secondo un modello di responsabilità  da inadempimento [289], ha contribuito all’espansione dell’area della responsabilità  ex contrattu [290] portando ad una generalizzazione della culpa in contrhaendo [291] (art.1337 c.c.), attraverso la quale si sarebbe poi giunti a creare la categoria degli obblighi di protezione idonei a fondare il ricorso ai sensi dell’art.1173 c.c.[292].

Essendo, infatti, il ruolo della capofila svolto in virtù di un contratto di mandato, in base al quale il compenso dell’incarico è direttamente sostenuto dal richiedente e non dalla partners, si presume che tale incarico finisca per assumere i contorni di un mandato non solo nei confronti del pool ma altresì nell’interesse altrui [293].

Stando a quanto detto pertanto non potrebbe negarsi un obbligo di diligenza della capofila anche nei confronti dell’impresa finanziata [294].

Alla luce di quanto esposto non può non considerarsi l’esistenza di un obbligo di natura contrattuale della capofila alla corretta esecuzione del mandato tanto nei confronti del pool quanto nei confronti del borrower.

È possibile allo stato dei fatti, distinguere due diverse macro aree di possibili violazioni[295] della banca capofila: la prima relativa all’obbligo di corretta informazione e l’altra in merito all’obbligo di vigilanza.

In primo luogo, in merito ai compiti svolti dalla banca capofila nelle varie fasi del prestito, occorre premettere l’importanza di quegli obblighi di natura informativa [296] cui la banca è chiamata ad adempiere [297].

In particolare nella fase pre-mandato la capofila è chiamata a raccogliere una quantità  rilevante di informazioni come: la solvibilità  del mutuatario, il relativo business profile nonché le caratteristiche del prestito (durata, importo, interessi ed eventuali mallevadorie) [298].

Fra i doveri di informazione in capo alla lead manager spicca, proprio, quello inerente ad un’informazione tempestiva [299] circa il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del cliente verso le banche partecipanti [300].

Nel panorama giurisprudenziale si ritiene che l’eventuale trasmissione di informazioni errate alle banche appartenenti al pool comporterebbe in capo ad essa una responsabilità  contrattuale [301] qualora essa abbia: i) assunto un preciso obbligo di veridicità  dell’informazioni trasmesse nel rapporto inter bancario [302] ii) fornito informazioni errate, lacunose o false, in modo da ledere il legittimo affidamento delle altre banche partecipanti al pool [303].

In riferimento invece agli obblighi di vigilanza è possibile distinguere fra quelli rivolti ai singoli consorziati (artt.2605-2608 c.c.) da quelli, inerenti al all’affidabilità  del debitore (la c.d. credibility o creditwhortiness) [304].

In stretta relazione con i doveri di vigilanza verso il borrower [305] si delinea il dovere per la capofila di controllare il rispetto dello scopo con il quale il finanziamento è stato concesso [306]. Nel caso in cui la lead manager, difatti, non monitori la corretta utilizzazione del prestito potrebbe esserne chiamata a risponderne direttamente nei confronti delle altre banche partecipanti, in base alle norme generali sul mandato (ex art.1218-1223 c.c.) [307]. Siffatto dovere si intreccia ineludibilmente con quello di stimolare una celere decisione dei co-finanziatori nel momento in cui vi sia stato uno sviamento rispetto allo scopo per cui è avvenuto il prestito, che in caso di inerzia, potrebbe aver leso i loro interessi [308]. Ipotesi ben più grave si prospetterebbe nel caso in cui vi sia, addirittura, una volontaria compartecipazione della banca agente nell’utilizzazione dello stesso prestito, per la quale sarà  quindi chiamata a rispondere per dolo o colpa grave [309] giustificando, così, l’ipotesi di una revoca da parte delle banche partecipanti al sindacato (ai sensi dell’artt.1723 e 2609 c.c.) [310].

Su tali presupposti, è possibile che le banche provvedano ad una preventiva limitazione dell’eventuale imputabilità  attraverso le c.d. clausole di esonero da responsabilità  (con i limiti previsti ex art.1219 c.c.) [311], attraverso le quali le parti possono stabilire che determinati rischi vengano sopportati dalla controparte [312].

Nella prassi convenzionale di common law, si rileva l’esistenza di specifiche clausole di esonero (c.d. covenants) [313] che inserite all’interno del contratto di finanziamento mirano ad ottenere una mallevadoria nei confronti della capofila. [314]

Anche all’intero della prassi nazionale si registra la presenza di simili clausole [315], le quali sembrano assurgere alla configurabilità  di elemento tipico delle convenzioni interbancarie [316]. Solitamente, difatti, è la stessa banca agente che nel redigere il testo della convenzione dedica un ampio spazio al tema dei limiti di responsabilità  gravanti su stessa a favore, invece, di un’assunzione individuale da parte delle partecipanti [317].

 

2.2. Veste giuridica del pool: configurabilità  del consorzio volontario esterno.

Alla luce delle considerazioni svolte nella letteratura giuridica si è soliti scindere il contratto di finanziamento in pool in due diversi segmenti. Nello specifico si tende a separare la relazione fra i vari intermediari da quella con il debitore; ad essa si aggiunge poi quella relativa all’accordo fra le banche e la capofila [318], quale ulteriore e diverso rapporto che affiancandosi ne completa la struttura interna del prestito. Proprio la presenza tale plurisoggettività  genera una serie di dubbi in merito agli interessi comuni della parte soggettivamente complessa.

Si è in precedenza accennato [319], in via sommaria, alle varie ricostruzione prospettate dalla scienza giuridica in merito al collegamento negoziale fra le banche partecipanti al pool. Appare utile, ai fini delle conclusioni dell’indagine, approfondirne le ragioni e adottare una posizione di partenza.

Mancando una disciplina che regoli le decisioni dei gruppi plurisoggettivi [320] è agevole rilevare come la presenza di una pluralità  di individui che formino un unico centro di interesse faccia nascere l’incertezza sull’unitarietà  della loro volontà  [321]. Il prestito sindacato contiene un articolato fascio di rapporti fra loro distinti contenuti all’interno di un unico atto negoziale. Sebbene questa sia la prassi più diffusa nel nostro ordinamento non sempre si assiste alla stipula di un unico contratto [322]. In quest’ultima ipotesi si assiste, infatti, alla stesura di due contratti temporalmente distinti dove l’accordo sindacato ne costituisce l’atto prodromico (ovvero cronologicamente precedente al momento dell’erogazione del prestito) [323].

Nonostante i diversi metodi di stipulazione ciò che rimane pur sempre incontrovertibile è che il loan agreement sia un atto idoneo a ricomprendere due negozi giuridici fra loro distinti, ma pur sempre funzionalmente collegati.

Si è detto come la dottrina maggioritaria [324] riveda nell’accordo fra le banche la fonte di un negozio consortile [325]. Da quest’ultimo da cui risulta doveroso distinguere il negozio di finanziamento in senso stretto, sottolineando come non rilevi nell’accordo fra le banche che esso sia incluso in un medesimo contratto e che possa apparire esteriormente come un unicum rapporto giuridico [326]. Presupposta l’esistenza di una molteplicità  di fonti negoziali distinte fra loro [327], ciascuna dotato di una propria funzione causale, ci si interroga sulla natura del collegamento tra gli stessi nonché sul loro valore.

Innanzitutto l’esistenza del collegamento negoziale (delega alla capofila-convenzione e finanziamento-convenzione) induce la dottrina a ritenere esistente un effetto di influenza reciproca, nella misura in cui le vicende concernenti il contratto principale siano in grado di spiegare un’efficacia anche sul quello causalmente collegato, determinando il suo annullamento [328].

La scienza giuridica parla a tal proposito di negozi collegati, nei quali diventa rilevante il legame negoziale, il quale presuppone che due o più negozi perseguano una comune finalità  o un obiettivo comune, cercando di realizzare un’operazione economica più ampia di quella realizzabile da singoli contratti [329].

Una volta ammessa l’esistenza di un collegamento negoziale fra gli atti, occorre focalizzarsi sulla veste giuridica assunta dal pool una volta sottoscritta la convenzione interbancaria.

Si è precedentemente accennato come, in merito alla convenzione interbancaria, il fenomeno dei prestiti in pool sia stato più volte accostato alla figura dell’associazione in partecipazione, assecondando così il rilievo meramente interno dell’intesa fra le banche[330]. Questa impostazione ha prestato fianco a non poche critiche da parte di altra parte della dottrina, restia a sposare una siffatta soluzione di inquadramento dei prestiti in pool[331].

Fra le motivazioni più rilevanti apportate vi è il fatto che l’art.2549, comma 1Ëš, c.c. prevede che i terzi acquistino diritti e assumono obbligazioni soltanto verso l’associante, in quanto unico titolare dell’affare, aspetto che non si concilierebbe affatto con i caratteri propri del finanziamento in pool dal momento in cui si presuppone il diretto coinvolgimento delle banche partecipanti nell’assunzione di alcune decisioni. Il fatto perciò che non emerga la volontà  dei contraenti di imputare i diritti e gli obblighi esclusivamente alla capofila sarebbe in contrasto con quanto dettato dall’art.2551 c.c., dato che le banche rimangono sovrane della propria parte di credito [332].

Tuttavia il sovente richiamo all’istituto consortile è avvertito tanto fra gli operatori giuridici[333] quanto per mano dello stesso legislatore dove si fa spesso uso di denominazioni quali prestiti o finanziamenti “consortili”, ad esempio come accaduto per i consorzi bancari per la ristrutturazione finanziaria alle imprese ( l.n.787/1978) [334].

Anche attraverso un riscontro in sede comunitaria si conferma che vi sia, tuttavia, un accostamento da parte del legislatore, fra i crediti sindacati e la fattispecie consortile. Il legislatore comunitario, con l’art.9 della direttiva n.86/635/CEE, definisce, infatti, i prestiti in pool come quei “prestiti concessi da un consorzio e che riunisce vari enti creditizi”[335].

Fra le condizioni che sembrano avallare tale vicinanza vi sarebbe, poi, l’ampiezza dell’attuale definizione accolta in tema di consorzio (ai sensi dell’art.2602 c.c.) [336], idonea a ricomprendere sotto la sua ala una vasta gamma di fenomeni, compresi quelli di mera cooperazione [337]. Proprio il carattere cooperativo che accomuna i prestiti de quo con i consorzi si è ritenuto che l’accostamento fra le due figure sia collocabile all’interno della più ampia categoria della mutualità  [338], ovvero la possibilità  di effettuare una determinata prestazione a condizioni migliori di ciò che sarebbe possibile offrire singolarmente.

Al fine di integrare gli elementi della disciplina consortile occorrerebbe, altresì, valutare la sussistenza all’interno dei crediti sindacati di elementi che contraddistinguono tale istituto come: l’organizzazione comune dei consorziati e l’esistenza di un centro organizzativo operante verso terzi [339]. Anche se nella letteratura giuridica si è spesso evidenziata l’insussistenza di un organo comune operante con i terzi [340], si ritiene che alla luce “delle attività  e delle persone occorrenti per il conseguimento del fine del consorzio”[341], la presenza della capofila (organo amministrativo) e il suo rapporto con gli enti bancari siano in grado di integrare proprio quegli estremi richiesti per la presenza di consorzio con attività  interna [342]. Sarebbe poi proprio la previsione convenzionale operante sul piano organizzativo, per la quale una serie di decisioni sono rimesse ai partecipanti, ad integrare quel profilo di organizzazione comune richiesto dall’art.2602 c.c., che soddisfa, così anche, gli estremi del coordinamento interno richiesti dalla fattispecie consortile [343].

Tale ricostruzione, sebbene, sembri quella maggiormente aderente al tema de quo, non è esente da alcune critiche.

In primo luogo, uno degli aspetti più controversi risulta la compatibilità  fra la fattispecie delineata dall’art.2602 c.c. e il requisito dell’unico affare sotteso al sindacato (l’erogazione del credito) [344].

In merito all’esistenza di unico affare, la dottrina individua come nodo Gordiano l’esistenza di una cooperazione temporanea dei prestiti sindacati, al contrario di quella che caratterizza il consorzio che si ritiene costituisca un tipico contratto di durata. A siffatta problematicità  è bene osservare che le intese in pool, sono state spesso ricondotte all’interno del contratto consortile (art.2602 c.c.) proprio in ragione del loro carattere sporadico e perciò limitato ad un singolo affare [345].

Il contrasto, meramente apparente, fra l’istituto del consorzio e quello del carattere occasionale dell’operazione può, tuttavia, essere risolto attraverso alcuni accorgimenti dogmatici.

In primo luogo parte della dottrina opera un rinvio letterale all’art.2604 c.c., attinente alla durata del consorzio, il quale integra una statuizione liberamente modificabile dalle parti[346]. Un ulteriore motivo di incertezza, nei confronti della figura consortile riguarda il requisito de “ lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese” richiesto ai sensi dell’art.2602, 1Ëš comma, c.c. per la costituzione del consorzio. Si distinguono nel merito due ricostruzioni dogmatiche.

In un’ottica più liberale si ritiene che la soluzione debba trovarsi nell’interpretazione estensiva dello stesso schema consortile [347], idoneo a ricomprendere all’interno dell’oggetto di un consorzio tanto la concessione quanto l’amministrazione di un prestito[348].

In senso restrittivo vi è quella parte della scienza giuridica [349] che, a contrario, ritiene che il termine “fase” escluderebbe la gestione del prestito, quanto di un singolo atto posto in essere dalla banca; soprattutto alla luce del fatto che il legislatore avrebbe inteso una collaborazione connotata da una maggiore intensità  fra le imprese rispetto al compimento di un singolo affare [350]. Anche se per taluni la configurabilità  della fattispecie consortile appaia incerta non può negarsene il vantaggio applicativo [351]che, in via analogica, potrebbe derivarne [352].

La convenzione interbancaria, pur costituendo un contratto associativo atipico a rilievo meramente interno, è poi il vulnus negoziale di tutti quei rapporti obbligatori intercorrenti fra le banche partecipanti. Occorre a questo punto della trattazione analizzare, pertanto, il tipo di rapporto obbligatorio assunto dalle banche, nonché dello statuto ad esse applicabili [353].

 

2.3. I rapporti obbligatori fra le banche finanziatrici.

Nel sistema di common law l’insieme dei rapporti giuridici fra soggetti finanziatori sono definiti con il termine ”˜secondary agreement”, ossia un contratto c.d. secondario, stipulato solo ed esclusivamente fra i membri del pool. A seguito della offer letter gli istituti bancari che abbiano accettato la stessa saranno parti contraenti dell’accordo con la banca organizzatrice.

Nel paragrafo antecedente si è cercato di analizzare la controversa questione sull’identità  giuridica assunta dalle partecipanti al momento della sottoscrizione. Nel sistema di common law l’operazione di finanziamento sindacato, è definita come un’unica grande erogazione da parte di un unico gruppo di istituti di credito (partenership societies) verso un singolo mutuatario [354], che cela in realtà , una più complessa struttura giuridica, soprattutto in riferimento ai rapporti interni fra i membri del gruppo[355].

Nonostante il fatto che il prestito venga considerato assunto solidamente da parte dei finanziatori, che assumono quindi la veste di un consorzio, i relativi obblighi per gli istituti bancari non sono ricondotti sotto la forma di una responsabilità  solidale [356].

In dottrina, circa la natura giuridica dell’obbligazione, si è negata tanto una riconducibilità  alle obbligazioni plurisoggettive semplici [357] quanto a quelle di natura collettiva [358]; comportando evidentemente, una restrizione delle alternative possibili, spingendo così a valutare la riconducibilità  verso altre grandi macro categorie di obbligazioni, come quelle plurisoggettive soggettivamente complesse [359].

La sussistenza di una molteplicità  di soggetti partecipanti, di un’identità  del titolo da cui deriva l’obbligazione [360], nonché la presenza di una medesima finalità  economica, sarebbero elementi idonei a confermare gli estremi di un’obbligazione plurisoggettiva complessa [361].

La stessa ricorrenza dell’idem debitum [362] dei finanziamenti in pool, ha finito poi per orientare la dottrina verso il novero delle obbligazioni soggettivamente complesse [363], dalle quali partire per comprendere quale sia effettivamente l’obbligazione plurisoggettiva sottostante e la disciplina applicabile soprattutto in relazione all’obbligazione relativa ai singoli partecipanti [364].

Alla luce delle conclusioni cui si è pervenuti nei precedenti paragrafi quello che si cercherà  di analizzare proprio la tipologia di obbligazione sottesa ai rapporti fra finanziatori tanto dal lato attivo quanto da quello passivo a seguito dell’accettazione della offer letter [365].

 

2.3.1. L’obbligazione dal lato passivo.

Occorre ricostruire, innanzitutto, l’assetto degli interessi e le caratteristiche dell’obbligazione assunta dalle banche dal lato passivo, ovvero come debitrici verso il richiedente.

Nel nostro ordinamento, in presenza di un’obbligazione plurisoggettiva dal lato passivo, è communis opinio riconoscere una presunzione di solidarietà  (ex art.1294 c.c.) per la quale i condebitori, qualora non risulti diversamente dal titolo, sono tenuti in solido al soddisfacimento dell’obbligazione assunta.

In dottrina si è rilevato come la riconducibilità  all’art.1294 c.c. muova verso un rafforzamento della tutela creditoria, in base alla quale è possibile riscuotere per intero la prestazione da un unico soggetto [366], rafforzata dalla garanzia costituita dai patrimoni dei vari condebitori [367]. I risvolti applicativi che potrebbero derivare dall’applicazione dell’art.1294 c.c. al caso de quo non possono non essere oggetto di alcune riflessioni.

In primo luogo la presunzione di un vincolo solidale farebbe sì che ciascuna delle banche finanziatrici vengano chiamate a rispondere per l’intero ammontare del credito nei confronti del finanziato [368]; si pensi al caso previsto dal 2Ëš comma dell’art.1299 c.c. dove il debitore in solido che ha pagato l’intero debito è chiamato, quando uno dei partecipanti risulti insolvente, comunque a ripartire la perdita con gli altri condebitori[369].

È indiscutibile che una simile impostazione renderebbe particolarmente onerosa la posizione delle banche partecipanti, valutando con maggior favor quella del posizione del creditore (che potrebbe chiedere la somma anche un’unica banca) [370].

Secondo la dottrina dominante ammettere l’esistenza di un vincolo solidale finirebbe, evidentemente, per contrastare con una delle principali caratteristiche del prestito sindacato: la separazione delle posizioni debitorie delle varie banche [371] al fine di ripartine i rischi [372].

La distinzione pro quota del rischio assunto, difatti, è oggetto di una espressa clausola all’interno della convenzione interbancaria, la quale non potrebbe far dubitare nell’esclusione del rapporto come solidale [373].

Può accadere, però, che siffatte previsioni non vengano inserite all’interno del contratto stipulato fra le partecipanti, creando possibili profili di incertezza. Tale evento ha portato perciò, parte della dottrina a ritenere che, in assenza di una norma ad hoc, si necessiti di previsioni espresse che limitino la presunzione di solidarietà  sia necessaria (art.1294 c.c.).

In particolare il problema si pone nei casi in cui le parti non affrontino espressamente il problema, o per converso lo facciano in maniera poco chiara tanto da lasciare una zona di penombra. La dottrina, nel merito, si è spinta a rimarcare una lettura ”˜forte’ dell’art.1294 c.c. sottolineando come la mancata previsione delle parti di una limitazione di responsabilità  solidale faccia rivivere, tout court, l’applicazione di quel principio generalizzato [374] e non di una presunzione relativa [375] della disciplina de quo.

La giurisprudenza [376], tuttavia, ha operato un ridimensionamento del precetto contenuto nella disciplina in oggetto riconoscendone invece, un carattere puramente parziario dell’obbligazione. Il principio dell’art.1294 c.c., difatti, sarebbe valido solo limitatamente al caso in cui sussistano, in concreto, i presupposti per un’obbligazione indivisibile, mentre non potrebbe applicarsi al caso contrario. Se l’obbligazione, quindi, è di tipo divisibile, salvo che per legge non sia considerata solidale, il presente articolo andrebbe contemperato con il criterio di divisibilità  stabilito dall’art.1314 c.c., secondo cui se più sono i debitori ed è la stessa la causa obligationis, ciascuno non è tenuto a pagare il debito che per la propria parte. Gli ermellini finiscono così, per affermare che l’esistenza di una solidarietà  passiva necessiti di un’espressa disposizione di legge qualora l’oggetto non risulti inscindibile [377].

Il criterio residuale della solidarietà  può essere, così, oggetto di deroga anche se è dal contenuto globale del regolamento di interessi dei contraenti che emerge, con certezza, la volontà  di respingere il vincolo solidale fra i debitori.

Alla luce di tali considerazioni la dottrina si interroga se allora, nel caso in cui manchi un’espressa previsione dell’esclusione della solidarietà , essa possa considerarsi comunque esclusa alla luce della natura giuridica dell’intero contratto posto in essere dalle parti [378].

Al quesito sembra possa darsi risposta positiva. Se si accogliesse l’idea che, anche in caso di un’assenza di esclusione espressa possa applicarsi la disciplina della solidarietà , si finirebbe con il porre a carico di ogni co-finanziatore il peso dell’intero debito; non ci si rifarebbe più, pertanto, ai limiti imposti dalle singole quote, effetto ancora una volta, in contrasto con la ratio del prestito in pool [379].

Anche qualora la sindacazione avvenga attraverso la stipulazione di contratti distinti non potrebbe negarsi l’esistenza di un unico negozio giuridico ovvero, il finanziamento avente ad oggetto quel eadem debitum di carattere divisibile [380]. Queste due ultime argomentazioni avanzate dalla dottrina costituirebbero la chiave di Volta per escludere la tesi della solidarietà  passiva dell’obbligazione in pool.

La letteratura giuridica, accertata l’inesistenza di una solidarietà  obbligazionaria, è unanime nell’intravedere nei prestiti sindacati l’esistenza di un’obbligazione parziaria da parte delle banche partecipanti [381].

Se ne esclude, parimenti, la configurabilità  dell’attuazione congiunta da parte dei partecipanti, dato che le obbligazioni assunte dai co-finanziatori sarebbero di tipo “disgiunte e non solidali” [382] sottolineando come la corresponsione della singola quota del fido non sia condizionata all’erogazione delle singole porzioni delle altre partecipanti[383].

Una volta escluso il regime di solidarietà , pertanto, sembra pacifico accogliere la parziarietà  dell’obbligazione lasciando operare quel principio di automatica divisione pro quota stabilito dall’art.1314 del nostro codice civile [384].

 

2.3.2. L’obbligazione dal lato attivo.

Una volta affrontato il problema della natura obbligazionaria dal lato passivo, occorre domandarsi quale sia la veste assunta dall’obbligazione de quo verso il borrower, chiedendosi se le singole banche possano esigere l’intero o esclusivamente la parte in relazione alla propria quota.

Il punto non è stato spesso oggetto di riflessione da parte della dottrina, in quanto molti si sono limitati ad escludere che le banche siano obbligate solidamente ritendendo che esso sia un mero “investimento pro quota e senza alcun vincolo di solidarietà ” [385].

Una cerchia ristretta di giuristi di per sé, invece, ha ritenuto necessario indagare se l’esclusione della solidarietà  passiva possa o meno applicarsi anche all’ipotesi inversa[386]. Proprio da questo punto di vista non si da per scontato che il discorso fatto in precedenza possa essere tout court applicato a quest’ultima ipotesi, dato che, gli intermediari ben potrebbero voler escludere una simile evenienza al fine di poter richiedere il pagamento integrale per ciascun debito sorto in capo al cliente [387]. Se così fosse, dall’altra parte, risultano evidenti i vantaggi che potrebbero derivare in capo al soggetto finanziato, soprattutto in merito all’adempimento dell’obbligazione [388].

In secondo luogo per la stessa dottrina “i pochi e fugaci accenni esistenti in proposito”[389] non sarebbero, poi, idonei a giustificare alcune delle ricostruzioni proposte; dato che talora si propende a intravedere gli estremi della solidarietà  [390] e talora l’ipotesi opposta dell’esistenza di una pluralità  di posizioni creditizi quanti sono gli enti bancari coinvolti [391].

Secondo questa parte della dottrina, quindi, si invertirebbe la struttura delineata, invece, per l’obbligazione dal lato passivo delle partecipanti [392]. Nell’ipotesi in cui più creditori vantino una stessa pretesa, il carattere frazionario dell’obbligazione, costituirebbe la regola generale da applicare, rilevandone, così, un carattere meramente residuale del regime di solidarietà  [393].

La posizione della dottrina contraria che ammette la presenza di una solidarietà  attiva sarebbe, d’altronde, smentita dalla stessa prassi di common law. In particolare nei paesi di matrice anglosassone non è infrequente la presenza delle c.d. sharing clause [394](anche detta clausola di distribuzione proporzionale), attraverso la quale si stabilisce che di ogni restituzione effettuata dal cliente debba beneficiare ciascuna banca consorziata in misura uguale alla quota sottoscritta.

La mancanza di una disciplina specifica in tal senso, secondo la dottrina protesa alla solidarietà  lascerebbe, tuttavia, spazio ad un’analisi necessariamente approfondita sul piano convenzionale.

Se si guarda alla prassi bancaria, in particolare a quella nazionale, queste considerazioni non trovano terreno fertile. Non è inusuale anche all’interno del nostro ordinamento ritrovare clausole che mirino a specificare la natura parziaria dell’obbligazione assunta[395]. La convenzione, difatti, è solita riportare con attenzione i meccanismi attraverso i quali, una volta ottenuto il rimborso dalla capofila, questa si impegni a ripartirne pro quota quanto ricevuto [396]. Non può prescindersi poi dal valutare l’intento con il quale tale clausola è nata ed stata recepita all’interno degli ordinamenti europei.

La clausola di distribuzione, difatti, nata inizialmente come strumento correttivo in merito ai pagamenti fatti in eccesso verso una delle banche partecipanti a discapito degli altri, ad oggi finisce per essere un importante strumento di ripartizione proporzionale di tutti i versamenti ricevuti [397] verso i co-finanziatori.

L’intento sarebbe, dunque, quello di assicurare una parità  di trattamento fra gli enti bancari nei casi di rimborsi non proporzionali eseguiti dal debitore [398]. Secondo quella parte della dottrina che difende l’esistenza di un’obbligazione parziaria, si ritiene che tale clausola non abbia una carattere meramente residuale ma che essa sia altresì necessaria [399] all’interno delle convenzioni stipulate “imponendo così l’equa distribuzione proporzionale di ogni rimborso effettuato dal cliente” [400].

È pressoché indiscusso che le ricostruzioni avanzate dalla dottrina cerchino soprattutto di rispondere agli interessi in gioco da parte degli intermediari nonché al rispetto del principio della parità  di trattamento, indispensabile riguardo alle obbligazioni plurisoggettive. Di fatto nelle obbligazioni parziarie plurisoggettive, espressione di una comunione del debito o di credito, l’eventuale soddisfazione di uno dei concreditori a danno degli altri violerebbe proprio quel principio di parcondicio creditorum, nonché di buona fede e correttezza, propria della prassi bancaria [401].

Si apre così un problema legato all’identificazione delle modalità  idonee a ristabilire quella parità  mancante, che la dottrina identifica proprio con le clausole di distribuzione. Il discorso legato al carattere frazionario o meno dell’obbligazione dal lato attivo risulta indispensabile per poter affrontare, poi, anche ulteriori ricostruzioni legate ai sindycated loans, come la fase dedicata alla sindacazione e del fenomeno delle sub partecipazioni[402].

 

2.4. L’inizio della sindacazione.

Con il termine ”˜sindacazione’ si intende il collocamento delle quote del prestito presso banche o istituzioni finanziarie diverse rispetto a quelle che hanno originariamente sottoscritto il contratto di finanziamento [403].

Una volta concluso il contratto di mandato fra le banche partecipanti e capofila difatti, prende avvio la fase della sindacazione [404] qualificata come fase prodromica destinata alla ripartizione dei ruoli, nonché dei compiti, all’interno del gruppo bancario.

La banca alla quale viene conferito il mandato di sindacazione viene qualificata come “banca arranger” [405], colei che assume l’onere di organizzare e gestire il finanziamento per tutta la durata del processo di sindacazione. Si tenga presente che la banca arranger (o anche detta banca capofila) coincide il più delle volte, proprio con la banca finanziatrice alla quale si è rivolto lo stesso mutuatario per il prestito in pool [406].

In ausilio alla figura della banca arranger può anche affiancarsi un’ulteriore figura: la banca “bookrunner”, chiamata a svolgere un ruolo prettamente organizzativo ausiliario. Lo scopo principale della bookrunner è individuato nell’emissione di un documento (Invitation Document) destinato a sollecitare la partecipazione al consorzio da parte di ulteriori investitori; trasmettendo, altresì, le informazioni alle banche consorziate e tenendo il mutuatario al corrente dello stato di avanzamento dell’operazione.

L’invito alla sottoscrizione è un atto essenziale nella fase di sindacazione, in quanto con esso il pool potrà  avere la possibilità  di far subentrare banche terze, estranee fino a quel momento rispetto al finanziamento. La banca investita dell’emissione dell’invitation document avrà  l’onere di prospettare alle banche i vantaggi derivanti dall’assunzione di tale finanziamento nonché i dettagli essenziali del tipo di finanziamento si intende erogare.

Appare utile, data l’importanza, analizzare la forma di questo documento riportandone un prototipo e cercare di capire come questo possa collocarsi all’interno di un sistema fortemente tipizzato come quello italiano.

Nell’incipit iniziale di un documento di sindacazione [407] si trova, innanzitutto l’intestazione della banca/e finanziatrici nonché e il relativo destinatario del finanziamento[408].

In secondo luogo il documento dovrà  riportare, necessariamente, l’indicazione della somma per la quale si eroga il finanziamento [409], alla quale segue solitamente l’individuazione delle banche sottoscrittrici iniziali le quali potranno decidere di allargare la stessa sottoscrizione attraverso un ulteriore invito che di solito è collocato alla fine della lettera [410].

Aspetto quantomeno necessario è, inoltre, la presentazione del mutuatario agli eventuali futuri sottoscrittori [411]. In questa occasione, difatti, si svolge la presentazione delle caratteristiche circa la solvibilità , affidabilità  del borrower che saranno idonee formare o meno il convincimento da parte di eventuali sottoscrittori nell’aderire all’offerta [412]. La durata del rapporto contrattuale [413], elemento essenziale del contratto, è disciplinata dalla clausola c.d. “final maturity” [414], che segna il periodo per il quale le banche mettono a disposizione, attraverso l’apertura del credito, la somma richiesta dal debitore[415].

Altro aspetto fondamentale che dovrà  essere specificato all’interno del documento d’invito alla sottoscrizione è la modalità  di pagamento, denominata “amortisation” con la quale il soggetto finanziato provvederà  a rimborsare il credito ricevuto; la previsione delle modalità  comprende anche la puntualizzazione dei tempi con il quale il credito verrà  restituito. Le modalità  infatti posso comprendere tanto la restituzione “final maturity” ovvero attraverso un’unica operazione finale oppure attraverso una modalità  rateale[416], concordata fra il pool e l’imprenditore [417]. A seguito dell’invio della lettera di invito a partecipare al pool organizzato dalla lead bank, ogni banca invitata a partecipare risponderà  a sua volta con un documento con il quale rifiuterà  o accetterà  l’offerta [418].

Alla valida sottoscrizione del contratto segue poi la predisposizione di un ulteriore atto fondamentale il c.d. “information memorandum”.

Tale documento assolve ad una funzione prettamente informativa circa la natura e le caratteristiche sottese all’operazione di finanziamento, nonché all’esigenza di sollecitare l’adesione di ulteriori sottoscrittori; ragion per cui secondo taluni rappresenta il più importante documento il contrattuale del processo di sindacazione [419].

È bene osservare come però non in tutti processi di sindacazione si assiste alla predisposizione da parte della lead bank dell’information memorandum: esso è infatti principalmente richiesto ogni qualvolta si abbia a che fare con un borrower che si affacci per la prima volta al panorama dei syndicated loans e di project financing [420].

Ogni information memorandum è introdotto da una dichiarazione di limitazione di responsabilità  da parte della banca capofila (c.d. disclaimer clause) [421] rivolta ai potenziali partecipanti nella struttura– come avviene rispetto a quelle clausole limitative della responsabilità  della banca capofila sin dalla redazione del memorandum [422].

Si tratta di un documento destinato a costituire la base del futuro accordo di credito, quale raccomandazione della lead bank verso i destinatari del pool rispetto all’operazione qui descritta. Le disposizioni di questo documento sono di tipo confidenziale e vengono presentate ad un gruppo selezionato di istituzioni finanziarie in connessione con l’impianto dell’operazione di finanziamento e chiaramente, è fatto divieto di riprodurre od utilizzare, in tutto o in parte, il contenuto per scopi diversi da quelli propri dell’operazione, ovvero di divulgarlo a soggetti terzi e diversi dalle istituzioni cui lo stesso è indirizzato [423].

Nonostante l’esistenza del disclaimer la banca organizzazione sarà  chiamata a prestare la massima attenzione nella preparazione del documento informativo, al fine di predisporre un pacchetto informativo chiaro, trasparente e specifico, soprattutto nell’ottica di scongiurare eventuali profili di responsabilità  delle banche partecipanti [424].

Il documento informativo redatto dalla banca organizzatrice deve includere, inoltre, informazioni pertinenti e aggiornate riguardanti il mutuatario e la transazione che viene finanziata al fine di fornire un’adeguata ”˜credibility’ [425] sulla solvenza del finanziamento.

Il contenuto del memorandum può chiaramente variare il proprio contenuto in base alle esigenze delle parti [426], ma l’attenta analisi della prassi negoziale consente l’individuazione di taluni elementi per così dire “essenziali” nella strutturazione dell’operazione e del regolamento contrattuale [427].

Alla luce delle precedenti considerazioni anche il requisito della credibility [428] del borrower sembra costituire una condicio sine qua non per l’erogazione del prestito, dato che proprio in base alla due deligence del soggetto finanziato il prestito sarà  considerato più o meno sicuro da parte delle banche o degli investitori.

Al fine di operare un raffronto tra gli elementi tipici della prassi negoziale di common law e gli istituti propri della nostra tradizione giuridica, occorre anzitutto levare a principio di massima importanza quello relativo alla trasparenza bancaria [429].

Proprio alla luce di tale principio occorre domandarsi a quale documento nazionale possa essere rapportato il tipico information memorandum anglosassone. In tal senso, una prima tesi ritiene che l’information memorandum possa paragonarsi ai c.d. “fogli informativi” che costituiscono lo strumento principale con cui ogni banca, nella fase precontrattuale, pubblicizza le condizioni economiche e contrattuali dei servizi offerti alla clientela [430].

L’information memorandum di common law e il foglio informativo del nostro ordinamento sembrano, tuttavia, divergere sotto alcuni aspetti essenziali. Mentre il primo documento acquista la valenza di un vero e proprio promemoria rispetto ad un contratto determinato il secondo assurge allo scopo di far conoscere solo ed esclusivamente le condizioni contrattuali offerte in generale alla clientela indipendentemente quindi, da un contratto determinato [431].

A tal proposito, si è autorevolmente affermato che una ricostruzione più aderente rispetto al documento del memorandum potrebbe, allora, ravvisarsi con il documento di sintesi, il quale una volta unito al contratto e ne costituisce il frontespizio (salvo che il contratto sia stipulato per atto pubblico) [432].

Il documento di sintesi rappresenta una delle principali innovazioni introdotte dalle Istruzioni di Vigilanza del 2003 [433], il quale si connota come un documento che costituisce una parte integrante del contratto di finanziamento. Lo scopo di tale documento è quello di far conoscere al cliente in modo più agevole possibile le condizioni applicate al rapporto con la banca. La funzione di tale documento, inoltre, può produrre effetti diversi a seconda che esso si instauri nella fase precontrattuale [434] o per converso nella fase di stipula, permettendo di prendere in maniera immediata visione delle principali condizioni.

Tali documenti appaiono funzionali nella fase precontrattuale, come d’altronde quelli di memorandum, nel trasfigurare i contenuti dello stesso contratto [435], nonché di prendere visione – all’atto della stipula – delle principali condizioni stabilite [436].

Il parallelismo fra i documenti informativi e il memorandum di common law sembrerebbe convergere anche rispetto a quest’ultimo obbligo previsto dal richiamo del principio di duty of disclosure bancaria. Il principio della duty of disclosure prevede, infatti, la redazione di elenco dettagliato e vincolante delle informazioni da fornire all’utilizzatore del servizio bancario finanziario come base del consenso consapevole (informed consent principle), che si ritiene essenziale per un mercato concorrenziale efficiente [437].

A chiosa occorre notare che, nonostante la natura dei contratti di common law non abbia una specifica standardizzazione [438], si incontra all’interno degli stessi contratti di finanziamento un’elencazione puntuale tanto dei termini che delle condizioni alle quali è stato concesso il credito che ne permettono una facile intellegibilità  [439].

 

2.4.1. Sub -partecipazioni.

Come si vedrà  più attentamente nel seguente paragrafo, spesso l’interesse delle banche è quello di coinvolgere esclusivamente nei rapporti interni un altro intermediario mantenendo pur sempre la relazione contrattuale originaria con il borrower.

La tecnica della sotto partecipazione [440] viene in rilievo nel nostro ordinamento solo a seguito dell’analisi dei sistemi di common law, dove essa è sorta e si è sviluppata [441].

Occorre preventivamente puntualizzare che il soggetto (sub partecipante), a differenza di quanto avviene nella fase della sindacazione, è coinvolto solo in un secondo momento nel prestito consortile.

In merito alle sub partecipazioni si è anche parlato nella dottrina italiana di partecipazioni c.d. “occulte” al pool [442], sottolineando così come il nuovo intermediario non subentri né all’interno del rapporto fra le banche, né con il soggetto finanziato. In questo caso, infatti, il cedente (sub partecipato) realizza contemporaneamente un vero e proprio rifinanziamento ed un trasferimento del rischio, mantenendo allo stesso tempo un ruolo formale di partecipante al pool [443].

All’interno della dottrina si è evidenziato come la banca sotto partecipata, infatti, resti formalmente parte dell’originario rapporto, trasferendo contemporaneamente tutti gli obblighi e i diritti del contratto ad un altro intermediario [444].

La figura della sub partecipazione è spesso accostata a quella del sub contratto, che consiste nella conclusione di un negozio giuridico con un terzo soggetto non facente parte dell’originario rapporto contrattuale [445]. In questa figura giuridica il finanziato, difatti, diventa titolare di una posizione attiva verso la banca subentrante, titolare perciò del ruolo passivo del sub contratto, equivalente ad un rapporto fra locatore e conduttore ex art.1595 c.c. [446]; il che imporrebbe un riconoscimento sulla possibilità  di un’azione diretta del soggetto finanziato ( detentore di una posizione attiva) verso il sub-partecipato.

Contraria dottrina osserva come, però, la possibilità  che il borrower possa agire in via diretta nei riguardi dell’intermediario sub-partecipante, contrasti con la vera finalità  perseguita dagli stessi intermediari, i quali in realtà  non avrebbero alcuna intenzione di intrattenere rapporti al di fuori di quelli con le banche partecipate [447].

Nonostante le varie ricostruzioni in merito alle sub partecipazioni, la dottrina sembra ormai unanime nel ritenere che il fenomeno de quo possa differenziarsi dalla fattispecie disciplinata dall’art.1406 c.c. (cessione del contratto) mentre si ravvisa una specularità  con la figura prevista all’art.1260 c.c. (cessione del credito), di cui si dirà  in seguito.

All’interno del fenomeno della sub partecipazione è possibile poi distinguere due diversi tipi di accordi: la risk sub participation nella quale si prende parte solo alla ripartizione del rischio e la funded sub participation, in virtù dell’assenza o meno del versamento di fondi da parte della nuova banca coinvolta [448].

Nella prima ipotesi la dottrina sottolinea il profilo fideiussorio alla luce della prevalente funzione di garanzia assunta dalla capofila e che ricorre ogni qualvolta il rischio della mancata restituzione del prestito assunto dal cliente stesso, senza alcun versamento di fondi. L’accordo ha, così, ad oggetto esclusivamente una quota del finanziamento, ovvero la quota assunta dalla banca sub partecipata [449]. Occorrerebbe, tuttavia, chiedersi se sia necessaria o meno la volontà  espressa (art.1937 c.c.) del fideiussore di assumere tale incarico, il che basta per la dottrina per negare la sussistenza dell’obbligazione fideiussoria [450].

La diversità  fra le due diverse tecniche di sub partecipazione secondo la dottrina sarebbero assimilabili a quella sussistente fra l’associazione in partecipazione e il fenomeno di cointeressenza, dove nella prima la condivisione delle perdite e degli utili non richiede la presenza di un apporto, necessario invece nel secondo caso [451]. Pertanto il sub-partecipato assumerà  il ruolo di soggetto associato o cointeressato a seconda dell’esistenza o meno dell’apporto richiesto [452].

La giurisprudenza di legittimità  [453] ha però escluso il riferimento ad un’applicazione in via analogica di tale disciplina, il cui presupposto è l’assenza dell’esercizio di un’attività  in comune (elemento ricorrente nel caso de quo) [454].

In linea di principio la dottrina ha riconosciuto, in merito alla rilevanza interna dell’accordo, la configurabilità  di quel fenomeno di associazione in partecipazione escluso invece per il gruppo sindacato. La dottrina ritiene che in realtà  la differenza fra le due forme di sotto-partecipazione non rilevi sul piano pratico dove tali differenze non sembrano essere così evidenti come quanto evidenziate a livello teorico [455]. In entrambi i casi le sub partecipazioni, infatti, consentono ai terzi intermediari di acquisterà  diritti e assumere obblighi esclusivamente verso la banca associante (art.2251 c.c.), ovvero verso i co-finanziatori originari (ai quali appartiene la gestione esclusiva dell’affare); non è esclusa a priori la possibilità  di attribuire convenzionalmente poteri di controllo anche alla banca sub partecipante come disposto dall’art.2552, commi 1° e 2°, c.c. [456].

 

 

2.5. La circolazione del credito e la circolazione del contratto sul mercato secondario.

Come evidenziato poc’anzi il fenomeno della sub partecipazione si differenzia tanto dalla fattispecie della circolazione del credito (art.1260 c.c.) tanto dalla la circolazione del contratto (art.1460 c.c.), che risultano per converso strettamente collegate alla fase della sindacazione.

L’analisi svolta in merito alla sindacazione e alle sub partecipazioni, evidentemente, non può non comportare un approfondimento dedicato al fenomeno della circolazione del credito (art.1260 c.c.) [457] quanto dell’intero contratto di finanziamento (art.1406 c.c.)[458].

Come anticipato nel primo capitolo ciò che caratterizza i prestiti sindacati è il processo di negoziazione del credito sul mercato secondario, dedicato alla vendita delle quote di credito finanziate dalle banche. Tale processo costituisce un evento molto complesso, in quanto formato da una pluralità  di meccanismi che chiamano in azione soggetti terzi come gli intermediari finanziari. Essi sono infatti, le principali controparti con le quale le società  bancarie addivengono ad una vendita della porzione di credito [459] o, perfino, dell’intera posizione vantata verso il borrower.

La negoziazione dei prestiti sindacati grazie alla sua evoluzione e la sua crescita in tale settore ha fatto si che oggi si possa parlare di un c.d. Loan market [460], dedicato alle transazioni legate a tale settore.

I motivi sottesi alla cessione della quota di partecipazione possono essere i più disparati, come ad esempio l’interesse della banca a monetizzare in anticipo il proprio credito, vuoi per maggior liquidità  vuoi per un possibile rischio di insolvenza del soggetto finanziato.[461]

Gli strumenti giuridici utilizzati per facilitare l’esigenza di circolazione, specialmente in ambito internazionale, sono stati molteplici [462]. Spesso, le riflessioni della dottrina del nostro ordinamento, si sono mosse nel tentativo di ricondurre tali strumenti entro schemi tipici.

Sulla scorta degli istituti di common law, idonei a creare talvolta molta confusione, si è finito “per analizzare pratiche estranee al nostro sistema giuridico” trascurando inevitabilmente quel problema di fondo in merito alla “ricostruzione della disciplina applicabile in seno all’ordinamento nazionale” [463].

Per quanto attiene al fenomeno della circolazione parte della scienza giuridica ritiene possibile distinguere due principali tecniche: una a rilevanza esterna, destinata a produrre effetti anche nei confronti del debitore [464], ed una a rilevanza interna, destinata a produrre effetti solo fra banca cedente e cessionaria (tecnica della sub partecipazione) [465].

Secondo la dottrina per inquadrare le tecniche di circolazione esterna, sarebbe opportuno partire dalla natura parziaria sottesa all’obbligazione attiva [466], in base alla quale, nulla vieterebbe la stessa circolazione di una frazione del credito (intesa come obbligazione semplice) [467], da parte dei singoli finanziatori.

Occorre quindi, innanzitutto, interrogarsi sulla libera cedibilità  o meno del credito sotteso al sindacato da parte dei finanziatori. Tale problematica finisce inevitabilmente per scontrarsi con la diffusa prassi di inserire, all’interno dei contratti di finanziamenti sindacati, apposite clausole di ”˜libera trasferibilità ‘ di tali crediti. Siffatte clausole non appaiono immediatamente intellegibili soprattutto laddove dichiarino la necessaria e sufficiente notifica al debitore ceduto, che farebbe pensare ad un generale presunzione di inalienabilità  [468].

La dottrina maggioritaria ha ravvisato nel contenuto di tali clausole una mera ripetizione del contenuto legale preesistente con funzione preventiva, nell’intento di evitare eventuali contestazioni legate alla cedibilità  del credito [469].

I testi contrattuali, infatti, non fanno riferimento solo alla libera cedibilità  della singola quota, che rimane pur sempre alienabile ai sensi dell’art.1260 c.c., ma anche alla libera cedibilità  dell’intera posizione contrattuale, per il quale è invece necessario il consenso del debitore ceduto (art.1406 c.c.).

In merito a tale questione, pertanto, nulla osterebbe nel riconoscere una libera cessione pro quota del credito, corroborata peraltro dal generale principio della libera cedibilità  degli stessi da parte del creditore [470] – purché questi non abbiano una natura strettamente personale o il trasferimento sia vietato dalla legge – (art.1260, comma 1Ëš, c.c.) [471].

Parimenti nell’ipotesi, solo apparentemente più ostica, della circolazione dell’intera posizione contrattuale (art.1460 c.c.) non potrebbe negarsi tale cedibilità , sempre a condizione che vi sia il preventivo consenso del debitore ceduto.

Dalla differenza dei due regimi si evince l’importanza funzionale delle clausole di piena trasferibilità  [472], le quali una volta inserite all’interno del contratto di finanziamento, presuppongono l’accettazione tacita da parte del mutuatario. Nel caso de quo quindi non sarà  necessaria la previa notificazione al debitore ceduto, il quale ha già  preventivamente accettato l’inserimento di tale clausola nel contratto di finanziamento[473].

È pacifico concludere che la presenza di tali clausole contribuisce a garantire quello scopo di celerità  e di facilitazione sotteso alla circolazione del credito [474].

 

2.5.1. Segue. Riflessi giuridici sulla convezione interbancaria.

Alla luce dei differenti regimi legati alla circolazione del credito più problematica appare l’eventuale circolazione della stessa convezione interbancaria stipulata fra gli enti finanziatori. In particolare l’aspetto più ostico è quello legato alla circolazione della stessa intesa come unicum contrattuale comune al pool [475].

L’accostamento del regime giuridico seguito nel presente lavoro permette di far riferimento all’integrazione, per analogia, alla disciplina consortile [476].

In questo caso, pertanto, il riferimento sarebbe al regime previsto ai sensi dell’art.2607 c.c., avente ad oggetto la necessaria unanimità  per le modifiche di particolare interesse inerenti al consorzio, fra le quali il trasferimento di una partecipazione contrattuale [477].

Per altra parte della dottrina, tuttavia, la successione negli obblighi e nei diritti rispetto al finanziamento in senso stretto farebbe subentrare in automatico il nuovo contraente anche nella stessa convezione interbancaria; ipotesi respinta dalla scienza giuridica maggioritaria alla luce della distinzione fra i due negozi che, seppur collegati, hanno natura giuridica dissimile [478].

Occorre premettere che il dibattito in dottrina sull’ammissibilità  della cessione parziale si concentra, per lo più, sulla facoltà  o meno di modificare il contenuto originario dell’accordo oggetto di trasferimento. In particolare si riflette sulla possibile profilo di immutabilità  del contratto oggetto di cessione quanto meno nei suoi aspetti essenziali[479] dato che, contrariamente alla cessione del negozio di credito sindacato, la banca alienante mira a trasferire l’intera posizione contrattuale [480].

Le considerazioni svolte in tema di circolazione del credito finiscono così per produrre effetti giuridici di rilevante importanza nei confronti della convenzione interbancaria. L’aspetto più spinoso sarebbe, proprio, quello legato alla cessione dell’intera posizione contrattuale da parte di uno dei consorziati e del relativo effetto giuridico che si rifletterebbe verso convenzione.

Deve innanzitutto premettersi che, anche in questo caso, il problema è destinato a rimanere su un piano puramente teorico dato che la cessione del negozio di finanziamento da parte della singola banca non appare ipotesi ricorrente nella prassi.

Il ragionamento sul trasferimento della posizione contrattuale assume una nota di illegittimità  se lo si rapporta agli effetti che potrebbe spiegare sulla convenzione interbancaria, dove tale cessione è considerata come una parte del tutto [481]. Ci si chiede, allora, se la cessione della posizione contrattuale da parte del consorziato sia ammissibile senza che vengano arrecati eventuali pregiudizi alla posizione degli altri co finanziatori.

Orientamento tradizionale e consolidato in giurisprudenza [482] predilige una soluzione negativa sul merito, dato che il trasferimento del negozio comporterebbe un’alienazione unitaria di diritti e obblighi, lasciando del tutto immutati gli elementi oggettivi e modificando, così, solo quelli soggettivi.

Dottrina minoritaria [483] rileva come il dibattito sull’ammissibilità  della cessione finisca, in realtà , per essere alquanto sterile. La banca alienante, infatti, trasferirebbe l’intera posizione contrattuale senza apportarvi alcuna modifica sostanziale, nonostante questa non rappresenti la totalità  della parte contraente [484]. A riprova di quanto sostenuto la scienza giuridica minoritaria muove dallo stesso dettato legislativo previsto all’art.1406 c.c., per il quale è richiesto il trasferimento di tutte le relazioni contrattuali così come accade nel trasferimento della posizione negoziale (oggetto della cessione infatti non sarebbe il negozio stesso bensì la stessa posizione contrattuale).

L’analisi vantata dalla dottrina sconta una critica non poco influente, della quale non sembra preoccuparsi. Essa, difatti, non tiene conto che in quest’ultimo caso ci si trova in presenza di una parte soggettivamente complessa, a differenza di quanto accade nel caso previsto dell’art.1406 c.c. che muove da un’obbligazione semplice (data dalla cessione pro quota dell’obbligazione).

Alla luce di tali posizioni appare quindi più facile, sul tema degli effetti giuridici derivanti in capo alla convenzione interbancaria, propendere per una ricostruzione sulla scorta dello schema consortile che impone una necessaria volontà  comune ed espressa da parte di tutti i consorziati per la modificabilità  del rapporto sottostante (art.2605 c.c.); facendo sì che tale integrazione esima dal doversi misurare con il problema della difficile applicabilità  delle regole di diritto comune [485].

 

2.6. Profili di responsabilità  delle banche a seguito dell’insolvenza del borrower: interruzione brutale del credito e concessione abusiva del credito.

Non sempre i rapporti contrattuali fra il pool e il borrower (coincidente per lo più con un’impresa) trovano come causa di scioglimento lo spirare del termine contrattualmente previsto o il totale adempimento da parte del debitore.

È possibile, difatti, che alcune crisi colpiscano direttamente i rapporti fra il debitore e il creditore, prima fra tutte lo stato d’insolvenza del mutuatario, determinato da una situazione di indebitamento tale da far sì che lo stesso non possa più far fronte alle proprie obbligazioni e, quindi, alla restituzione del capitale finanziato [486].

Le crisi societarie [487], nonché il loro conseguente dissesto patrimoniale, non coinvolgono, tuttavia, solo ed esclusivamente la banca creditrice ma possono provocare effetti pregiudizievoli anche nei confronti di eventuali terzi creditori, i quali vengono a trovarsi nell’impossibilità  di realizzare o realizzare in parte quanto loro dovuto [488].

Sono ad oggi individuabili, infatti, numerosi casi in cui la posizione dei creditori [489]possa subire una sensibile alterazione, a seguito di un comportamento illecito dell’ente finanziatore. Le posizioni creditorie potrebbero subire, difatti, una modifica peggiorativa tale da rendere il principio della parcondicio creditorum sempre più flebile [490].

L’analisi che si vuole proporre ha come scopo quello di evidenziare le varie problematiche legate ad eventuali comportamenti illeciti da parte delle banche, nonché dei regimi di responsabilità  applicabili al caso di specie.

I casi in cui può essere evocata la responsabilità  civile della banca sono moltissimi fra i quali si riconoscono: la concessione abusiva del credito [491] e l’interruzione brutale del credito. In al senso, è di palmare evidenza che tanto le decisioni in merito all’eventuale interruzione [492] o sul mantenimento in vita dell’impresa decotta possano provocare importanti pregiudizi non solo in capo all’impresa debitrice [493] ma anche a terzi soggetti [494].

A tal proposito, una breve disamina di quali possano essere i problemi legati alla posizione della banca capofila servirà  a chiarire meglio l’intera questione che, nel prosieguo della trattazione, troverà  maggiori sviluppi [495].

 

2.6.1. Segue. Le clausole di adeguamento.

È bene premettere che le questioni evidenziate sono ontologicamente collegate a eventi di rinegoziazione delle condizioni di finanziamento, ovvero di tutte quelle circostanze previste in via convenzionale [496]. È possibile per tanto, che a seguito di una situazione di crisi del soggetto finanziato, prima di giungere ad una dichiarazione di fallimento [497], si proceda ad una rinegoziazione dello stesso contratto di finanziamento [498], suggerendone una modifica delle condizioni al fine di non pregiudicarne la corretta esecuzione. Sono individuabili almeno due possibili tecniche [499]: i) previsione di un nuovo accordo ii) previsione ex ante di clausole di adeguamento [500].

In riferimento alla prima ipotesi i vari co-finanziatori possono accordarsi con il cliente per rimodulare il rapporto di finanziamento preesistente [501], dato che la rinegoziazione altro non è che “l’attività  delle parti che ridiscutono il contenuto dei patti cui si sono vincolati con un precedente accordo” [502].

Se, quindi, rinegoziare significa reiterare l’attività  volta a definire le conseguenze di un vincolo preesistente, coloro i quali rivedono le loro rispettive posizioni giuridiche, altro non fanno che ridiscutere il contenuto di un precedente accordo. Secondo parte della dottrina l’adeguamento del contratto sarebbe una soluzione alternativa, spesso necessaria, rispetto allo scioglimento del rapporto previsto con le clausole risolutive (art.1456 c.c.) legate alla violazione di alcuni obblighi a carico del cliente [503]. L’equilibrio che le parti hanno inteso raggiungere in sede di conclusione del contratto richiede che il bilanciamento tra le utilità  perseguite dai contraenti perduri fino al momento dell’esecuzione.

Sul piano della disciplina civilistica italiana [504] una modifica delle condizioni implica il necessario coinvolgimento di tutti i contraenti originari [505], ovvero di tutti i membri del gruppo consortile.

Nella seconda ipotesi le cc.dd. clausole di adeguamento [506], sono legate al decorso del tempo o ad altre circostanze verificabili a posteriori. Attraverso tali tipologie di clausole si attua un riequilibrio automatico [507] in relazione al funzionamento dell’euro mercato, all’interno delle quali non sussiste alcun margine di discrezionalità  da parte degli istituti bancari (ne tanto meno della singola banca capofila) [508], l’ipotesi paradigmatica è quella dei patti riguardanti il tasso d’interesse, rispetto al quale è possibile prevederne il cambio dell’importo o della stessa natura (ad es. da fisso a variabile) [509].

La dottrina appare unanime nel ritenere che non vi sia motivo di dubitare di tali convenzioni. in riferimento soprattutto alla possibilità  di prestabilire, già  al momento della sottoscrizione, il criterio con i quale modificare il prestito [510]

La scienza giuridica, tuttavia, individua due ulteòriori tipologie di clausole di adeguamento, che si distinguono fra quelle: a contenuto vincolato e a contenuto facoltativo [511]. Proprio in merito ad esse è dubbio se la capofila sia legittimata a rinegoziare autonomamente il finanziamento in nome dell’intero pool. Parte della dottrina, sul presupposto di un’assenza di disciplina sul merito, ritiene, possa sussistere un certo margine di discrezionalità  della banca manager di dare libera attuazione alla clausola e nel caso in cui nulla è previsto [512].

Nella seconda ipotesi, per converso, appare difficile accettare una speculare competenza della capofila, dato che si tratterebbe di un aspetto riservato ai soli consorziati, che sempre a maggioranza capitalistica dovranno essere interrogate nel merito. Se l’esistenza di tali clausole è possibile per i contratti ad esecuzione immediata, la situazione si complica per i contratti qui habent tractum successivum, il cui esempio più significativo è dato dai contratti di durata come quelli di finanziamento [513]. L’ordinamento, infatti, conosce ipotesi in cui la ri-negoziazione si impone indipendentemente da uno specifico fondamento convenzionale.

Esistono diverse ipotesi di revisione che sono definite come obbligatorie ex lege, legate a tutte quelle circostanze che abbiano influito sull’adempimento, rendendolo eccessivamente oneroso. Proprio in merito a tale tassatività  è opportuno riflettere se la capofila possa individualmente dare esecuzione alle stesse escludendo, così, la competenza dei consorziati [514].

Secondo una parte della scienza giuridica il riconoscimento di un potere legale di revisione (ai sensi dell’art.1467, 3Ëš co., c.c.) del patto convenzionale potrebbe attribuire alla capofila non solo il potere ma anche il dovere, di ridiscutere le condizioni contrattuali, tutelando così il soggetto finanziato dalla possibilità  di vedersi negato il diritto di revisione[515].

Sono molte le critiche mosse a una simile ricostruzione e, in particolare, in merito alla mancata previsione dell’art.1467 c.c. di un vero e proprio obbligo sul punto, configurando quindi solo una mera facoltà  di rivedere il contenuto del negozio [516].

Data l’impossibilità  in questo contesto di esaminare l’annoso dibattito basti dire che, secondo una tesi divergente da quella illustrata, la capogruppo non avrebbe alcuna autorità  in merito alla rinegoziazione delle condizioni sottese al contratto di finanziamento, in quanto sarebbe un ipotesi speculare alla clausola di adeguamento[517].

 

2.6.2. Interruzione brutale del credito e concessione abusiva verso il mutuatario e terzi creditori.

L’analisi delle surriferite tematiche permette di tracciare un quadro pressoché unitario sulle particolari ipotesi oggetto di analisi, specularmente opposte alla fase di rinegoziazione. In alternativa alla rinegoziazione può accadere, infatti, che il finanziatore decida per la totale interruzione del credito o per una concessione abusiva dello stesso[518]. Entrambe richiamano quel profilo di illiceità  poc’anzi evidenziato [519], idoneo a cagionare tanto danni al soggetto finanziato quanto ai terzi creditori.

In questa sede appare utile individuare, pertanto, quali siano le peculiarità  in tema di responsabilità  civile qualora il presente comportamento provenga da una parte soggettivamente complessa. Come può ben immaginarsi il problema attiene, più in particolare, all’imputabilità  e la ripartizione di tale responsabilità  in capo alle banche agenti nei confronti del borrower e di eventuali terzi creditori.

In precedenza si è detto di come le banche siano chiamate a rispondere pro quota rispetto all’obbligazione assunta con il contratto di finanziamento verso il borrower. In questo caso tanto la concessione abusiva del credito quanto l’interruzione brutale del fido a danno del borrrower chiamerebbero in gioco i profili di una responsabilità  contrattuale da parte dei singoli finanziatori (ex art. 1218) [520].

Diverso è il caso in cui, invece, i finanziatori rechino un pregiudizio a terzi creditori, nel momento in cui fra questi non intercorra alcun rapporto negoziale. Le banche, pertanto, in mancanza di un vincolo contrattuale sarebbero chiamate a rispondere non in già  in base all’art.1218 c.c. ma in base all’art.2043 c.c. [521], il quale secondo parte della scienza giuridica si concilierebbe in combinato disposto con disciplina della solidarietà  degli obbligati (art.2055) [522].

Illustre dottrina si domanda se la soluzione della responsabilità  solidale verso terzi sia destinata ad essere confinata alle sole ipotesi di responsabilità  aquiliana o possa applicarsi anche a quelle di natura contrattuale verso il borrower [523].

Occorre premettere che tanto la revoca tout court del fido concesso, quanto la concessione abusiva possano esporre le banche partecipanti ad una responsabilità  (contrattuale o extracontrattuale) più o meno ampia a seconda dell’entità  di fido concessa [524]. Prescindendo dai criteri e del grado di imputazione della responsabilità  avanzati in dottrina [525] e in giurisprudenza [526] occorre soffermarsi sulla ripartizione del danno fra le varie banche sindacate, in memoria delle conclusioni sopra raggiunte in tema dell’obbligazione soggettivamente complessa che lega le partecipanti.

In merito alla responsabilità  da illecito contrattuale (verso il borrower) scienza giuridica minoritaria ritiene che il profilo di parziarietà  sottesa all’obbligazione creditizia possa ben poco coincidere con il versante della responsabilità  per concessione abusiva del fido o interruzione brutale del credito.

La stessa scienza giuridica si mostra, ad oggi, unanime nel ritenere che tanto il caso di un’interruzione brutale del credito quanto della concessione abusiva verso terzi creditori, quanto verso il borrower, rispondano al principio di una responsabilità  solidale (art.2055 c.c., 1Ëš co., c.c.). In linea con il principio Occamiano è utile illustrare il ragionamento sotteso a tale ricostruzione. Il dibattito sull’individuazione di una linea di confine fra i due tipi di responsabilità  (aquiliana e da inadempimento), nonché la sottoposizione degli stessi, al tema della solidarietà  risente di una necessaria spiegazione alla luce del dato normativo di riferimento.

I fautori della tale esposta, in via teleologica, reputano, tanto l’ipotesi della responsabilità  contrattuale che extracontrattuale, riconducibile sotto l’ala della solidarietà  (ex art.2055 c.c.) in virtù della ratio con la quale è stata prevista. La ratio sottesa all’art.2055 c.c., difatti, sarebbe la stessa rispetto a quella già  esaminata nell’art.1294 c.c., ovvero la tutela del creditore nei confronti di più debitori, che prevedendo il principio di solidarietà , ne facilita l’adempimento [527].

La regola della solidarietà  troverebbe, così, un forte riferimento anche nella responsabilità  contrattuale, in via analogica con l’art. 2055 c.c. [528]. Ciò porta così a concludere che la responsabilità  risarcitoria delle banche nell’esercizio del credito sia di natura solidale tanto nei confronti del mutuatario quanto nei confronti di terzi creditori pregiudicati dall’illecito bancario.

In merito poi, alla ripartizione interna del risarcimento, tenendo a mente l’art.2055 c.c., e quindi il criterio di proporzionalità  della colpa, per la dottrina sarebbe inevitabile un rifiuto dell’equa ripartizione dettata dalla disciplina di riferimento (art.2055, 2Ëš e 3Ëš co., c.c.). Il pregiudizio, difatti, sarebbe direttamente proporzionale rispetto al quantum sottoscritto dai finanziatori preferendo così, che il risarcimento debba corrispondere in modo corrispondente alle quote di partecipazione sottoscritte [529].

 

Capitolo III

3.1. Considerazioni alla luce del diritto internazionale privato: la legge applicabile.

 

Data l’importanza assunta dai syndicated loans all’interno della prassi bancaria internazionale occorre evidenziare, come tali prestiti possano coinvolgere diversi profili giuridici di stampo sovranazionale. Molto spesso, infatti, le parti interessate coincidono con banche o imprese estere che abbiano interesse verso operazioni finanziarie in paesi stranieri.

Alla luce di ciò il tema dell’inquadramento sistematico dei syndicated loan non può prescindere da considerazioni di diritto internazionale privato [530].

L’aspetto che maggiormente interessa affrontare nel presente lavoro, è la disciplina contrattuale applicabile al contratto di finanziamento [531] qualora le parti non provengano dello stesso ordinamento. Non può trascurarsi, difatti, il rilievo finanziario internazionale che tali tipi di prestiti hanno acquisito nel corso degli ultimi decenni [532].

Si pensi solo che in anni relativamente recenti, l’espressione inglese “sindycated loans” nelle sue varianti linguistiche, è divenuta di uso corrente nel vocabolario dell’intera finanza mondiale. Tale locuzione, seppur tradotta in termini non sempre simili, designa quelle peculiari forme di finanziamento nate nei paesi di common law ed evolutesi nei più grandi mercati internazionali.

Il problema nasce, paradossalmente, proprio dalla molteplicità  delle operazioni legate al mercato dei prestiti sindacati che, non sostanziandosi in un unico schema contrattuale comune ai vari ordinamenti, sconta di una mancata armonizzazione fra le discipline applicabili ai vari ordinamenti.

La questione assume particolare rilevanza soprattutto alla luce di quella che è la prassi contrattuale nei paesi di common law ovvero la ”˜self regulatory’ [533] in base alla quale il contratto è stipulato non attraverso degli schemi tipici ma grazie a previsioni dettagliate e negoziate al momento della stipulazione.

Cionondimeno l’origine anglosassone della disciplina del prestito sindacato ha fatto si che l’influenza delle regole applicabili potessero essere trasfigurate, seppur con qualche difficoltà , in tutti quegli ordinamenti che abbiano recepito tale istituto. Si tenga presente che il più grande ostacolo ai fini del recepimento è stato individuato nella totale assenza ab origine di una vera e propria base codicistica o quantomeno regolamentare di tale istituto [534].

In dottrina si è osservato come l’assenza di una disciplina tipizzata nei sistemi giuridici di common law del contratto stipulato fra le parti difficilmente non abbia impedito la stipulazione di contratti in pool.

L’inesistenza di schemi contrattuali predeterminati non incide difatti sulla stabilità  del contenuto dell’atto [535], in quanto è proprio “la ricerca spasmodica del dettaglio tipica dei contratti di ”˜common law’ [che] spinge le parti a regolamentare degli aspetti che non sono codificati neppure, ad esempio, in diritto svizzero, fornendo così delle risposte a delle domande che spesso il contrattualista di estrazione continentale non si pone neppure, dando per scontati troppi aspetti” [536].

L’ecletticità  e la capacità  di adattamento raggiunta dai prestiti in pool all’interno del mercato globale, tanto come mezzo di finanziamento alle imprese quanto come risanamento del debito pubblico [537], hanno fatto sì che i soggetti coinvolti in tale convezione non fossero più appartenenti allo stesso ordinamento.

La promiscuità  delle parti coinvolte può essere considerata come la causa primaria della nascita di eventuali controversie fra le parti del loan agreement [538]. Occorre pertanto chiedersi se alla luce del diritto privato internazionale o a livello convenzionale esista o meno una disciplina idonea a regolare i rapporti di controversia nati fra le parti, la quale generalmente dovrà  essere risolta in sede giurisdizionale o arbitrale [539].

Le parti, data l’incertezza del diritto applicabile, tendono in sede convenzionale a disciplinare esse stesse l’applicazione di una disciplina nazionale piuttosto che di un’altra. Essa dovrà , quindi, essere oggetto di una preventiva decisione degli stessi contraenti attraverso un’esplicita previsione finalizzata a regolare il contratto, come ad esempio la clausola ”˜governing law’ [540]. Tale clausola è l’espressione del più ampio negozio giuridico posto alla base, definito come ”˜pactum de lege utenda’ che può essere concluso in modo espresso o risultare “chiaramente dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze del caso” (l.31.5.1995, n.218 art.3, par.1). Il principio dell’autonomia delle parti nella scelta della legge applicabile sembra quindi elemento di congiunzione fra i paesi di civil law e quelli di common law [541].

Come si è potuto rilevare tale tipologia di clausola è recepita, inoltre, all’interno del nostro ordinamento ove la prassi convenzionale dedica un’espressa clausola denominata “legge applicabile e foro competente” [542] attraverso le quali viene liberamente rimessa la scelta alle parti della legge applicabile.

Aspetto problematico e che ha suscitato molte critiche dai giuristi di common law è l’ipotesi di una clausola definita ”˜depeà§age’ (frazionamento) [543] che presuppone la scomposizione del contratto in più parti, con l’assoggettamento di ciascuna di esse a leggi nazionali diverse.

I giuristi di common law, infatti, sembrano più propensi ad individuare una possibile normativa comune all’intero contratto, in quanto tali dissimilitudini legislative non sempre riescono a formare un communis voluntate fra le parti. Una fonte di carattere internazionale che sembra decisiva ai fine della vexata quaestio, utilizzata spesso per risolvere delle controversie di natura contrattuale, è quella dei i principi Unidroit [544], i quali possono essere applicati ogniqualvolta “le parti abbiano convenuto che il contratto sia regolato dai ”˜principi generali del diritto’, dalla ”˜lex mercatoria’ [545] o simili.” i quali forniscono soluzioni a tutte le possibili controversie [546]. Da quanto finora illustrato si evince come il coinvolgimento di diversi sistemi giuridici finisce per donare un taglio sempre più internazionalistico al tema dei prestiti in pool, i quali hanno assunto il ruolo di principale mezzo di finanziamento soprattutto da parte dei governi [547].

I prestiti sindacati sembrano quindi essere, più che un semplice strumento alla portata di un singolo imprenditore, uno strumento di ampio raggio capace di adempiere ad una funzione di investimento quanto di risanamento di situazioni di default comune a tanto al continente occidentale che orientale [548].

Proprio per questo tali prestiti sono sempre più utilizzati da società  o imprese costituite tramite joint venture o partnership come finanziamento dell’attività  oggetto di cooperazione. Quanto illustrato risolverebbe quindi la problematica inerente ad un possibile coinvolgimento all’interno del prestito sindacato di una pluralità  di parti che non provenendo da uno stesso sistema potrebbero incorrere in controversie attinenti alla giurisdizione da applicare al contratto. Il mercato dei prestiti sindacati data la sua estrema flessibilità  nonché dei vantaggi che tale tipo di strumento comporta ha fatto si che il prestito in pool diventasse uno dei meccanismi più utilizzati negli ultimi decenni[549].

 

3.2. Modelli europei di riferimento.

Al fine di gettare una luce su una possibile ricostruzione giuridica dei prestiti in pool nel nostro ordinamento appare utile muovere da un’analisi di quegli ordinamenti europei che in qualche modo hanno fornito uno spunto di riflessione giuridica.

Fra i molti ordinamenti europei con i quali è possibile operare un confronto vi sono l’ordinamento tedesco [550] e quello spagnolo [551], i quali molto spesso si sono occupati di elaborare una disciplina di riferimento interna rispetto a finanziamenti in pool. La dottrina italiana in particolare si è ispirata, ai fini dell’inquadramento, proprio a questi due sistemi che, seppur con qualche difficoltà , hanno fornito un rilevante contributo allo sviluppo attinente agli elementi essenziali dei prestiti consortili.

La forte incidenza dell’esperienza tedesca ha dato avvio a quell’occasione di riflessione in merito all’assenza di disciplina tipica dei prestiti ”˜consortili’ [552], questione in comune rispetto all’ordinamento italiano [553]. Si è visto come all’interno dell’ordinamento italiano la dottrina abbia cercato di ricostruire l’attività  esterna del pool tanto come un’associazione in partecipazione quanto di un’attività  consortile [554], ma che solo quest’ultima ricostruzione sembra quella maggiormente aderente al caso di specie.

Nei precedenti paragrafi si è, difatti, sposata quella parte della dottrina che escludendo una ricostruzione in termini di associazione in partecipazione, esclude parimenti anche la creazione ex novo di una società  di diritto civile, senza tuttavia al contempo ostracizzare un possibile fenomeno di cointeressenza fra i finanziatori [555].

Quest’ultima questione sembra trovare ampia riflessione, già  da tempo, all’interno della dottrina tedesca. In Germania, sebbene infatti, manchi una vera e propria disciplina ad hoc dei prestiti in pool, vi è una certa concordia nel ritenere che gli istituti non regolati debbano essere ricondotti pur sempre alla disciplina societaria [556].

Nella letteratura tedesca si è soliti distinguere due tipi di finanziamenti in pool [557], uno ”˜puro’ (echt), e l’altro impuro o improprio (unecht) [558].

La dottrina tedesca tuttavia non è unanime nell’ascrivere la categoria dei finanziamenti in pool ad una o l’altra categoria nonostante ciò nell’esperienza tedesca si ritiene che il prestito consortile puro ricorra ogni qualvolta l’intero importo sia messo a disposizione dalla capofila, pertanto viene definito come un prestito puro – centralizzato; in questo modo il prestito in pool è messo a disposizione dalla banca lead manager (die Konsortialfuhrerin) che può agire per proprio conto (nur im eigen namen) oppure spendendo il nome degli altri consorziati.

La sindacazione diretta è quindi caratterizzata dalla circostanza che le banche, presso le quali viene collocata una quota del prestito, non divengono parti del contratto di finanziamento; esse non istaurano alcun rapporto con il borrower, ma si limitano a intrattenere rapporti negoziali con la sola banca cedente.

Un aspetto rilevante dal punto di vista giuridico, meritevole di approfondimento, è proprio tale distinzione, dalla quale prende avvio anche l’analisi della dottrina italiana al fine di rendere un’armonizzazione dell’inquadramento della fattispecie.

Secondo la ricostruzione di alcuni autori, innanzitutto, allorquando la banca eroghi l’intero ammontare del finanziamento interamente in nome proprio (sindacazione diretta o pura), si configurerebbe una vera e propria società  di diritto civile (Gbr) [559], della quale la banca finanziatrice risulti essere l’unico imprenditore. In base a tale visione, perciò, le relazioni che si vengono ad instaurare coinvolgono solo il rapporto la banca agente e il borrower tralasciandone i rapporti negoziali fra quest’ultimo e le partecipanti. Quest’ultima tesi sembra evidentemente speculare a quella sostenuta da parte di coloro che rivedono nei prestiti in pool un fenomeno di associazione in partecipazione, avente come unico imprenditore proprio la stessa banca capofila.

Per la dottrina tedesca il soggetto finanziato è così chiamato a restituire quanto ricevuto a titolo di mutuo direttamente alla capofila (inclusi gli interessi e le commissioni), la quale poi provvederà  a ripartire quanto ricevuto verso i soggetti finanziatori in rispetto della quota di partecipazione.

Nella prospettiva rispetto alle relazioni esterne, nonché al profilo responsabilistico del gruppo sindacato, l’unica a rispondere sarebbe quindi la banca capofila e non già  tutti gli altri membri del pool [560]. Disconoscere l’esistenza in capo ai partecipanti tanto di una partecipazione diretta nei confronti del borrower quanto di un regime di responsabilità  sembrerebbe giustificata dalla totale assunzione ab inizio della banca capofila (in questo caso banca finanziatrice) dell’intero ammontare del finanziamento.

Nel caso di una sindacazione indiretta in cui, invece, la banca spenda anche il nome delle altre partecipanti e non eroghi individualmente il prestito [561], la situazione cambia sostanzialmente in quanto in questo caso il Konsosrtium che viene a crearsi comporta la formazione di un patrimonio sociale distinto nonché di diritti e di obblighi derivanti dalla nascita del pool e direttamente imputabili in capo alla stessa società .

Nel caso di un prestito consortile ”˜impuro’, o decentralizzato [562], occorre evidenziare come ogni banca metta a disposizione del soggetto finanziato una somma pari all’ammontare della quota sottoscritta facendo sì che la futura pretesa del creditore possa limitarsi solo in riferimento a tale ammontare, sostanziata da un autonomo contratto di credito per ogni ente bancario; in tale tipo di sindacazione il ruolo della capofila si riduce pertanto a quello di mero controllore e gestore rispetto al corretto funzionamento del consorzio. La differenza più evidente con il sindacato ”˜puro’ è il fatto che in quest’ultimo non intercorre alcun rapporto unitario, ma un fascio di relazioni distinte l’una dall’altra.

Secondo la scienza giuridica che sostiene una ricostruzione in termini di consorzio, ferma la distinzione dei rapporti intercorrenti fra i consorziati, è evidente che esista un’unica struttura giuridica finalizzata a realizzare un interesse comune già  proprio di tutti i consorziati [563]; gli stessi pagamenti, difatti, non saranno effettuati direttamente al singolo prenditore ma passeranno pur sempre per la banca capofila che ne detiene il controllo della cassa comune [564]. La diversificazione dei rapporti sottostanti al sindacato, tuttavia, potrebbe mettere in luce una distonia proprio con il principio della cassa comune, soprattutto alla luce del fatto che, al contrario di quanto detto, il recesso viene operato direttamente dai singoli co-finanziatori, ai quali resta quindi l’esclusivo appannaggio nonché l’autonomia dei vari crediti.

L’argomento è stato spunto di riflessione tanto per la dottrina tedesca quanto italiana la quale ritiene che sia proprio la titolarità  esclusiva della rispettiva quota di finanziamento, a cui segue spesso un patto di esclusione di responsabilità  [565], dimostrata dalla tessa prassi convenzionale [566], per i crediti degli altri co finanziatori, ad indurre verso una preferenza di un modello di sindacato impuro rispetto ad uno di tipo puro [567].

Nonostante la plausibilità  di tale ricostruzione, a differenza della dottrina italiana, quella tedesca è unanime nel ritenere che le banche partecipanti costituiscano una società  di diritto civile, la quale, vista anche l’alta derogabilità  può essere soggetta a modifiche da parte dei partecipanti [568].

Nel panorama dottrinale tedesco [569] alla luce della prevalenza del carattere societario, a conclusione di quanto illustrato, si specifica che i contribuiti societari dei partecipanti sono direttamente costituiti dalle quote messe a disposizioni degli stessi finanziatori che muovono pur sempre da uno scopo comune (§705 BGB) [570], ovvero quello di voler procurare l’importo complessivo del finanziamento.

Nonostante le differenze in tema di ricostruzione della veste assunta dal pool appare indiscusso anche nell’ordinamento tedesco, una distinzione relazionale fra l’accordo contrattuale dei partecipanti rispetto a quello di finanziamento vero e proprio. La differenza fondamentale è che solo nel primo tipo contrattuale vengono regolati gli aspetti fondamentali del rapporto fra i partecipanti come la quota spettante ai finanziatori, gli obblighi assunti nonché le decisioni da assumere all’unanimità ; mentre nel secondo, concluso solo fra la capofila e il mutuatario, saranno regolati tutti quegli aspetti rilevanti circa le informazioni strettamente connesse al credito erogato nonché i parametri di restituzione stabiliti con il borrower.

Anche le considerazioni alle quali si è giunti in tema di revoca del mandato sembrano trovare un fugace riscontro all’interno del panorama tedesco. Difatti qualora si accettasse la ricostruzione in tema di gesellschaft (società  di diritto civile) si dovrebbe parimenti ritenere applicabile la disciplina di riferimento, come § 712 il quale prevede la fattispecie di revoca della gestione da parte dei geriti; in questo caso difatti è richiesta la maggioranza favorevole dei partecipanti, qualora il contratto non preveda diversamente o non sussista una giusta causa [571].

Nella letteratura giuridica spagnola la dottrina muove da un intento ben diverso rispetto a quello tedesco, in quanto essa non ritiene di dover inquadrare necessariamente l’istituto del pool all’interno di una disciplina socialmente tipica [572] qualificando, così, il contratto di sindacazione come “contracto atipico”.

Sebbene anche i giuristi spagnoli sostengano l’esistenza di due diverse tipologie di prestiti sindacati: directo, il quale prevede una consegna unica e immediata del credito e, quello indirecto nel quale non è prodotta una consegna immediata e unica dei fondi, ma la consegna è organizzata in diverse tranche [573], in merito alla natura giuridica esterna che riveste il pool la ricostruzione sembra convergere con quella sostenuta dalla dottrina maggioritaria del nostro ordinamento, ovvero quella di consorzio .

Occorre premettere, innanzitutto, che è la stessa letteratura ad affermare che l’erogazione del finanziamento avviene attraverso una “sindicacià³n” che non si colloca all’interno di un contratto predeterminato dal legislatore ma semplicemente si traduce come un contratto consensuale, sottolineando proprio quel carattere atipico rispetto agli schemi negoziali legislativamente previsti [574].Come negli ordinamenti ai quali è stato fatto riferimento anche nella letteratura spagnola si riconosce l’esistenza di una duplice relazione: quella nata dal rapporto con il borrower e il pool e quella fra le stesse banche partecipanti [575]. In particolare la natura del vincolo interno fra quest’ultimi, a detta della dottrina, non rivestirebbe quello di una natura associativa ex novo, né tanto meno sarebbe possibile attribuire una personalità  giuridica indipendente ma che piuttosto, acquisti una struttura atipica dove ciascun membro “actàºa por cuenta propia en el negocio” [576].

Sembra quindi darsi per assodato che in merito alla ripartizione interna dell’obbligazione, il vincolo non sia di tipo solidale ma abbia una veste pluri-obbligazionaria e parziaria[577]; secondo la stessa letteratura se si attribuisse personalità  giuridica al sindacato si finirebbe per incidere sullo stesso scopo per il quale è nominata la banca capofila [578]. Sarebbe, inoltre, proprio la natura parziaria dell’obbligazione uno dei principali motivi per il quale le banche accettino di partecipare ad una sindacazione, frazionando il rischio, ed evitando così una responsabilità  solidale rispetto a possibili eventi dannosi gravanti in capo ad uno dei partecipanti [579].

Occorre in via più generale capire quale sia allora la veste giuridica esterna del pool nell’ordinamento ispanico. La questione sembra facilmente risolvibile contestualizzando l’uso della locuzione dei prestiti sindacati la quale aiuta a corroborare la tesi evidenziata, inerente alla configurabilità  del consorzio.

Il pool, infatti, è molto spesso definito come un “consorcio bancario” [580], ovvero di una raggruppamento di entità  finanziarie temporaneo [581]. Anche in questo caso, a differenza del sistema tedesco, pertanto si ritiene che non nasca una società  di diritto civile tipica [582] ma piuttosto che la sindacazione dia vita ad un consorzio con un’attività  interna [583], finalizzata all’erogazione del finanziamento.

La maggior consapevolezza rispetto al nostro ordinamento, laddove si sostiene che la sindacazione assuma la forma di un consorzio destinato a realizzare una collaborazione tra imprese per il compimento di un atto di commercio, appare fondare proprio l’humus dal quale parte della nostra dottrina sostiene tale riconducibilità .

A fortiori ratione di quanto appena evidenziato vi è la stessa diffusione di espressioni quali prestiti o finanziamenti ”˜consortili’ che porta inoltre a richiamare uno stretto legame fra questa tipologia contrattuale e quella della cointeressenza, in base alla quale il patto stipulato dai consorziati è destinato a sancire il logico completamento della convenzione interbancaria [584].

 

3.3. L’esperienza giurisprudenziale.

Prima di tentare una ricostruzione in sede dogmatica dell’istituto è opportuno, in assenza di una disciplina ad hoc, guardare preliminarmente all’atteggiamento tenuto dalla giurisprudenza sul tema de quo.

L’esperienza giurisprudenziale italiana sui syndicated loans ha visto un’evoluzione soltanto in tempi relativamente recenti, mentre in ambito extracomunitario, essa è maturata già  in concomitanza della nascita delle prime forme di finanziamenti sindacati, quindi a partire dagli anni cinquanta (in particolare i giudici statunitensi si pronunciano sin da subito sulla possibilità  delle banche di stipulare un accordo per concedere somme rilevanti di finanziamento non subordinate alle tipiche garanzie reali) [585].

In Italia l’attenzione della giurisprudenza sul fenomeno della sindacazione coincide con la sua diffusione all’interno della prassi bancaria; i casi portati all’attenzione dei giudici, difatti, vertono su questioni nate proprio dall’uso dei prestiti sindacati all’interno del territorio nazionale [586].

Tentare una ricostruzione evolutiva giurisprudenziale dei prestiti sindacati sarebbe impresa ardua, se non addirittura sterile. Le stesse pronunce, infatti, non trovano all’interno del nostro ordinamento una posizione autonoma ma risultano necessariamente collegate a questioni giuridicamente tipiche in tema di diritto civile, alle quali si affiancano alcune pronunce dell’arbitrato bancario e finanziario [587]. Le pronunce giurisprudenziali attinenti ai presiti sindacati risultano principalmente collegate ai riflessi della responsabilità  civile in capo ai finanziatori per possibili comportamenti abusivi [588].

Come poc’anzi evidenziato è possibile che la banca, attraverso un’attività  abusiva del credito, possa concedere un finanziamento finalizzato all’ottenimento di una posizione di privilegio rispetto agli altri creditori [589]. Tale ipotesi è stata affrontata ripetutamente da parte della giurisprudenza attraverso delle sentenze anche relativamente recenti [590].

La Corte di Cassazione [591], in una delle sue molteplici pronunce sul merito, rigettava l’ammissibilità  di un ricorso avverso una pronuncia emessa dal Tribunale di Milano [592]con oggetto una dichiarazione sullo stato di insolvenza [593] della Borgonuovo s.r.l. [594], facente parte del gruppo societario Cariboni [595] .

In un quadro di interventi mirati al risanamento del gruppo societario, costituti da finanziamenti in pool non regolarmente garantiti, si registrava un comportamento elusivo delle finalità  del finanziamento fondiario [596].

La Corte a seguito dell’aggravio della crisi societaria rilevava come l’erogazione di un ulteriore finanziamento, questa volta non adeguatamente garantito, [597] poneva in essere un comportamento illecito anche nei confronti di quell’ente bancario subentrato solo in un secondo momento rispetto al pool [598].

La banca finanziatrice subentrata a posteriori, non avendo direttamente preso parte a tutti quei prefinanziamenti erogati nel periodo intercorrente fra il primo e ultimo fido [599], si ritrovava come parte debitrice di finanziamenti non contestualmente garantiti.

Gli ermellini rilevano, così, tanto l’esistenza di una concessione abusiva del credito [600](da parte delle banche nei confronti della Borgonuovo S.r.l., causato dallo stato di insolvenza) quanto l’inesistenza dell’adeguata garanzia ipotecaria concessa in correlazione al mutuo erogato [601].

La Corte rilevava, inoltre, un’elusione della finalità  tipica del finanziamento fondiario da parte delle banche, nonché della disciplina fallimentare, adducendone la nullità  dello stesso contratto di finanziamento sia per illeceità  della causa quanto per l’inefficacia della costituita garanzia ipotecaria [602]. I giudici nel dichiarare il comportamento illecito statuivano che questo non poteva dichiararsi, invece, nei confronti della banca subentrata a posteriori dato che questa “non era di certo ricorsa, per parte propria, ad uno strumento od espediente negoziale mirato a soddisfare e a garantire in via indiretta le precedenti sovvenzioni”.

La pronuncia in questione si rileva molto importante anche sul piano dogmatico laddove con essa, in primis, si conferma l’esistenza di un rapporto obbligatorio di tipo plurisoggettivo parziario nei confronti del mutuatario anche per comportamenti da illeciti di natura contrattuale [603].

Non sono mancate, tuttavia, anche pronunce in merito alla responsabilità  gravante in capo al gruppo di banche in concorso con il mutuatario a danno di terzi creditori [604].

I giudici di legittimità  pronunciandosi su un caso attinente ad un’azione revocatoria ordinaria [605] (art.2901, 1Ëšco., c.c.) [606] di terzi creditori verso il mutuatario, condannavano per concorso di responsabilità  tanto il borrower quanto il pool di banche che, consapevolmente, avevano provveduto all’instaurazione di un ulteriore finanziamento a danno di terzi creditori [607].

Secondo la Corte, tanto il debitore quanto gli enti finanziatori agivano difatti, in piena consapevolezza a danno della stessa posizione creditoria in modo da renderne più difficile la soddisfazione [608].

I giudici riconoscevano, così, tanto da parte del mutuatario quanto delle banche, sia la presenza di una scientia damni che del consilium fraudis [609] idonei ad integrare il comportamento illecito de quo; gli eventi di causa erano stati, inoltre, posti in essere in una situazione del tutto straordinaria venutasi a creare verso i terzi soggetti che, legittimamente, si erano affidati al debitore principale.

Alla luce della citata giurisprudenza, si può concretamente convenire come non possa rilevarsi un filone giurisprudenziale costante ed unitario in merito ai prestiti sindacati, costringendo lo studioso a limitarsi ad un uno studio alquanto ridotto del tema. Tale mancata continuità  si spiega per due ordini di motivi di carattere interno: la nascita relativamente recente di tali tipi di prestiti nel nostro ordinamento e la mancanza di una matura consapevolezza dell’istituto tanto da parte della dottrina quanto della giurisprudenza.

L’assenza di pronunce giudiziali capaci di fornire un aiuto in tema di ricostruzione dogmatica non fa altro che alimentare le correnti di pensiero all’interno della dottrina nella speranza di una risposta legislativa concreta.

La giurisprudenza, sebbene, appaia florida sulle questioni che possono interessare gli aspetti civilistici legati al prestito in pool, non lo sembra altrettanto sulle pronunce che riguardino direttamente il caso di specie.

Le poche sentenze che, difatti, si registrano in materia attengono in particolare alla fattispecie dei reati bancari che risultano collegati ad un’attività  illecita della banca in ragione dell’erogazione di un prestito in pool.

Si tenga presente come, poi, i finanziamenti in pool sembrano fornire l’humus non solo di meccanismi fraudolenti da parte delle stesse banche (o dei singoli soggetti finanziati) ma anche di veri e proprie frodi di carattere tributario [610].

Un ultimo ed importante caso oggetto di attenzione della Corte, attinente al il meccanismo di reati bancari attraverso i prestiti sindacati, è quello dell’ex direttore generale della Carife a danno della Cassa di risparmio di Ferrara, a rischio fallimento.[611]

In particolare, nel caso di specie, ciò che preme evidenziare è la valutazioneapportata dalla Corte in merito alla responsabilità  della banca capofila nei confronti delle banche partecipanti al pool. La stessa capofila, infatti, attraverso una serie di progetti di sviluppo immobiliare avrebbe portato avanti una truffa proprio ai danni delle banche partecipanti al sindacato [612].

Gli imputati secondo l’ipotesi accusatoria avrebbero così “realizzato un ingiusto profitto grazie a plurime erogazioni di finanziamento da parte di Carife utilizzando artifici e raggiri” al fine di investimenti rischiosi per le stesse banche partecipanti a vantaggio esclusivo del beneficiario. La Corte di Cassazione riconoscendo una responsabilità  della banca capofila a danno degli investitori rileva come effettivamente il meccanismo dell’erogazione di ingenti finanziamenti abbia avallato il comportamento fraudolento.

Nel loro complesso le pronunce giurisprudenziali non offrono un quadro completo in relazione alla disciplina che potrebbe ricevere il prestito sindacato nel nostro ordinamento. Allo stesso modo la giurisprudenza, tuttavia, sembra offrire un inquadramento quanto meno variegato degli specifici aspetti attinenti all’istituto, che tuttavia risulta strumentale all’inquadramento dogmatico della dottrina. Il lavoro svolto dai giudici rispetto al singolo caso semplifica quell’operazione di inquadramento di un istituto che , seppur diffuso ormai in tutto il mondo, continua a trovare degli ostacoli di ordine interno.

Se quindi la struttura e gli elementi essenziali del prestito sindacato sembrano direttamente trasposti e recepiti dagli ordinamento di common law, l’adattamento in relazione alla fattispecie concreta sembra un compito prospettatosi nei confronti degli stessi giudici piuttosto che nei confronti del legislatore.

Alla luce di tali considerazioni occorre probabilmente riporre un atteggiamento di fiducia verso la stessa giurisprudenza, chiamata ad operare in un «significativo momento di emersione di un processo inarrestabile in cui la teoria delle fonti del diritto trova all’un tempo la sua morte e la sua resurrezione» [613], col giudice chiamato a surrogare l’inerzia del legislatore [614] .

 

3.4. L’individuazione di una possibile disciplina legislativa nazionale.

Essendo esiguo l’apporto giurisprudenziale nell’ottica di una ricostruzione dogmatica del tema de quo rimane da capire, dunque, la possibile conformazione giuridica dell’istituto in sede puramente dogmatica.

La diffusione nel nostro ordinamento di istituti sorti e perfezionatisi nei sistemi di common law ha, come è intuibile, determinato il fiorire di nuove problematiche, a livello sia pratico che giuridico. Essi sono stati determinati, in primo luogo, dal fatto che il raffronto con i sistemi di common law non siano sempre un giusto metro di misura. Essi, com’è noto, non si fondano infatti su un sistema codicistico simile a quello che caratterizza gli ordinamenti di civil law. Proprio al fine di appianare eventuali problematiche non sono mancati nel nostro ordinamento dei tentativi di inquadramento giuridico di tale istituto al quale però non è ancora stata ricevuta risposta in sede legislativa.

La Banca d’Italia definisce le operazioni in pool come tutte quelle “operazioni, di erogazione di finanziamenti o di rilascio di garanzie, alle quali due o più intermediari finanziari partecipano, con assunzione del rischio a proprio carico, sulla base di contratti di mandato o di rapporti di altro tipo che producano effetti equivalenti” [615].

Il fatto che la Banca d’Italia abbia fornito una definizione dei prestiti in pool non è una questione bagatellare [616], in quanto dimostra come effettivamente l’istituto abbia permeato le tecniche di finanziamento in modo significativo tanto da dover ricevere una propria statuizione [617]. È la stessa Banca d’Italia, attraverso una nota tecnica, ad affermare come il meccanismo dei prestiti consortili consenta “al debitore di ridurre i tempi necessari per ottenere finanziamenti di elevato ammontare e di determinare con maggior facilità  il tasso di interesse, le condizioni di utilizzo e le modalità  di rimborso dei fondi” [618] sottolineando la natura particolarmente vantaggiosa tanto nei confronti dell’impresa mutuataria che per gli enti finanziatori.

Si è detto però anche di come nel nostro ordinamento manchi una disciplina specifica indipendente da quella settoriale [619]. La dottrina, tuttavia, ritiene che nonostante il silenzio del legislatore tali tipi di prestiti non debbano necessariamente rientrare fra i negozi c.d. innominati in quanto, ferma la loro tipicità  sociale, questi finanziamenti potrebbero essere hic et nunc ricondotti entro modelli negoziali disciplinati dalla legge[620].

Per altra parte della dottrina, tuttavia, tentare di ricondurre i prestiti sindacati agli schemi legali tipici finirebbe per risultare un’inutile forzatura [621], preferendo quindi porre l’accento sulla creazione di un unico centro amministrativo, gestito dalla banca capofila che a fronte del pagamento di una commissione (agency fee) ne gestisce il prestito. L’inquadramento dal punto di vista sistematico non risulta di agevole definizione tanto che, come sopra evidenziato, la dottrina non è giunta ancora ad un’univoca soluzione. Il problema nasce dalla distinzione fra i due segmenti contrattuali in precedenza analizzati[622] : uno attenente al rapporto di finanziamento vero e proprio e l’altro all’accordo multilaterale regolante i rapporti fra le banche e la banca capofila [623].

Come si è visto l’attenzione maggiore da parte dei giuristi si è avuta nei riguardi del secondo rapporto contrattuale, cercando di individuare una disciplina quantomeno simile a quella statunitense [624] da dove hanno avuto origine i prestiti in pool.

La vexata quaestio, tuttavia, al quale si è cercato di trovare una soluzione, rimane essenzialmente la natura della convenzione interbancaria [625] quale atto giuridicamente complesso. Difatti l’espressione “accordo in pool” più che esprimere una nozione giuridica, riconducibile ad un preciso schema negoziale, finisce secondo la dottrina, per riassumere complesse operazioni economiche [626].

Si è visto come la riflessione sulla natura giuridica dell’atto prodromico alla vera e propria sindacazione sia tutt’altro che di scarso rilievo. L’inquadramento dell’obbligazione sottostante al gruppo di banche comporta inevitabilmente il mutamento radicale della disciplina applicabile [627]. Ciò che è, inoltre, risultato di difficile individuazione è l’esistenza stessa dell’obbligazione, dato che non è chiaro se gli effetti siano da imputare all’intero sindacato inteso come entità  autonoma, in quanto obbligazione collettiva, oppure come “parte soggettivamente complessa [”¦] allorché si tratti di un gruppo personificato” [628].

Come è facilmente intuibile se all’interno del nostro ordinamento si intravedesse nel rapporto di sindacazione una società  o un consorzio potrebbe legittimamente seguirne l’applicazione degli stessi istituti.

Se al contrario si sposasse l’idea che il fenomeno sia riconducibile ad un’associazione in partecipazione [629] l’unico obbligato, quindi responsabile, sarebbe di fatto l’associante (quindi una sola fra le banche del pool). In questo ultimo caso perciò la disciplina applicabile rientrerebbe in quella delle obbligazioni semplici comportando non poche conseguenze anche sul piano della posizione della banca capofila [630].

La presenza di una parte plurisoggettiva per la scienza giuridica rimane ad oggi l’ostacolo più arduo da risolvere in sede dogmatica. Il problema nasce ,peraltro, dalla sterilità  presente all’interno del nostro codice, nel quale manca totalmente una disciplina che regoli le decisioni dei gruppi plurisoggettivi. La presenza, inoltre, di tale plurisoggettività  è idonea a far proliferare una serie di perplessità  circa la formazione della volontà , intesa come unicum, da parte degli stessi soggetti.

Nel nostro ordinamento si assiste, in alcun casi, alla stipula di contratti separati anche in tempi diversi, benché la prassi voglia che essi siano considerati come un unico negozio giuridico, i c.d. contratti collegati [631] . La dottrina sembrerebbe far rientrare proprio in questa casistica, il loan agreement, inteso come atto che regola unitariamente l’insieme di rapporti che si instaurano fra le banche ed il soggetto finanziato [632]. I cofinanziatori spesso all’interno dello stesso contratto, in previsione della futura erogazione, decidono di regolare i rapporti scaturiti dal contratto di finanziamento, procedendo così anche alla designazione della banca capofila. Tale contratto, pur costituendo l’unica disciplina delle condizioni negoziali, regola pertanto, una serie di rapporti fra loro indipendenti [633]: ciascuna banca è infatti obbligata all’erogazione della quota di prestiti di sua spettanza, non rispondendo in caso di inadempimento da parte dei partecipanti all’obbligazione d mettere a disposizione i fondi richiesti [634]. Appare quindi necessario nell’individuazione della disciplina applicabile, distinguere e separare l’accordo fra i cofinanziatori [635](convenzione interbancaria o accordo di sindacato) rispetto a quello concluso con il soggetto finanziato, che ne rimane totalmente estraneo.

La funzione causale sottesa alla convenzione, intesa come unico contratto, si configura come natura prettamente organizzativa , non rilevando che essa sia custode di due relazioni distinte [636].

Sotto un profilo deduttivo si tenga in considerazione che in tal senso una possibile riconduzione del prestito sindacato all’associazione in partecipazione porterebbe a ritenere che l’unitarietà  della gestione venga assicurata dalla stessa struttura organizzativa essendo l’associante l’unico ed effettivo dominus deputato ad intrattenere rapporti con il cliente. Se invece si immaginasse la formazione di un consorzio, una simile ricostruzione, avrebbe esclusivamente un’incidenza sulle obbligazioni assunte ex art.2615 c.c. in tema di responsabilità  verso i terzi nonché rispetto alla posizione assunta dalla capofila in riferimento alla disciplina gestoria ex art.2608 c.c. la quale “responsabilità  verso i consorziati di coloro che sono preposti al consorzio è regolata dalle norme sul mandato” [637].

Tale visione sembra inoltre confermata dalla Corte di Cassazione la quale afferma che “il consenso espresso in forma da entrambe le parti in relazione ad un unico documento di comune elaborazione, a nulla rileva che la sottoscrizione dell’unico documento contrattuale sia eventualmente avvenuta in tempi e luoghi diversi, purché non risulti espressamente revocato il consenso prestato dal precedente sottoscrittore prima della sottoscrizione dell’altro” [638].

Più difficile invece appare inquadrare il contratto di prestito sindacato, data la sua eccletticità , entro schemi già  previsti dal legislatore [639]. Data la dualità  delle convenzioni che formano il loan agreement si impone l’esigenza di un analisi contestuale degli stessi negozi, considerandoli come unico negozio giuridico privo di qualsivoglia negozio pre-contrattuale, in quanto non sussisterebbe l’esigenza di individuare gli elementi del successivo contratto di finanziamento, concluso già  da subito da parte della banca finanziatrice. L’individuazione di un unico e comune contratto di finanziamento risente di aspre critiche data la sua natura dualistica [640].

Si ritiene che “quando la formazione del pool precede l’erogazione, le banche si obbligano a contrarre il finanziamento a certe condizioni: ma proprio un impegno del genere non contraddistingue i contratti regolamentari” [641] dai quali non sarebbe possibile far discendere il dovere della conclusione di un negozio successivo [642].

Alcuni autori, al fine di inquadrare sistematicamente la base giuridica della convenzione interbancaria, hanno cercato di individuare tale strumento in schemi contrattuali già  presenti nel nostro ordinamento, al fine di verificarne la corrispondenza ai cofinanziamenti. Gran parte dei giuristi hanno finito per includere la disciplina dei patti sindacati in quella di un contratto di mandato con rappresentanza che, suffragato da alcune pronunce giurisprudenziali [643], esclude la sussistenza di un doppio negozio di finanziamento e riconosce che la banca capofila “ come mandataria delle altre banche”.

Perfino in ambito internazionale, oltre che nazionale, la cooperazione bancaria fra banche ha trovato un fugace riscontro nella figura del mandato con rappresentanza[644].

È incontrovertibile ammettere, infatti, che a livello interno possa essere applicato l’art.1856 c.c. in base al quale le banche rispondono secondo le regole di tale contratto per l’esecuzione di incarichi ricevuti dal soggetto correntista comportando l’esecuzione del dovere su una piazza dove non si hanno filiali la banca può delegare il compito ad un altro ente bancario [645]. Rimane però il dubbio se una siffatta ricostruzione possa o meno trovare una qualche corrispondenza all’interno della disciplina della Banca d’Italia.

Una risposta affermativa sembra assurgere nelle istruzioni della banca d’Italia evidenziate in tema di Segnalazioni di Vigilanza ove si definiscono operazioni in pool quelle “realizzate per il tramite di un ente capofila sulla base di un contratto di mandato o di rapporti che producano effetti equivalenti” [646]. In realtà  appare sin troppo riduttivo ricondurre la molteplicità  delle sfaccettature del contratto in pool a quella del mandato ai sensi dell’art.1703 c.c. [647].

Vexata questio è anche la qualificazione del tipo di finanziamento sotteso all’istituto dei prestiti in pool. Data la molteplicità  delle ricostruzioni dottrinarie circa il negozio di finanziamento, in aggiunta ad alcune pronunce giurisprudenziali, si nota come effettivamente la complessità  del fenomeno non dia la sicurezza di poter essere ricondotto entro uno schema contrattuale preciso. Esistendo un unico contratto di finanziamento occorre identificare quale sia la vera natura di tale contratto che molto spesso viene ricondotto alla fattispecie di ”˜mutuo’ ex art.1813 del codice civile.

Il fatto che la dottrina tenda a ricondurre sotto la fattispecie di mutuo il prestito in pool si giustifica proprio dall’ecletticità  e dalla sua vis attractiva di attrarre numeroso fattispecie negoziali [648], come i contratti di credito. L’accostamento a un contratto di credito piuttosto che ad un’apertura di credito, o ad entrambi, dipende spesso dalle finalità  che sottostanno alla richiesta del finanziamento e quindi per la quale vengono stipulati i prestiti consortili.

Proprio in base all’individuazione di quest’ultime che il finanziamento in pool potrebbe più o meno allontanarsi dalla figura delineata dall’art.1813 c.c., in quanto lo stesso concetto di finanziamento è tendenzialmente legato alla rilevanza dello scopo per il quale è richiesto [649]; tuttavia si è soliti in dottrina anche distinguere fra mutuo di scopo e contratto di finanziamento in base ad un rapporto di species ad genus [650] anche se la giurisprudenza continua ad ritenerle fattispecie equivalenti in numerose pronunce, come da ultima la sent. n. 25180/07 della Cassazione [651].

La molteplicità  delle posizioni circa la ricostruzione dogmatica del prestiti in pool ci illustra come sia controproducente cristallizzare l’istituto entro dei rigidi schemi tipici ma anzi, proprio la particolarità  dello stesso ci deve indurre a ritenere che esso sia sostanzialmente una figura atipica nel nostro ordinamento [652].

Proprio per gli elementi di ecletticità  dei prestiti in pool, come ad esempio il tasso d’interesse variabile (tipico degli euro-crediti), la durata a medio o breve termine il pagamento in moneta nazionale o estera, stimolano una ricostruzione del tutto eterogena non solo nel nostro ordinamento ma anche in quello di altri stati come quello tedesco dove lo si definisce come una “peculiare modalità  di concessione” [653].

Andrebbe, altresì, esclusa la ricostruzione in seno alla categoria dei finanziamenti bancari in quanto negli stessi è innegabile una rilevante attribuzione all’elemento della destinazione rispetto al credito concesso, ovvero al suo scopo [654]. All’interno delle stesse convenzioni bancarie nazionali, difatti, non sembra aspetto essenziale l’individuazione della ratio sottesa al fine dell’erogazione rilevando, piuttosto, l’affidabilità  (creditworthiness) del mutuatario rispetto al soddisfacimento del credito [655].

Una certa complessità  della ricostruzione si ritrova anche nel qualificare i syndicated loans in termini di un vero e proprio tipico contratto di diritto bancario [656]. Una siffatta ricostruzione oltre che a semplificare il coacervo di relazioni e interessi sottesi al finanziamento in pool condurrebbe all’applicazione analogica di tutte quelle specifiche disposizioni riferibili ad esempio allo statuto legale in merito ad una disciplina in tema di tutela del cliente verso le banche (artt.115 t.u.b). La ricostruzione è giustificata da alcuni studiosi [657] dalla mancanza di una predisposizione autonoma e unilaterale del contratto da parte delle singole banche, alla quale sembra favorirsi di una disciplina contrattualistica definita “di massa”, ove non sussisterebbe alcuno spazio per il cliente di contrattare con i finanziatori condizioni diverse rispetto a quelle offerte dalla banca finanziatrice.

A contrario sembra atteggiarsi quella posizione dottrinaria, che prende spunto anche da sistemi di diritto extra europei, dove invece si ritiene direttamente applicabile la disciplina de qua [658]; in tal senso infatti, secondo tale ricostruzione, sembra convergere anche il dato legislativo tanto primario quanto secondario [659].

Alla luce delle precedenti osservazioni si può concludere che il fenomeno dei syndicated loan non possa essere ricondotto entro un unico modello contrattuale ad hoc ma che debba essere reputato come l’insieme di più complesse operazioni economiche [660]. Nonostante manchi all’interno del sistema giuridico una disciplina ad hoc riferibile ai contratti di sindacazione, sulla scorta della disciplina generale, è possibile applicare in via analogica la disciplina legislativa contrattuale.

Pur nel dar atto, quindi, della complessità  della materia e della difficoltà  di raggiungere conclusioni sicure nel merito è possibile rilevare dei profili relazionali legislativamente tipici.

In merito alla relazione fra la banca finanziatrice il borrower è evidente che la disciplina di riferimento è quella dedicata al contratto di mutuo come negozio idoneo ad uno scopo di finanziamento diretto [661].

Sarebbe, difatti, indiscussa la riconducibilità  del prestito de quo ai profili giuridici di un tipico contratto di credito [662] per approvvigionamento di mezzi finanziari, idoneo ad assicurare i mezzi patrimoniali richiesti dal borrower.

Per quanto attiene alla relazione instauratasi fra i partecipanti, la dottrina all’unanimità  ravvisa l’esistenza di un tipico contratto di mandato con rappresentanza (art.1704 c.c.)[663] con il quale la banca capofila è chiamata eseguire l’incarico secondo l’intendimento dichiarato nella convenzione interbancaria.

Anche in merito alla struttura rivestita dal pool si può giungere ad una medesima conclusione dato che il riconoscimento di un’associazione in partecipazione piuttosto che di un consorzio richiamerebbe comunque l’applicazione di quelle regola dettate dal codice civile, con conseguenze giuridiche naturalmente differenti.

L’ipotesi che i prestiti sindacati possano ricevere una disciplina tipica all’interno del nostro ordinamento risulta alquanto ardua date le molteplici, nonché mutevoli, caratteristiche che contraddistinguono tale tipo di prestito. Sebbene vi esistano dei profili ricorrenti, sarebbe proprio la capacità  di adattamento alle esigenze delle parti il punto di forza di tale istituto e privarlo di tale caratteristica vorrebbe dire privarlo di uno dei suoi elementi contraddistintivi.

D’altronde anche il sistema di common law, da dove traggono origine i syndicated loans, risulta privo di una siffatta tipizzazione contrattuale la quale però non ha fatto venir meno l’importanza e la vis espansiva degli stessi. Qualora il legislatore volesse optare per un inquadramento dogmatico di tale istituto naturalmente dovrà  tener conto non solo delle esigenze interne dettate dal codice ma dovrà  anche stare attento a non snaturare la stessa entità  dei finanziamenti in pool. Il rischio sarebbe quello di un appiattimento forzoso dell’istituto alle regole interne dell’ordinamento pur di poterne prevedere gli effetti e le conseguenze giuridiche. È ovvio, tuttavia, che anche nel passaggio dai paesi di common law a quelli dell’Europa continentale si finisca inevitabilmente col perdere talune delle caratteristiche di tali prestiti, proprio in virtù della natura dell’opera di adattamento differente al quadro normativo in cui essi sono destinati ad operare [664].

In ogni caso la dottrina [665] è concorde nel ritenere che non “sarebbe auspicabile ogni genere di forzatura del dato normativo per giungere ad una sussunzione in seno agli schemi delineati dal legislatore, sulla spinta della preoccupazione di individuare una disciplina sicura ed applicabile alle singole fattispecie concreto , atteggiamento più volte stigmatizzato in dottrina” [666].

 

1.4. Conclusioni

Alla luce delle considerazioni svolte, appare evidente come il tema dell’inquadramento sistematico dei syndicated loans, pur avendo suscitato un forte interesse da parte della dottrina e della giurisprudenza non sia stato ancora sciolto in senso univoco.

Ciononostante, l’analisi della prassi dimostra come le criticità  interpretative e l’assenza di un’organica e tipica disciplina di legge, non abbiano impedito agli enti bancari di ricorrere a questa peculiare forma di finanziamento.

Si è più volte evidenziato, nel corso della trattazione, come il finanziamento sindacato debba essere necessariamente interpretato attraverso un’ottica teleologica. Si è cercato, quindi, di capire attraverso l’evoluzione pragmatica dell’istituto quale sia stata la chiave di volta ai fini della sua rapida diffusione; dimostrando come esso, ad oggi, sia stato elevato a principale mezzo di finanziamento su larga scala.

L’attenzione, poi, rivolta alla peculiarità  del concreto assetto di interessi sottesi al meccanismo della sindacazione come: l’entità  del finanziamento, la ripartizione dei rischi e la rapida gestione, sono risultati utili ai fini di inquadrare la vera motivazione sottesa all’interesse suscitato in dottrina.

L’analisi dogmatica non poteva, tuttavia, prescindere da un dato fondamentale, ovvero quello della prassi bancaria attraverso l’analisi di tipi documenti come il loan agreement, quale coacervo di interessi e relazioni fra le parti del finanziamento in pool. Uno dei problemi fondamentali emerso dallo studio dottrinario di tale documento è proprio la natura bipartitica sottesa allo stesso, composto dal finanziamento in senso stretto e la convenzione interbancaria. A tal proposito, la dottrina ha rilevato come nonostante il loan agreemnt fosse connotato da una duplice struttura interna non si potesse negare la sua natura di unicum contrattuale. Portando, così, a concludere che tale contratto pur costituendo l’unica disciplina delle condizioni negoziali, regola un insieme di rapporti fra loro indipendenti e che necessito un’analisi disgiunta.

Si è visto, infatti, come tanto il contratto di finanziamento in senso stretto quanto la convenzione interbancaria possano pacificamente essere sottoposte ad una propria disciplina senza necessità  di ricondurre l’intero loan agreement entro uno schema negoziale tipico. Nonostante l’assunzione pacifica delle discipline di riferimento non sono mancate critiche e differimenti sui rapporti interni tanto al contratto di finanziamento che alla convenzione interbancaria.

L’analisi apportata nel presente lavoro ha portato, poi, ad accogliere quella ricostruzione dogmatica di un rapporto pluri soggettivo parziario interno ai cofinanziatori limitatamente ai rapporti di erogazione del finanziamento. A diversa conclusione si è giunti invece in tema di responsabilità  delle banche per quei comportamenti illeciti che potessero derivare da una condotta consapevolmente illegittima delle stesse.

Si è cercato nel presente studio di rispondere principalmente al più generale quesito avente come nodo cruciale una possibile regolamentazione di tali tipi di prestiti all’interno dell’ordinamento nazionale. In particolare ci si è chiesti se ci si dovesse limitare ad una mera trasposizione dell’istituto de quo, con oggettive difficoltà , o se nel caso la nostra disciplina codicistica potesse assurgere a mezzo di trasformatore di istituti prettamente transfrontalieri.

Allo stato dei fatti, attraverso il raffronto con la prassi di common law, è possibile ammettere che il mero trapianto di istituti giuridici internazionali creerebbe non pochi problemi ai fini tanto dell’aspetto pratico quanto dogmatico. Si è, infatti, preferito adottare una valida alternativa, ovvero quella di adeguare quanto più possibile l’istituto del prestito in pool agli strumenti giuridici già  presenti nel nostro ordinamento.

L’analisi delle surriferite tematiche, che presuppone la totale assenza di riferimenti regolamentari diretti, permette di tracciare un quadro pressoché unitario della questione. Il fatto che i syndicated loans non siano stati oggetto di disciplina legislativa non può portare a sminuirne la loro portata applicativa, connotata dal costante utilizzo nella prassi nazionale.

Lo studio porta, poi, a rispondere ad un’altra delle domande postesi all’inizio della trattazione, ovvero se gli istituti giuridici interni, oltre ad permettere un utilizzo di tali prestiti, siano idonei a soddisfare a pieno le duttilità  che contraddistinguono il presente finanziamento.

Si è visto che, nonostante la mancata risposta del legislatore nella creazione di uno figure contrattuali ad hoc, l’utilizzo degli schemi contrattuali tipici sia risultato più che soddisfacente rispetto a tali tipi di prestiti. La figura del mandato, ad esempio, sembra coincidere in pieno con l’agency contract inglese stante alla base del rapporto fra il borrower e la banca agente, incaricata dell’organizzazione del gruppo di sindacazione.

D’altra parte nessun problema sembra, invece, porsi nell’inquadramento del c.d. loan il quale si riflette nella disciplina dei tipici finanziamenti a scopo diretto come il contratto di mutuo.

Le considerazioni svolte in riferimento alla riconducibilità  degli accordi sindacati a gli istituti tipici del nostro ordinamento ha portato, poi, inevitabilmente a scontrarsi un la vexata quaestio circa la natura giuridica assunta dal pool una volta sottoscritta la partecipazione al finanziamento. Anche in questo caso, l’inerzia di recepimento legislativo non ha ostacolato una ricostruzione dogmatica da parte della scienza giuridica, idonea a collimare con la tipicità  degli istituti civilistici già  presenti. Prescindendo dalle molteplici ricostruzioni dogmatiche sulla veste giuridica assunta dal pool ciò che risulta pacifico è che tale meccanismo associativo possa essere ricondotto entro schemi tipicamente codificati come quello della disciplina consortile.

Ammettere una coincidenza fra gli istituti giuridici del nostro ordinamento e quelli sottesi agli accordi in pool non esime dal confrontarsi con quegli aspetti che in via residuale permangono problematici. Sebbene, infatti, gli schemi tipici civilistici hanno permesso l’utilizzo di tale prestito non si può non tener conto di tutti gli ulteriori elementi disciplinati all’interno della convenzione interbancaria. Si è visto, difatti, come molte attività  siano rimesse all’interno della c.d. covenants, quelle clausole che definiscono i termini tanto per il coordinamento fra le partecipanti quanto le condizioni applicate al mutuatario. Tali tipi di clausole forniscono un apporto di specificazione molto importante, costituendosi come una vera e propria valvola di sfogo rispetto alla rigidità  negoziale.

La ricerca sinora svolta, seppur dimostrando l’idoneità  del nostro impianto codicistico al recepimento di tale istituto, porta a sottolineare l’importanza che la prassi bancaria ha avuto rispetto all’integrazione dei syndicated loans in ambito nazionale. Si potrebbe così avanzare l’ipotesi che senza la flessibilità  della prassi bancaria probabilmente non si sarebbe potuti giungere alle conclusioni sopra evidenziate, rifiutando pertanto il diretto utilizzo dei prestiti in pool inglesi.

Sembrerebbe sterile, così, un’invocazione dell’intervento legislativo al fine di sopperire alle lacune rispetto all’istituto in esame, il quale risulterebbe ben compatibile con l’evoluzione della prassi bancaria.

In realtà , l’atteggiamento arrendevole non premia mai l’interprete che deve sempre curare l’integrazione delle norme all’interno dell’ordinamento giuridico nel rispetto dell’unitarietà  e uniformità  del sistema. Come si è avuto modo di spiegare, infatti, le lacune legislative sono spesso sopperite da quell’attività  giurisprudenziale interpretativa dei giudici di legittimità  con funzione nomofilattica.

La conclusione a cui si è giunti al termine della ricerca ha permesso di dimostrare che l’eventuale adattamento in relazione alla fattispecie concreta, infatti, rimane un compito prospettatosi nei confronti dei giudici piuttosto che nei confronti del legislatore. È proprio quell’atteggiamento di fiducia verso la stessa giurisprudenza, chiamata ad operare nel significativo momento di emersione di quel processo in cui le fonti del diritto trovano all’un tempo la loro morte e resurrezione, che potrebbe definitivamente recingere i contorni operativi del finanziamenti in pool.

 

 

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Indice della giurisprudenza:

ITALIA

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Cass., sez. I, 17 aprile 2014, n.8955 R. GIOVAGNOLI, Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016.

Cass. 11 Febbraio 2014, n.3021, in R. MAZZON, Risarcimento del danno per inadempimento contrattuale, Rimini 2014, pag.276.

Cass., 12 dicembre 2013, n. 27875, in Resp. Civ. e prev., 2014, pag. 859.

Cass. civ., 12 novembre 2013, n. 25410, in E. GIACOBBE, Trattato di diritto privato. Il contratto di mediazione, vol. XIV, Torino 2015, pag. 390.

Cass., 24 Gennaio 2012, n.943, in Mass. Giust. civ., 2012, pag. 67.

Cass. 6 Settembre 2012, n. 14930 in F.CARINGELLA, L.BUFFONI, F. DELLA VALLE ( a cura di), Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016, pag. 930.

Cass. sent. n.16735/2011 in P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol. I, Milano 2017, pag.1171).

Cass., Sez. III, 18 ottobre 2011, n. 21492 , in L.VIOLA, La Nuova Procedura Civile, I, 2013, pag.17

Cass., 21 Ottobre 2011, n. 21907, in Vita notarile, 2012, pag.231.

Cass., 11 gennaio 2001, n. 317, in ABI 2016, pag.3.

Cass., 10 gennaio 2011, n.291,in Giust. civ., 2011, vol. I, pag.903.

Cass., 4 Marzo 2010, n. 5195 in Guida Dir., 2010, 14, pag.61.

Cass., 7 Aprile 2009, sent. 8564, in Banca, borsa, tit.cred, 2010, II, pag. 672.

Cass., sez. I, 1 ottobre 2008, n.24376 in R. GIOVAGNOLI, Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016.

Cass. civ. sez. un., Aprile 2008, n.9148, in F.CARINGELLA, L.BUFFONI, F. DELLA VALLE ( a cura di), Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016, pag. 930

Cass., 8 Ottobre 2008, n.24832, in F.CARINGELLA,L.BUFFONI, F. DELLA VALLE, Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016, pag.931

Cass., Sez. III, 14 ottobre 2005, n. 19963, in Rassegna giur. bancaria. Impresa, contratti, titoli, disciplina penale, 2007, pag.324

Cass., sent. n.15040/2004 in P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol.I, Milano 2017, pag.1171.

Cass., Sez. I , 6 agosto 2004, n. 15257, P. CENDON ( a cura di), Commentario al codice civile. Artt. 1343-1469 bis. Contratto in generale, vol. I, pag. 1199.

Cass., 20 maggio 2004, n. 9645, in P. CENDON ( a cura di), Commentario al codice civile. Artt. 1343-1469 bis. Contratto in generale, vol. I, pag.1820.

Cass., Sez. I, 24 luglio 2003, n. 11471, in A. BUSCEMA e P. IOCCHI, Riscossione coattiva e tutela del contribuente, 2009, pag.71.

Cass., 26 agosto 2002, n. 12477 in Giust. Civ. 2003, pag.167.

Cass., 18 Giugno 2001, n.8235, in NGCC, 2002, pag.380.

Cass., 14 Settembre 2001, n. 12093, in Giust. e soc., 2001, n. 235, pag. 34.

Cass., 7 Giugno 1999, sent. n. 5562, in P.CENDON ( a cura di), Commentario al codice civile, Milano 2016, pag.871.

Cass., 20 Maggio 1999, n. 4911 in G.MIGNONE , L’associazione in partecipazione,2008, ;

Cass., 7 Febbraio 1997, n. 1191 in V. SCALESE e F. SCALESE, Codice delle società : annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione.

Cass., 20 Maggio 1999, n. 4911 in G.MIGNONE , L’associazione in partecipazione,2008.

Cass civ., 7 Giugno 1999, sent. n. 5562, in A.SCARPA e S. FORTUNATO, Banca e responsabilità  civile, Milano 2008, pag.276.

Cass. civ., 8 Gennaio 1997, n. 72 in Banca, borsa, tit. cred.,1997, II, pag.653.

Cass., 13 Gennaio 1993, n. 343, in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, pag.258.

Cass., 7 Maggio 1992 n. 5421 in R. CARATTOZZOLO , La responsabilità  delle banche per la violazione degli obblighi contrattuali, 2007, in nota n. 12, pag. 12.

Cass., 27 Novembre 1986, sent. n. 6993 in Giur. Comm., 1987, II, pag.587.

Cass. 15 Marzo 1976, n.958 in V. SCALESE e F. SCALESE, Codice delle società : annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione.

Cass., 24 aprile 1974, n.1184, in R.CALVO, Il mandato, pag.231, nota 95.

Cass., 15 Novembre 1967 n.2741, in V. SCALESE e F.SCALESE, Codice delle società : annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione ,VII ed., 2013.

CORTE D’APPELLO

Corte di Appello Milano, 14 luglio 2000 , in Gius. 2001, pag. 2422

TRIBUNALE

Trib. Varese , 14 marzo 2012, in Dir. fam., 2012, pag. 1677.

Trib. Verona, 27 Settembre 1993, in Società  1994, pag. 495.

STATI UNITI

UNITED STATES COURT OF APPEALS

Beal savings bank v. viola sommer, et al., 8 N.Y. 3d. 318 (N.Y. 2007), in Lex, United Kingdom (www. caselaw.com).

Lloyds TSB Bank plc v Clarke & Anor, Court of Appeal , May 29, 2002, in Lex, United Kingdom (www. caselaw.com).

Re Alda Commercial Corp United States District Court, S. D. New York. Giugno 1971 in Justitia US law (www.law.justia.com).

 

 

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[1] Nell’ordinamento inglese il loan agreement è corrispondente al nostro contratto di mutuo e il preciso vocabolo per tradurre la parola italiana “mutuo” è appunto, ed è ancora il “loan”, il quale verso la fine del dodicesimo secolo, grazie all’introduzione dell’azione del debt, assunse rilevanza e sanzione la quale poteva solo però essere esercita ex post, ovvero a consegna avvenuta. Nel mondo inglese soltanto nel 1602, grazie allo Slade’s case, si giunse a riconoscere in termini generali la validità  del contract consensuale fondato sulla consideration, con riverberi anche sul loan, intendendosi ora per loan il contratto con cui un soggetto presta o promette di prestare una somma di denaro ad un altro soggetto, che resta obbligato a restituire il tantundem secondo le modalità  pattuite cfr. R.SACCO, Il mutuo, in I contratti reali, Milano 1989, pag.376; H.BEALE, Chitty on contracts, ed.II, Specifics contracts, pag. 541: “A contract of law of money is a contract whereby one person lends or agrees to lend a sum of money another, in consideration of a promise express or implied to repay that sum”.

[2] Noti anche come finanziamenti in pool all’interno dalla dottrina italiana, P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.1; R.CLARIZIA, Finanziamenti in pool, in Digesto delle discipline privatistiche. Sez. comm., VI, Torino, 1991, pag.169; G.FAUCEGLIA, I contratti di finanziamento in pool: profili d diritto internazionale privato, in AA.VV., L’integrazione fra imprese, nell’attività  internazionale, Torino 1995, pag.243.

[3] Infatti in presenza di limiti legali la banca può essere impedita, in punto di diritto, ad effettuare un previsto ”˜big ticket’, prescindendo dal suo giudizio di convenienza; proprio attraverso gli accordi di sindacazione tali limiti posso essere superati senza alcun ostacolo (cfr. L.FALCIONI, I finanziamenti in pool, in I. DE MURO (a cura di) Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, Torino, 2010, pag. 232; G.FAUCEGLIA, I contratti di finanziamento, pag.243).

[4] In tal senso P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, Torino 2016, pag.3.

[5]Il mercato dei prestiti in pool nato interno agli anni sessanta, ad oggi, è ritenuto come uno dei principali mezzi di finanziamento su larga scala; interessando tutti i più importanti mercati finanziari mondiali fino a diventare un’importante strumento di erogazione del credito specialmente a seguito dell’esplosione delle operazioni di finanza straordinaria degli anni ottanta (cfr. D. CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.155).

[6] La nascita dei prestiti sindacati in paesi di matrice anglosassone ha portato la prassi internazionale ad interagire all’interno del mercato attraverso moneta tipicamente estera, quale il dollaro. Ad oggi grazie all’espansione di siffatta forma di credito la veste della valuta assume connotati sempre più europei, avendo come oggetto transazioni economiche fra paesi che hanno aderito all’euro.

[7] Questo meccanismo è dovuto alla massiccia presenza di capitali statunitensi in ambito europeo; la cui affluenza ha generato una rilevante importanza della moneta statunitense nel mercato dei prestiti sindacati.

[8] I prestiti sindacati, sorti negli anni ’50 proprio negli stati uniti costituiscono ormai una rilevante forma di finanziamento, rappresentando quasi un terzo dell’insieme del credito internazionale, in B.GADANZEC, Il mercato dei prestiti sindacati: struttura, sviluppo e implicazioni in Rassegna trimestrale BRI, Dicembre 2004, pag.84.

[9] Così come rivelato da A.MUGASHA, The law of multibanking financing, pag.23, ove si dimostra come effettivamente il fenomeno dei prestiti sindacati abbia visto un’evoluzione parallela a quella della prassi bancaria.

[10] La dottrina inglese infatti è solita distinguere fra i) domestic versus euro loans ii) investment grade, leveraged, and middle market syndicated loans iii) hybrid loan iv) syndicated loans coupled with subordinated debt- mezzanine and highyeld financing: A.MUGASHA, op.cit., pag.20 e ss.

[11] È proprio la dottrina a pronunciarsi in questi termini affermando che “ the sindycated loans has the advantages of confidentiality and speed” (cit. A.MUGASHA, The law of multi banking financing, pag.86) dimostrando come essi muovano da quell’esigenza di speditezza e celerità  che singoli finanziamenti separati non potrebbero concedere.

[12] All’interno dei paesi di common law, come gli Stati uniti, anche associazioni come la Loan Market association sono risultati dei mezzi utili al fine di garantire una maggiore certezza e stabilità ; ottenuta attraverso delle attività  di regolamentazione dell’istituto. Ad oggi, infatti, i sindyctaed loans fanno riferimento a dei veri e propri testi unici dove ne vengono regolati gli aspetti fondamentali.

[13] A dimostrazione dell’importanza assunta vi è il proliferare della disciplina atta a regolare tale tipo di istituto soprattutto da parte di associazioni come LMA ovvero la loan market association, specializzata nel settore dei finanziamenti.

[14] Come sostenuto da L.A.BIANCHI, I prestiti in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività  internazionale, Torino 1995, pag.234.

[15] Uno spunto di riflessione può essere tratto da N.SALANITRO, Le banche, pag.128, dove si rileva l’assenza di una normativa generale di applicazione alle c.d. intese bancarie ed anche la mancata predisposizione da parte delle banche di una regolamentazione pattizia o di condizioni generali di contratto.

[16] In merito G.F.CAMPOBASSO, Servizi bancari, collega tale scarsezza alle resistenze del ceto bancario; mentre P.FERRO-LUZZI, Lezioni, la collega tanto all’ipotesi di pressioni avverso possibili innovazioni legislative nel contesto dei rapporti bancari, quanto a quella di un atteggiamento di attesa da parte del legislatore, conscio allo stesso tempo dei mutamenti del mercato finanziario.

[17] È utile sottolineare che molti dei problemi sollevati dalla stessa dottrina rimangano ad uno stadio puramente dottrinario, non avendo una riflessione così profonda nella pratica ma anzi ricevendone una più semplice soluzione.

[18] Una volta individuato lo statuto di riferimento risulterà  più agevole comprendere le dinamiche in merito alla circolazione del prestiti sindacati (lo rileva P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, pag.19).

[19] Quanto verrà  affrontato nel capitolo III.

[20] Tale impostazione è accolta da una parte della dottrina (A.DI MAJO, Obbligazioni solidali, pag.299 e ss.; F.D.BUSNELI, L’obbligazione soggettivamente complessa, pag.18 e ss., secondo il quale le obbligazioni complesse mal si prestino ad una tipizzazione).

[21] Cfr. M. DE CRISTOFARO, Sulla contitolarità  del rapporto obbligatorio, pag.298 e ss. in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., nota 59, pag. 20.

[22] Si avrebbe così un’obbligazione soggettivamente semplice, come rileva A.DI MAJO, Obbligazioni solidali, pag.299 e ss.

[23] Come accaduto in alcuni casi giurisprudenziali americani nei quali si è negate alla singola banca il potere di agire in giudizio a tutela del proprio credito ritenendo necessaria una collective action (i casi meglio analizzati nel cap.II), Beal savings bank v. viola sommer, et al (N.Y. 2007) secondo la quale “based on the explict language of the agreements and the provisions read as a whole” si afferma che “ the parties intended for collective action in the event that the obligations of the borrower could be accelerated” e in Lloyds TSB Bank plc v Clarke & Anor, Court of Appeal – Privy Council, May 29, 2002, in Lex, United Kingdom,( www.case-law.com).

[24] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, pagg.20-21, il quale fa riferimento specialmente ai consorzi con attività  esterna, per quanto riguarda alla disciplina della responsabilità  per le obbligazioni.

[25] Per tanto occorrerebbe parlare di un tipo di obbligazione semplice piuttosto che plurisoggettiva: “senza contare che ulteriori ripercussioni finirebbero per riguardare la posizione della banca capofila, il cui statuto cambia radicalmente a seconda che sia inserito in un’associazione in partecipazione o quello di una fattispecie consortile o societaria” così P.GHIONNI VISCONTI, il quale ritiene che lo statuto di riferimento della capofila sia idoneo d incidere anche sulla responsabilità  per violazione dei doveri imposti alla stessa capofila.

[26] Siffatta impostazione è avallata proprio da quelle clausole interne che esprimono a pieno l’esclusione di una possibile responsabilità  solidale. Sono difatti le stesse clausole a stabilire che “Gli obblighi di ciascun finanziatore ai sensi della documentazione finanziaria e ai sensi della presente convenzione sono assunti dagli stessi finanziatori senza vincoli di solidarietà , fermo restando che l’eventuale inadempienza di uno o entrambi i finanziatori non libera, rispettivamente, il finanziatore non inadempiente e/o la Banca Agente dall’adempimento dei propri obblighi. Ciascun Finanziatore non potrà  essere ritenuto responsabile per l’eventuale inadempimento degli obblighi dell’altro Finanziatore o della Banca Agente e, pertanto, il mancato adempimento alle rispettive obbligazioni da parte di un Finanziatore o della Banca Agente non comporterà  un aggravio della prestazione a carico dell’altro finanziatore”.

[27] In tale senso L.FALCIONI, I finanziamenti in pool in I.DE MURO (a cura di) Le operazioni di finanziamento alle imprese, Torino 2010, pag.235.

[28] Risultando così applicabile la disciplina prevista agli artt. 1703-1730 e 1387-1400 c.c., salve eventuali deroghe o integrazioni contenute nel contratto. Secondo il combinato disposto dagli artt. 1703,1704 e 1388 c.c., il mandato con rappresentanza è quel contratto con il quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici in nome e per conto di un’altra parte (mandante), nei limiti delle facoltà  conferitegli; gli atti giuridici così compiuti producono effetti direttamente nei confronti del mandante rappresentato.

[29] Alcune di esse sono sottolineate da R.SCHIESARI, I finanziamenti in pool, pag.454.

[30] Il contratto d joint venture è difatti caratterizzato dall’esistenza di un rapporto di mandato con rappresentanza, gratuito ed irrevocabile, conferito collettivamente all’impresa capogruppo che è legittimata a compiere, con l’amministrazione, ogni attività  giuridica connessa o dipendente dell’affare comune e produttiva di effetti direttamente nei confronti delle imprese mandanti, in tal senso cfr. P.CENDON, Commentario al codice civile. Artt. 1703-1765: Mandato. Spedizione. Agenzia. Mediazione, 2009, pag.116.

[31] Esponente di tale tesi è in primis L.A.BIANCHI, I prestiti in pool, cit., pag.239.

[32] Così si esprime R.CLARIZIA, Finanziamento in pool, cit., pag.169.

[33] In tal senso si pronuncia L.FALCIONI in Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, pag.236, I. DE MURO (a cura di), Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, Torino 2010, pag.236.

[34]Esso è caratterizzato da una notevole mancanza di formalità . L`intero rapporto si regge sulle disposizioni del contratto negoziato fra le parti, alcuni principi fissati da una giurisprudenza anche molto antica (Common Law), e dal 1994 dalle norme attuative della Direttiva CEE 653/86 (The commercial agents Regulations 1993) come successivamente modificate, che su alcuni punti sono divergenti dalle corrispondenti norme del nostro Codice Civile. Ad esempio qualora l’accordo preveda un incarico ma non un compenso per l’agent, esso ha il potere di rappresentanza ma non l’obbligo di utilizzarlo. Ci troviamo di fronte ad una figura simile a quella dell’ordinamento italiano ma non uguale in quanto sarebbe più simile esclusivamente alla procura, dato che il rappresentante ha il potere di spendere il nome del preponente, ma non l’obbligo. Perché il rappresentante abbia l’obbligo occorre quindi, accanto alla procura, il mandato, che può essere con o senza rappresentanza (cfr. F.BORTOLOTTI, Contratti di distribuzione, in Contratti di impresa, Milano 2016, pag.20 e ss.).

[35] Per quanto riguarda il contenuto del mandato e la relativa responsabilità  del mandatario (banca capofila) è opportuno fare riferimento alla disciplina contenuta agli artt.1710-1718 c.c., più le condizioni del prestito saranno dettagliate minore sarà  la discrezionalità  che la banca mandataria potrà  esercitare nell’esecuzione del mandato ovvero nella conclusione e gestione amministrativa del credito con il mutuatario.

[36] Così ritiene L.A. BIANCHI, I prestiti in pool, pag.236.

[37] Determinando così la nascita di un rapporto debitorio multiplo senza vincolo di solidarietà , R. SCHIESARI, I finanziamenti in pool, pag.454; così verrebbe a determinarsi un fascio di rapporti obbligazionari totalmente scindibili l’uno dall’altro, portando alla automatica ripartizione del rischio pro quota, L. FALCIONI, I finanziamenti in pool, pag.231. La limitazione del rischio è poi di solito rafforzata con un’apposita clausola che esclude espressamente, in caso di mancata erogazione di una delle quote, l’obbligo delle partecipanti di integrare le proprio prestazioni fino a colmare l’importo mancante.

[38] Vedremo come l’instaurazione di una qualsiasi relazione con i terzi non sia idonea a conferire un rilievo esterno al consorzio, sottolineando il carattere puramente interno del pool (così come sostenuto nei sindacati di collocamento): A.BORGIOLI, Consorzi e società  consortili, pag.121 e P.GHIONNNI CRIVELLI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.144.

[39] In tal senso si orienta P. GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti in pool, pag.99.

[40] Il rischio è difatti limitato all’apporto che egli ha fornito all’associante.

[41]Sarebbe proprio l’aspetto proporzionalmente partecipativo delle banche, dato che partecipano alle perdite in misura proporzionale rispetto a quella a quella in cui partecipano agli utili, ha portato ad un accostamento fra i due istituti.

[42] Il contratto di cointeressenza impropria, quale delineato dall’art.2554 c.c., si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l’attribuzione da parte di un contraente (associante) di una quota di utili derivanti dalla gestione di una sua impresa all’altro (associato) e l’apporto che quest’ultimo, senza partecipare alle perdite, conferisce per lo svolgimento di quell’impresa. Ad esso non viene quindi applicato il divieto di patto leonino dettato in materia societaria ex art.2265 c.c. di tale avviso è anche Cass., sez. I, 1 ottobre 2008, n.24376 in R.GIOVAGNOLI, Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016.

[43]Più in generale se ne rileva l’applicabilità  della disciplina dettata per i contratti a prestazioni corrispettive, fra cui gli art.1460 c.c. e 1220 c.c., in giurisprudenza Cass., sez. I, 17 aprile 2014, n.8955 (in R.GIOVAGNOLI, Codice civile annotato con la giurisprudenza, , Milano 2016, pag.3550).

[44] Osservazione di G.SCORZA, I consorzi bancari di collocamento di titoli, pag.1146 e ss., in G.B. PORTALE (a cura di), Le operazioni bancarie, II, Milano 1978, pag.1127.

[45] Nel merito L.A. BIANCHI, I prestiti in pool, AA.VV, pag. 223.

[46] Il problema pertanto si pone più a livello scolastico che di pratica effettiva in quanto è possibile che una convenzione interbancaria contenga clausole del tipo: “gli obblighi di ciascun finanziatore ai sensi della documentazione finanziaria e ai sensi della presente convenzione sono assunti dagli stessi Finanziatori senza vincoli di solidarietà , fermo restando che l’eventuale inadempienza di uno o entrambi i finanziatori non libera, rispettivamente, il finanziatore non inadempiente e/o la Banca Agente dall’adempimento dei propri obblighi”¦”.

[47] Nella dottrina straniera si veda E.BOURETZ, Crédits syndiquà¢tes, pag.267 e ss.; J.TERRAY, L’octroi conjoint de crédits syndicat, pag.510 e ss. in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.80.

[48] Come verrà  più avanti evidenziato infatti le banche partecipanti svolgono un importante ruolo di direzione della banca capofila, la quale non risulta mai del tutto svincolata dalle direttive dei partecipanti.

[49] Siffatta osservazione emerge tanto dall’art.2552, comma 1Ëš, c.c. quanto in merito, A.SCHERMI, il quale sottolinea la posizione di dominus dell’associante, Conferimento in società , associazione in partecipazione e mutuo, in Giust. Civ., 1960, vol.I, pag.1405.

[50] Cfr. P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, cit., pag.101.

[51] In alcuni casi sarebbe infatti lo stesso dato normativo ad abilitare le parti a modificare la posizione dell’associato arrivando a riconoscergli ampi poteri, come quello previsto all’art.2552, comma 3Ëš, c.c. in tema di controllo sull’operazione posta in essere. Diverso è invece il tema della gestione dove non si registra l’ampia derogabilità  in quanto, a prova di ciò anche la mancanza di una norma espressa che ne ammetta la derogabilità .

[52] Si è ammessa l’attribuzione di una serie di facoltà  per l’associato senza però delinearne i limiti nelle sentenze: Cass., 15 Marzo 1976, n.958 in V.SCALESE e F.SCALESE, Codice delle società : annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione, pag.532; Trib. Verona, 27 Settembre 1993, ibid, pag.531.

[53] Tali pronunce hanno sottolineato, pertanto, come il profilo delle prerogative spettanti agli associati sarebbe alquanto sfocato, data la sovente ricerca di facoltà  aggiuntive da attribuire all’associato senza ben chiarirne i confini. Nel merito la pronuncia della Cass., 15 Novembre 1967, n.2741, statuisce che l’ingerenza dell’associato non è incompatibile con la posizione assunta all’interno della stessa associazione in partecipazione tanto da non potersi “dedurre l’esistenza di una società  di fatto”, così in V.SCALESE e F.SCALESE, Codice delle società : annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione, ed. VII , Torino 2013, pagg.531-532.

[54] Per tale tesi G.COTTINO, Associazione in partecipazione, pag.187 e ss., Id. e M. SARALE, pag.362, come riportato da P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, op.cit., pag.103, nota 282.

[55] Siffatta ricostruzione sembra avallata anche dalla recente giurisprudenza la quale ritiene che l’associato debba ripetere i propri poteri gestori dallo stesso associante e svolgere le attività  nei limiti delle mansioni affidategli, in merito Cass., 20 Maggio 1999, n.4911 in G.MIGNONE, L’associazione in partecipazione, 2008; Cass., 7 Febbraio 1997, n.1191 in V.SCALESE e F.SCALESE, Codice delle società : annotato con la giurisprudenza della Corte di Cassazione, pag.533.

[56] Come sostenuto da P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 102 e ss., per il quale “preso atto dello stato dell’arte sul punto, sembra davvero poco appagante affermare o negare che ricorrano gli estremi dell’associazione in partecipazione sulla base della distribuzione del potere amministrativo in seno ai finanziamenti in pool” risultando così “ preferibile, allora, orientare la riflessioni in altre direzioni”.

[57]Cosi come sostenuto da G.SCORZA, Finanziamenti, pag.240, il quale tuttavia nega l’esistenza di un vincolo associativo, in particolare societario; in particolare esso potrebbe “configurare un contratto di cointeressenza propria come previsto dall’art.2254, co.1Ëš c.c.” di cui risulterebbero integrati gli elementi essenziali:, portando ad una “conservazione dell’autonomia di gestione degli affari da parte della banca che concede la partecipazione; attribuzione della partecipazione agli utili e alle perdite dell’affare stesso senza il corrispettivo di un determinato apporto”.

[58] A suffragare tale ipotesi è la stessa prassi bancaria nel momento in cui dimostra come la creazione del pool miri esclusivamente a: “(a) regolamentare i reciproci impegni e rapporti in relazione al contratto di mutuo (di seguito il “Contratto”) ed alla Documentazione Finanziaria (come identificata nel Contratto) e (b) nominare la Banca Agente quale proprio mandatario con rappresentanza in relazione al Contratto, alla Documentazione Finanziaria ed ai documenti agli stessi connessi ed accessori” eliminando quindi la possibilità  di un’esclusività  imprenditoriale da parte della banca agente, la quale avrà  ruolo di direzione e di controllo.

[59] Di diverso avviso sembra quella parte della dottrina che sostiene l’inesistenza di alcuna forma di socializzazione dei risultati del finanziamento rimanendo le obbligazioni delle singole banche come autonome. In realtà  l’accordo andrebbero probabilmente ricondotti ad uno schema associativo atipico, caratterizzato d’assenza di qualsiasi forma di affectio societatis, così L.A.BIANCHI, I prestiti in pool, Milano 1995, pag.239.

[60] In tal senso F.DI PASQUALI, Struttura dei consorzi e tecniche di collocamento di azioni in Italia e nei paesi anglosassoni, in F.CESARINI, (a cura di), Banche, intermediari finanziari e mercato azionario, Milano 1987, pag. 51, il quale fa riferimento anche ad una sequenza di rapporti bilaterali fra banca agente e ciascun intermediario chiamato a dare il proprio apporto all’operazione.

[61] Alcuni autori ritengono che l’utilizzo della denominazione consortile oltre a non vincolare l’interprete sia stato utilizzato in modo improprio dallo stesso legislatore; si tratta di un rilievo diffuso: T.ASCARELLI, Riflessioni in tema di consorzi, pag.327; G.FERRI, Consorzi e società  consortili, pag.126; P.GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.130.

[62] A differenza del caso dei c.d. confidi, i quali costituiscono strumenti capaci di garantire un accesso al credito più agevole ma che allo stesso tempo divergerebbero dai consorzi veri e propri, in quanto tale ipotesi non può far scorgere un’aggregazione fra banche finalizzata alla concessione di credito, mancando qualsiasi attinenza rispetto al tema de quo. Può essere quindi respinta ogni possibilità  di trarre indicazioni rispetto alla disciplina applicabile. In dottrina è stato avanzato qualche dubbio sul caso de quo da parte di: G.VOLPE PUTZOLU, I consorzi, pag.333 e ss., nota 48, in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.132.

[63] L’art.9 della Direttiva n.86/635/CEE considera esplicitamente i finanziamenti in pool come quei “prestiti concessi da un consorzio, che riunisce vari enti creditizi”.

[64] Come sostenuto da alcuni autori: F.CARNELUTTI, Natura giuridica, pag.6 e ss.; F.VITO, I sindacati industriali. Consorzi e gruppi,1939, in P.GHIONNI VISCONTI, pag.135, che sottolinea la confusione terminologica preferendo parlare non più di ”˜cartelli’ ma di ”˜consorzi’ consacrando definitivamente l’assunzione di tale terminologia. L’A. ritiene che essendo una nozione alquanto lata è parimenti certo che qualsiasi imprenditore può prendervi parte, includendo fra il novero delle imprese anche le stesse banche le quali possono procedere alla stipulazione di un simile accordo.

[65] Tale inquadramento è suffragato dalla costante prassi bancaria nel merito laddove il prestito in pool si ritiene una species rientrante nel più ampio genus del contratto di mutuo, ad esempio sono le stesse convenzioni bancarie ad esprimersi in questi termini laddove prevedono come necessari gli: “Allegati: contenenti il Contratto di Mutuo”.

[66]Proprio la peculiarità  descritta delle banche londinesi permetterà  loro di giocare un ruolo importante nella formazione del gruppo di sindacazione.

[67]A seguito dell’opera degli stati uniti di farsi carico dell’esigenza di finanziare la ricostruzione europea attraverso il piano Marshall, attraverso il quale si è create una grande diffusione dei depositi in dollari all’interno dei paesi comunitari; da qui la nascita del cd. Eurodollaro, espressione volta a richiamare l’esistenza di valuta americana, in quantità  rilevante, presso depositari non appartenenti agli U.S.A. (A.J.AURIOLES MARTIN, Creditos sindacados, pag. 56 e ss.).

[68] A seguito dell’opera degli stati uniti di farsi carico dell’esigenza di finanziare la ricostruzione europea attraverso il piano Marshall, attraverso il quale si è create una grande diffusione dei depositi in dollari all’interno dei paesi comunitari; da qui la nascita del cd. Eurodollaro, espressione volta a richiamare l’esistenza di valuta americana, in quantità  rilevante, presso depositari non appartenenti agli U.S.A. (A.J.AURIOLES MARTIN, Creditos sindacados, pag.56 e ss.).

[69] “The past decade has seen significant changes in the structure of the syndicated loan market, which has grown to about $1.7 trillion in 2006, in the United States alone. One of the most important changes during this time, has been the entry of institutional investors in the syndicated loan market.” in D.NANDV, P. SHAO, Institutional Investment in Syndicated Loans, 2007, pag.3.

[70] In linea con tale osservazione è GERANIO- ZANOTTI, Le operazioni sul mercato del debito: Corporate bonds e prestiti sindacati, 2003, in R.CALVO, Finanziamenti in pool, pag.155.

[71] Questo spiega perché ad oggi si ritiene che Londra fu il centro della nascita del c.d. Eurocurrency market all’interno del quale ad oggi è permesso di trasferire una parte o addirittura l’intero prestito da un prestatore all’altro con meccanismi quali i TLIs (transferable loan instruments) e TLCs (tranferable loan certificates). Si pensi che ad oggi, secondo Stunley Hurn, alcuni di questi prestiti costituiscono un importante parte del debito domestico del Regno unito e che negli Stati Uniti, in particolare, essi sono diventati degli strumenti tipici di prestito con i quali le banche domestiche concedono regolarmente ingenti disponibilità  di denaro che vengono poi ricapitalizzate fra le banche sia statunitensi che estere. Viene definito nel seguente modo: “The Eurocurrency market is the money market in which currency held in banks outside of the country where it is legal tender is borrowed and lent by banks” in Eurocurrency Market Definition Investopedia (www.investopedia.com); Così anche R.WHITE The Eurocurrency lending market, pag.11, in The Euro and European Financial Markets, 1997 (BIS Working Paper No. 41, http://dx.doi.org).

[72] Infatti tanto tanto nel caso dei prestiti sindacati anglosassoni che statunitensi si ha ad oggetto una valuta interna americana.

[73] Fra gli eventi più significativi vi è il summenzionato secondo dopoguerra degli stati uniti, i quali si sono fatti carico di finanziare la ricostruzione europea, soprattutto nel settore occidentale con il cd. Piano Marshall; attraverso il quale si è prodotta la diffusione di depositi di dollari all’interno dei paesi comunitari. Altra causa è l’inasprimento della guerra fredda e nel conseguente trasferimento da parte dell’unione sovietica dei depositi in dollari presso banche europee, per il timore di subire il blocco dei fondi corrispondenti (così come rilevato da P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.10).

[74] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.20, il quale richiama l’analisi di V.ANGELONI (in Sindacati finanziari. Studio di diritto commerciale, 1909) secondo il quale gli accordi di collocamento seguono un’evoluzione già  vista per “ i grandi prestiti agli stati, i quali venivano assunti più da una sola banca, ma da un consorzio di banche, che si formava appunto per l’assunzione del prestito”.

[75] In Francia e in Belgio si parla di “syndacation de place”, in C.DUFLOUX e L.MARGULICI, La syndacation: un meccanisme essentiel, pag.822, in J.PLUCHART, Pour une approche institutionnaliste de la syndication bancaire internationale, Francia 2004, pag.97 (www.cairn.info.com).

[76]Ricordiamo che in questo periodo lo Stato assume la qualità  di Stato-imprenditore e solo successivamente lascerà  il posto all’erogazione del servizio pubblico anche a soggetti privati, assumendo la qualità  di Stato regolatore.

[77] Così in B. GADANCEZ, Il mercato dei prestiti sindacati: struttura, sviluppo e implicazioni, Rassegna trimestrale BRI, Dicembre 2004, pag.80.

[78] I volumi di prestito toccarono il livello minimo nel 1985, a $9 miliardi. (cfr. estratto dall’analisi storico economica di B. GADANCEZ, op.cit., pag.80).

[79] Cominciarono, altresì, a utilizzare maggiormente clausole contrattuali (cd. “covenant”) che collegano esplicitamente il prezzo a eventi societari quali variazioni di rating e servizio del debito e che ad oggi rappresentano uno degli elementi centrali del contratto finanziario. Contemporaneamente, aumentarono i dati a disposizione sulla performance dei prestiti nonché dei borrowers, e ciò contribuì allo sviluppo di un mercato secondario che gradualmente attrasse istituzioni finanziarie (non bancarie), come fondi pensione e compagnie di assicurazione. Il ricorso alle garanzie ed alle operazioni di trasferimento del rischio, quali la cartolarizzazione, ha consentito alle banche di acquistare protezione contro il rischio di credito pur mantenendo i prestiti in bilancio. Oltre ai mutuatari dei mercati emergenti hanno cominciato a interessarsi ai prestiti sindacati anche le imprese dei paesi industrializzati, che vi hanno visto un’utile e flessibile fonte di credito, cui poter attingere in tempi rapidi a integrazione di altre fonti di finanziamento esterno quali azioni o obbligazioni. Proprio questa evoluzione ha fatto sì che i prestiti sindacati siano notevolmente cresciuti dagli inizi degli anni novanta a oggi.

[80] In seguito a un’ondata di privatizzazioni, infatti, le banche, le società  di servizi di pubblica utilità , le imprese di trasporti e le imprese minerarie hanno iniziato a prendere il posto dei mutuatari sovrani in qualità  di principali prenditori nei mercati emergenti. In un’ottica globale la rivista trimestrale BRI mostra come: “”¦Le sottoscrizioni di nuovi prestiti – inclusi quelli sull’interno – erano pari a $1,6 trilioni nel 2003, più che triplicate rispetto al 1993. A questa forma di finanziamento ricorrono i prenditori sia dei mercati emergenti che dei paesi industrializzati: i primi rappresentano il 16% del totale, mentre la parte restante è attribuibile in uguale misura a mutuatari di Stati Uniti ed Europa occidentale”. In base agli stessi dati, ci conferma che i prestiti consorziali concorrono a una quota solo modesta – ma in crescita – dell’attività  di credito interna complessiva in Giappone, non da ultimo per la tradizionale importanza delle “banche principali” per le imprese. Come si può dimostrare nella tabella 1 in allegato, tratta dallo studio di B. GADANCEZ, Il mercato dei prestiti sindacati: struttura, sviluppo e implicazioni, Rassegna trimestrale BRI, Dicembre 2004.

[81] Che vede l’utilizzo sinergico di risorse apportate da ciascuna singola impresa partecipante, ma anche un’equa suddivisione dei rischi legati all’investimento stesso ovvero un’equa ripartizione delle possibili perdite o utili. Uno studio di B.GADANCEZ pubblicato all’interno della rivista trimestrale BRI nel Dicembre 2004 dimostra mostra quale sia il grado di integrazione misurato dalla quota percentuale di prestiti organizzati ed erogati da banche dello stesso paese o della stessa origine del mutuatario e come l’area dei mutuatari giapponesi abbia una grado di penetrazione dei creditori esteri molto modesta. Nell’area giapponese infatti tanto al vertice quanto alla base del pool le banche appartengono quasi sempre allo stesso paese del prenditore. Al contrario le banche estere, al di fuori dell’area euro, risultano maggiormente presenti nei sindacati costituti per debitori europei. Per quanto riguarda il discorso dei paesi emergenti è riscontrabile ad eccezione dell’Asia, che anche in questo caso prevalgano i prestatori di origine estera; ed infatti, per tutta l’area del Medioriente, dell’Africa e dell’Asia-Pacifico le banche locali abbiano un ruolo solo ed esclusivamente di banca finanziatrice invece che di banca organizzatrice del pool. La presenza di una banca estera, afferma l’autore, costituirebbe una sorta di ”˜effetto di certificazione’ per le banche inferiori nel sindacato infatti l’investimento internazionale in veste di semplici finanziatori esclude la intensiva attività  di monitoraggio da parte della banca domestica. Infine l’integrazione Paneuropea dei singoli paesi, influenzata dall’avvento dell’euro, mostra come la percentuale dei prestiti organizzati da banche dello stesso paese del mutuatario sia pressoché la stessa prima e dopo il 1999, mentre la percentuale a livello dell’area euro nel suo complesso ha subito un incremento (dal 59 al 72%).

[82] L’esigenza è particolarmente sentita in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.22 e come segnalato dall’A. in M.T.DE GISPERT PASTOR, Los creditos sindacados,. Su integracion en el sistema juridico espanol, Barcellona 1986, pag.27.

[83] In riferimento anche agli schemi notarili, “essendo molto frequente I ricorso all’atto pubblico per la stipula di finanziamenti in pool” (in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., nota 70, pag.22). Soprattutto al fine della predeterminazione del contenuto di siffatti contratti, individuati in base ad una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi (art.117, comma 8Ëš, t.u.b.).

[84] à‰ quanto sostiene AGASHA MUGASHA in, The Law of Multi-Bank Financing: Syndicated Loans and the Secondary Loan Market, Oxford 2008, pag.1 e ss.

[85] Sono le stesse convenzioni interbancarie a stabilire sotto la clausola ”˜durata e subentro’ che “la convenzione avrà  durata sino al completo regolamento di tutti i rapporti tra il mutuatario ed i Finanziatori in relazione alla documentazione Finanziaria”.

[86] In entrambi i casi si necessita di un’espressa previsione all’interno della convenzione la quale in caso di rinuncia avverrà  nelle seguente modalità : “La Banca Agente può rinunziare all’incarico assunto ai sensi del presente Accordo dandone comunicazione ai Finanziatori e designando un sostituto. In caso di mancata indicazione da parte della Banca Agente ovvero nel caso in cui i Finanziatori esprimessero il proprio dissenso alla nomina del sostituto designato dalla Banca Agente, la nomina spetterà  ai Finanziatori che decideranno secondo quanto disciplinato al precedente articolo.”; mentre nel caso di revoca dell’incarico la decisione spetta ai finanziatori in base ad un meccanismo decisionale che può essere attivato da ogni singolo ente qualora sussista “ una giusta causa” e qualora venga “nominato contemporaneamente un sostituto della Banca Agente e questi abbia accettato l’incarico”.

[87] Per tale inquadramento nell’esperienza inglese A.MUGASHA, The law of multi bank financing, Oxford, 2008; S.HURN, Syndicated loan. An handbook for banker and borrower, Woodhead Faulkener 1990, pag.2 e ss.; Y.ALTUNBAS, B.GADANECZ, A.KARA, Syndicated loans. A hybrid of relationship lending and publicly traded debt, 2006, pag.1 e ss.

[88] Come ad esempio quello fra la banca capofila e banca organizzatrice, fra banca capofila e pool, fra banca organizzatrice ed future sottoscrittori, fra il pool e il mutuatario etc.

[89] I sub underwriters o c.d. sub partecipanti (dei quali si dirà  in seguito) sono tutti quei soggetti che entrano a far parte del prestito sindacato solo in un momento successivo rispetto alla conclusione del negozio di finanziamento principale. In un ottica di common law “the junior debt layer may also be finaced by issuing of high yield bonds rather than by a loan”, così L.GULLFER e J.PAYNE, Corporate finance law. Priniciples and policy, ed.II, Oxford 2015, pag.30.

[90] Termine di origine americana diffusosi “ in loan contracts with New York law as the proper law of a contracts” P.GABRIEL, Legal aspects of syndicated loans, London 1986, in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., nota 1, pag.2.

[91] Si afferma che il processo di sindacazione ha una durata compresa fra le sei e le otto settimane: in tal senso L.FALCIONI, Le operazioni di finanziamento alle imprese, pag. 232; S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, pag.64 e ss.

[92] Come sostenuto da parte della dottrina come L.FALCIONI, Le operazioni di finanziamento alle imprese, pag. 232; di avviso diverso sembra invece la costante giurisprudenza statunitense, avallata dalla stessa giurisprudenza, a rilievo della quale all’interno dello stesso contratto stipulato dal mutuatario sarebbero richieste garanzie reali al soddisfacimento della corretta erogazione del credito,

[93] Così R.CLARIZIA, voce Finanziamento in pool, in Dig. Disc.priv., sez.comm., vol. IV, Torino,1991, pag.169.

[94] In tali termini si esprime O.ROSSBACH, Konsortialkredite, (in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.5), secondo cui il ruolo della capofila offre “die chance zu reputationssteigerungen. Und damit wettbewerbsvorteilen”.

[95] Cfr. F.SPADAFORA, Financial crises, moral hazard and the “speciality” of the international interbank market: further evidence from the pricing of syndicated bank loans to emerging markets,,in Temi di discussione del Servizio Studi, Banca d’Italia, n.438, Marzo 2002.

[96] In questi termini L.BIANCHI, I prestiti in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività  internazionale, Torino 1995, pag.234.

[97] Tale differenza temporale porta anche all’individuazione di vari tipologie strutturali di sindacazione, come si vedrà  nel paragrafo successivo (ad esempio fra sindacazione diretta e indiretta).

[98] Generalmente tale erogazione di finanziamento viene presa in carico da quella che è la banca capofila, alla quale si rivolge direttamente il mutuatario per ottenere il finanziamento.

[99] La sindacazione diretta è caratterizzata dalla circostanza che le banche presso le quali viene collocata la quota del prestito non diventano parti del contratto di finanziamento. Le banche terze non instaurano, così, rapporti con il borrower, ma si limitano ad intrattenere rapporti negoziali con la sola banca cedente. La sindacazione indiretta prevede, a contrario, il subentro delle banche terze nei rapporti con il borrower, attraverso il trasferimento di una delle quote sottese al finanziamento, in merito L.BIANCHI, Finanziamento in pool, in AA. VV., L’integrazione fra imprese, nell’attività  internazionale, Torino 1995, pag.240 e D.CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.158 e ss.

[100] Tale confusione si rileva anche sotto il profilo terminologico (P.DE SURY, pag.64, nota 3) in quanto si sono impiegate le indicazioni più varie fino ad utilizzare la stessa espressione per designare diversi concetti come rileva S.HURN, Syndicated loan. An handbook for banker and borrower, pag. 18.

[101] Profilo di responsabilità  che deve essere tenuto distinto da quello di informazioni false o inesatte di cui si dirà  in seguito, anche se è diffusa la tendenza a sovrapporre le due ipotesi. (se ne dirà  più avanti).

[102] Ex plurimis L.A.BIANCHI, I prestiti in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività  internazionale, Torino 1995, pag.235 e L.FALCIONI, I finanziamenti in pool, in I. DEMURO, Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, Torino 2010, pag. 234, nota 11.

[103] In tal senso A.VERONELLI, I finanziamenti di progetto. Aspetti societari e contrattuali, 1996, pag.123, secondo cui si tratta di un accordi il cui adempimento è lasciato alla morale delle parti, purché sia espresso e chiara la clausola che esclude la produzione di effetti giuridici.

[104] Non si esclude in toto che possa esistere però, una responsabilità  precontrattuale rispetto alla conclusione dell’accordo diretto alla formazione del consorzio, così M.EROLI, I consorzi di collocamento mobiliare, Napoli 1989, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizioni delle banche, pag.43, nota 56.

[105] Se si pensa ad esempio ai possibili pregiudizi derivanti dal ruolo informative svolto dalla banche organizzatrice, G.ALPA, Diffusione di informazioni, in Relazione Commissione Ministero della Giustizia, pag.54; A.LUMINOSO, Responsabilità  civile, pag.197 e ss.

[106] Naturalmente qualora sia direttamente coinvolta nel mancato raggiungimento della somma anche la stessa banca agente sarà  direttamente responsabile nei confronti del borrower.

[107] Che si rileva soprattutto nella distinzione fra sindacati accentrati e decentrati, di cui si dirà  più avanti.

[108] La differenza è che nella prima una volta format il sindacato può esserne sottoscritto tout court l’intero importo; nella seconda gli originari sottoscrittori si fanno carico soltanto di una quota dello stesso, mentre nel terzo si elimina il toto il rischio del buon esito della collocazione, capitolo I paragrafo 1.1.6.

[109] Anche se nella prassi italiana ricorre la terminologia sia di banca capofila che di banca agente. Che le due espressioni siano equivalenti lo rileva L.BIANCHI, op.cit., pag.235; B.GADANECZ, Il mercato dei prestiti sindacati, pag. 84 e ss.

[110] Nel medesimo senso N.SALANITRO, Le banche e i contratti bancari, pag.129 (in F.VASSALLI, Trattato di diritto civile italiano, VII, Torino 1983, pag.3) e G. MEO, Garanzie bancarie internazionali in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività  internazionale, Torino 1995, pag.254.

[111]All’interno dei paesi di matrice anglosassone la mancata previsione di schemi contrattuali tipici è sopperita da un’attenta e minuziosa stipulazione del contratto. Nulla in queste convenzioni è lasciato alla genericità  contrattuale affinché le parti possano prevedere tutti i possibili comportamenti della controparte stigmatizzati all’interno dello stesso atto.

[112]Tale descrizione alquanto dettagliata muove dall’assenza di uno schema contrattuale tipico, tanto all’interno della prassi bancaria quanto di natura legislativa.

[113] All’interno dei servizi amministrativi sono contenuti a loro volta: la ricezione di documenti, eventuali richieste, le modalità  di erogazione, comunicazione di interessi, informazioni generali, informazioni su eventi rilevanti/pregiudizievoli o negativi, nomina di esperti e consulenti, obblighi amministrativi più generali. Di seguito per meglio comprendere siffatta clausola se ne riporta il testo: “La Banca Agente dovrà  svolgere tutti i servizi amministrativi e dare tutte le informative previste a proprio carico dalla Documentazione Finanziaria, compreso: (a) Ricezione Documenti: ricevere qualsiasi documento di cui è prevista la consegna ai sensi della Documentazione Finanziaria (quali, a titolo esemplificativo, le Richieste di Erogazione, i documenti relativi alle condizioni sospensive, i bilanci); (b)Richieste: ricevere le eventuali Richieste di Istruzioni nonché ogni altra eventuale richiesta da parte del Mutuatario e sottoporre tali richieste ai Finanziatori; (c)Erogazione: trasmettere ai Finanziatori le Richieste di Erogazione ricevute entro le ore 11 (undici) del giorno che cade almeno xx Giorni Lavorativi precedenti la Data di Erogazione indicata dal Mutuatario; (d) Comunicazione Interessi: comunicare l’importo degli interessi al Mutuatario ed ai Finanziatori in tempo utile prima delle Date di Pagamento degli interessi; (e) Informativa in generale: informare prontamente i Finanziatori del contenuto di comunicazioni ricevute in relazione alla Documentazione Finanziaria e trasmettere prontamente ai Finanziatori tutta la documentazione ricevuta in relazione alla Documentazione Finanziaria e destinata ai Finanziatori ai sensi degli stessi; (f)Informazioni su Eventi Rilevanti ed Eventi Pregiudizievoli Significativi: informare prontamente i Finanziatori del verificarsi di un evento che potrebbe costituire un Evento Rilevante, un Evento Pregiudizievole Significativo ovvero inadempimento agli impegni previsti nella Documentazione Finanziaria di cui la Banca Agente abbia effettiva conoscenza; (g)Nomina esperti e consulenti: nominare, se del caso, gli esperti e consulenti esterni, la cui nomina sia prevista nella Documentazione Finanziaria o sia decisa dai Finanziatori; (h)Obblighi amministrativi in generale: compiere ogni altro atto o tenere ogni altro comportamento previsto, come obbligatorio o facoltativo, nei Documenti Finanziari”.

[114] Per servizi di calcolo si intendono: il calcolo degli interessi e delle ripartizioni delle quota fra gli enti finanziari a seguito del rimborso. Un esempio di tale clausola è il seguente: ” La Banca Agente dovrà  procedere ad effettuare tutte le rilevazioni e i calcoli previsti a proprio carico dalla Documentazione Finanziaria, compreso: (a) Calcolo degli interessi: procedere alla rilevazione dell’Euribor e al calcolo degli interessi di volta in volta dovuti e darne tempestiva comunicazione ai Finanziatori e al Mutuatario; (b) Calcolo delle ripartizioni: procedere al calcolo della ripartizione tra i Finanziatori degli importi ricevuti, in base a quanto disposto dalla Documentazione Finanziaria”

[115] Per servizi di pagamento si intendono: l’erogazione del finanziamento nonché la relativa riscossione e riparto fra enti bancaria. Sempre dal testo preso in esempio si legge quanto segue: “La Banca Agente dovrà  effettuare tutti i pagamenti previsti a proprio carico dalla Documentazione Finanziaria, compreso: (a) Erogazioni: una volta ricevute le Quote di Partecipazione messe a disposizione dai Finanziatori, effettuare le erogazioni nei termini previsti dal Contratto; (b) Riscossione e riparto: incassare ogni somma versata dal Mutuatario a qualsiasi titolo, provvedendo altresì al riparto a beneficio dei Finanziatori, a seconda del caso, secondo quanto stabilito dalla Documentazione Finanziaria”.

[116] Il riferimento alla crescita proporzionale fra la sottoscrizione e il relativo rischio, come si vedrà  più avanti, si spiega in un’ottica obbligazionaria parziaria sottesa al gruppo sindacato; dove, perciò, le banche non sono chiamate a rispondere solidamente rispetto all’intero ammontare ma ne risponderanno nei limiti della quota sottoscritta (cfr. cap. II par.3).

[117] In primis si fa riferimento alla prassi inglese dove illustri autori come S.HURN, Syndicated loans an handbook for banker and borrower, pag.52 e B.ESTY, Structuring loan syndicates: a case study of the Hong Kong Disneyland project loan, Harvard Business School 2015, pagg.3-10, i quali sottolineano l’importanza dei termini con i quali viene erogato tale tipo di finanziamento affermando che esso costituisce “ the second key area in the structure of a syndicated facility” che congiuntamente alle fees fanno parte del c.d. Price (il costo dell’intera operazione). Tale caratteristica è rimarcata anche all’interno degli ordinamenti europei come quello spagnolo e francese nonché italiano. Ad esempio J.MARTIN MARIN, C.TALLEZ VALLE, Créditos sindicados y emisiones internacionales de bonos, sottolineano come il lasso di tempo per il quale è concesso il finanziamento abbia portato il prestito sindacato ad una larga evoluzione sul piano privatistico nei confronti dei singoli imprenditori, i quali godono di periodi di tempo maggiori per l’esdebitamento rispetto alla concessione di singoli crediti da enti bancari distinti. All’interno della dottrina italiana come P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, prendendo le mosse da un raffronto con la disciplina societaria, rileva che “la durata del finanziamento può essere estremamente variabile e, quindi, non per forza breve, ma anche consistente” tanto da ritenere che inquadrare tale caratteristica come uno degli elementi essenziali finirebbe per “non essere totalmente appagante” al fine di un inquadramento sistematico.

[118] Essi sono solitamente specificati all’interno della categoria contrattuale. Nel sistema inglese non sono di facile definizione ma possono essere considerati e definiti da un punto di vista pragmatico. In termini comuni si intende di breve durata un prestito concesso per un periodo pari ad un anno; di media durata un termine che può variare dai due ai cinque anni mentre il termine di lunga durata configura una dilazione di tempo superiore ai sei anni.

[119] A causa di questa caratteristica il termine dei prestiti sulle linee di credito sindacate necessitano di una pianificazione definita dei rimborsi che di solito sono integrate nel prestito e legate al progresso della sottoscrizione della transazione finanziata, anche se questo non è una caratteristica necessaria.

[120] Un modo per strutturare il rimborso di un prestito in cui il mutuatario non paga il capitale per tutta la durata del prestito, ma piuttosto fa una somma forfettaria alla scadenza. Questo è relativamente comune dei mutui; il mutuatario paga gli interessi ogni mese e rifinanzia la casa al fine di effettuare il rimborso proiettile alla fine della durata del mutuo.

[121] Si tenga presente che la banca al fine di fornire l’offerta al richiedente dovrà , inoltre, analizzare lo scopo per il quale il prestito verrà  erogato, in particolare, se si tratta di uno scopo generico o specifico. E’ proprio in considerazione di detto scopo che la banca, infatti, determinerà  la maturità  del prestito ovvero la sua data di estinzione, al termine della quale il mutuatario dovrà  restituire la somma erogata. La banca arranger è chiamata anche ad una valutazione preventiva del potenziale Repayament e delle sue modalità  ovvero del rimborso del soggetto finanziato. Le considerazioni iniziali con le quali la banca valuta le condizioni dell’operazione e analizza le caratteristiche del prenditore sono ritenute cruciali al fine dell’erogazione del prestito in quanto solo a seguito di un’attenta analisi delle stesse la banca potrà  elaborare un offerta al borrower e scegliere il tipo di prestito che si confà  di più alle necessità  del prestito. Dal punto di vista della banca si ritiene che le considerazioni primarie da tenere a mente siano, innanzitutto, gli obiettivi da raggiungere ovvero gli scopi per i quali è richiesto il finanziamento nonché il calcolo e la valutazione della concessione del prestito che può essere più o meno rischioso per la banca. Di solito se si tratta di uno scopo generale la maturità  del loan è decisa dalla stessa banca che individuerà  il termine ultimo per la restituzione; in caso contrario sarà  lo stesso borrower a richiedere un termine medio-lungo al fine di ripagare la somma ricevuta, in tal senso cfr. R.COLE, The importance of relationships to the availability of credit, Journal of Banking & Finance, 1998, pag. 2 e ss.

[122] Sono difatti svariati i riferimenti alla durata di tali finanziamenti. A seguito della despecializzazione operativa, temporale ed istituzionale ad oggi tutte le banche possono esercitare il credito a breve, medio e lungo termine attraverso il contratto di mutuo in modo autonomo. La regolamentazione della durata di tale contratto spetta ai singoli enti bancari i quali valuteranno la stessa in relazione allo scopo per il quale esso verrà  erogato.

[123] Saranno gli stessi enti bancari in base ai propri regolamenti a stabilire e a negoziare con il borrower la durata del finanziamento in pool; pertanto non si può dire esistente un periodo di tempo convenzionalmente prestabilito e comune fra gli enti bancari. Si ricordi inoltre che la valutazione circa le modalità  nonché le tempistiche di tale tipo di credito muovono da valutazioni interne (come il Creditworthiness) ed esterne rispetto al singolo rapporto con il mutuatario, come ad esempio la possibile collocazione su mercato delle quote sottoscritte dai finanziatori nonché il loro margine di rimuneratività .

[124] Il riferimento alla disciplina è confermato dalla stessa prassi bancaria la quale all’interno delle propri convenzioni stipulate fra i partecipanti al pool statuisce all’interno delle proprie premesse che “Il cliente finanziato ha incaricato la banca finanziatrice di organizzare la concessione di un mutuo di credito fondiario in pool per sopperire alle proprie esigenze finanziarie”.

[125] “Il tasso di interesse applicato ad un mutuo è determinato arbitrariamente dall’istituto di credito, ma sempre tenendo conto del valore del tasso effettivo globale medio degli interessi applicati nel corso dei tre mesi precedenti dalle banche e dagli intermediari finanziari”, in Finance (www.gmbfinance.it).

[126] Sarà  lo stesso contratto di finanziamento stipulato fra la banca finanziatrice e il mutuatario a prevedere, all’interno di espresse clausole, il lasso temporale per il quale viene messa a disposizione la somma verso il mutuatario e alla quale scadenza dovrà  essere rimborsato.

[127]Indipendentemente dall’ordinamento di riferimento, essi sono un tratto caratterizzante l’istituto dei prestiti sindacati; le differenze con un normale finanziamento attengono, infatti, quasi esclusivamente al tasso di percentuale e alle tipologie di commissioni applicate alla somma mutuata. Quelli che nel nostro ordinamento è sonno chiamati “interessi” nell’ordinamento inglese vengono definiti con il termine “margin”, che indica per l’appunto il margine di tasso applicato alla richiesta di finanziamento verso il mutuatario.

[128] L’Eurirs (acronimo di Euro Interest Rate Swap, tasso per gli swap su interessi) è il tasso di riferimento, calcolato giornalmente dalla European Banking Federation, che indica il tasso di interesse medio al quale i principali istituti di credito europei stipulano swap a copertura del rischio di interesse.

[129] L’Euribor (acronimo di Euro Inter Bank Offered Rate, tasso interbancario di offerta in euro) è un tasso di riferimento, calcolato giornalmente, che indica il tasso di interesse medio delle transazioni finanziarie in Euro tra le principali banche europee.

[130] I tassi, perciò, vengono ricalcolati sulla base del costo che il denaro ha sul mercato finanziario internazionale, inoltre essi mutano anche in relazione del valore di rischio del prestito sul mercato; rischio che le banche si assumo o hanno già  assunto erogando quel tipo di prestito. Il tasso per il mutuatario è scritto al margine dell’accordo e più precisamente sotto il costo dei fondi alle banche finanziatrici.

[131] L’imposizione e il calcolo dell’interesse è solitamente definito dalla banca agente o dall’intero pool attraverso un meccanismo decisionale collegiale di maggioranza.

[132] In questo caso gli interessi saranno di rivelante importanza data la dimensione del finanziamento quanto il meccanismo di calcola degli interessi stessi che avviene in maniera crescente e direttamente proporzionale rispetto alla durata dello stesso prestito. Da qui si ha la divisione fra: standard margin, Variable margin, Step up margin e Step down margin attraverso i quali si configura un vero e proprio escalating margin’, con il quale l’interesse cresce all’aumentare del progresso del finanziamento, generalmente da un minimo di un uno e quattro percento per i primi tre anni, per arrivare fino all’otto percento in prestiti erogati nel periodo fra i quattro e i cinque anni e un tasso di un due percento per prestiti decennali (si veda par. 1.1.3.)

[133] Un estratto di un documento originale di convezione interbancaria recita quanto segue “La Banca Agente dovrà  procedere ad effettuare tutte le rilevazioni e i calcoli previsti a proprio carico dalla Documentazione Finanziaria, compreso:(a)Calcolo degli interessi: procedere alla rilevazione dell’Euribor e al calcolo degli interessi di volta in volta dovuti e darne tempestiva comunicazione ai Finanziatori e al Mutuatario;(b) Calcolo delle ripartizioni: procedere al calcolo della ripartizione tra i Finanziatori degli importi ricevuti, in base a quanto disposto dalla Documentazione fiinanziaria.”.

[134] Così si esprime S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, mentre secondo la Credit education foundation, i requisiti della meritevolezza si esplicano attraverso le c.d. “six C”, ovvero la: Character or Credit Reputation (valutazione del finanziamento), Capacity (capacità  di solvenza), Capital (l’entità  del capitale), Conditions (le condizioni poste per l’erogazione), collateral (garanzie) e la Common sense (le motivazione della richiesta da parte del borrower). Ma vi è anche chi ritiene esistenti “five C of Creditworthiness” come la Business journal statunitense (in www.bizjournals.com), la quale intravede la meritevolezza nei fattori di: Character, capacity, capital, conditions, Inventories (i fondi propri delle banche).

[135] Essa è un elemento fondamentale al fine della corretta instaurazione del rapporto fra la banca finanziatrice e il mutuatario poiché proprio in base ad essa si insatura un meccanismo di cooperazione più o meno elevato. Se quindi la relazione percepita è solida le banche finanziatrici potranno applicare un costo di interesse molto basso verso il mutuatario; al contrario se l’affidabilità  del mutuatario risulta scarsa le banche applicheranno un tasso di interesse maggiore rispetto al somma finanziata. La dottrina inglese ritiene che “many factors may contribute to the quality of a banker- customer relationship. Relationship quality has two dimensions thus, trust and satisfaction, as in prior research on relationship quality. Trust is often cited as a critical ingredient for determining relationship success. Trust is believed to alleviate risk and to increase cooperation in exchange relationships. Satisfaction refers to the degree to which interactions between the buyer and the seller meet their expectations for performance and can be based on evaluations of the tangible product or non-product related attributes such as delivery, service, or communication. Relationship quality may depend on the nature of the organizations involved, the individuals in the organizations, and the nature of the situation. Interpersonal variables describe the characteristics of individual company representatives, while relationship variables describe the nature of relationships between buyer and seller organizations”, in R.MUTIMA, Perceived quality of loan appraisal reports, relationship quality, mutual disclosure and loan performance: A case of Centenary Rural Development Bank,2006, pag.15.

[136] Ma è anche vero l”˜opposto e cioè che se si tratta di un mutuatario regolarmente operante sul mercato egli potrebbe trovare il suo margine in aumento anche in considerazione del fatto che le banche possano essere fornitrici di servizi ulteriori rispetto al suo rischio di credito.

[137] Si parla di obbligazioni step-up quando è prevista l’applicazione di tassi cedolari via via crescenti nel corso della durata del prestito. Mentre si parla di obbligazioni step-down nel caso inverso, ossia tassi decrescenti nel tempo. Elemento caratterizzante le obbligazioni step-up e step down è rappresentat comunque dalla conoscenza a priori dell’entità  dei flussi cedolari. Ad esempio possono essere emesse obbligazioni step-up sul rating: nel caso in cui l’impresa subisse un downgrade (cioè una diminuzione del proprio rating) le cedole dell’obbligazione (o il rimborso del capitale) aumenterebbero di una quantità  specificata nel contratto. Le clausole di step-up e step-down possono anche essere collegate all’andamento di certe grandezze economiche che possono influenzare fortemente le attività  dell’impresa (in Professione Finanza, www.professionefinanza.com).La teoria sottesa a tale descrizione, muove dal presupposto del rischio al quale la banca finanziatrice risulta esposta rispetto alla linea di credito dato che, il prestito risulta caratterizzato da un periodo di esecuzione più lungo rispetto ai termini di scadenza e rimborso.

[138]Si parla di step down margin nel caso in si passi da un minimo di 1,4% per i primi tre anni, per arrivare fino all’8% in prestiti erogati nel periodo fra i quattro e i cinque anni ed un tasso del 2% per prestiti decennali. In ambito finanziario si definisce lo step down margin come “A debt security issued with a high coupon rate that gradually decreases over the life of the security. The decreases occur at regular intervals stated in the bond indenture”, in Financial dictionary, (www.financialdictionary.it) Occorre evidenziare, tuttavia, come questi ultimi tipi di interesse non siano molto popolari nell’ambito dei prestiti sindacati. Oltre ai tassi di interesse che maturano durante il periodo di erogazione del credito vi sono, infatti, ulteriori interessi che risultano essere fissi ed applicabili in ragione del servizio svolto dalle varie banche all’interno del pool.

[139]La praecipium fee è quella clausola di interesse inserita nella c.d. management fee destinata a remunerare l’arranger per il suo lavoro di organizzazione del sindacato. Le underwriting fee sono riconosciute alle banche che si impegnano nella sottoscrizione del prestito. In un prestito best effort non sono presenti. Le participation fee spettano a tutte le banche che forniscono una certa quota del prestito. Le underwriting e le participation sono definite come percentuali dell’impegno assunto. Ad essa si affiancano le underwriting fees, management fees e participation fees (cfr. S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, pag.20 e ss.; AGASHA MUGASHA, The Law of Multi-Bank Financing: Syndicated Loans and the Secondary Loan Market, Oxford 2008, pag.100 e ss.).

[140] L’undervriting fee è una commissione che rappresenta la remunerazione che spetta ai membri del consorzio per il fatto che essi si assumono il rischio di dover acquistare in proprio i titoli rimasti invenduti alla conclusione del periodo di offerta. L’ammontare della commissione è funzione della difficoltà  del collocamento e della rischiosità  del titolo (www.bankpedia.org).

[141] Così in “Law insider, contract database and search engine,” (www.lawinsider.com).

[142] Solitamente la participation fee viene applicata al più basso livello di partecipazione ad una transazione (al primo step contrattuale) e, pertanto, la quota sarà  di livello più basso nella fase di sindacazione primaria rispetto ai casi in cui la partecipazione avviene in uno stato avanzato della, già  avvenuta, sindacazioneSi riporta di seguito un testo convenzionale attraverso il quale la banca pubblicizza il proprio metodo di calcolo “Inspection Agency Licensing Fees Annual Licensing $10,000,Each Additional Inspection day (plus expenses) $1,200 Other Fees Application $550 Initial Inspection (plus travel expenses) $1,100 Periodic Review (plus travel expenses) $1,100”.

[143] In merito al fenomeno delle sub partecipazioni si veda cap. II par. 4.

[144] Si pensi solamente alla molteplicità  dei rapporti contrattuali coinvolti, come quelli fra la banca capofila e il mutuatario, la banca agente e i finanziatori, fra i finanziatori e il mutuatario, i quali faranno nascere altrettanti atti giuridici idonei a regolare tali relazioni.

[145] In tale senso cfr. D. CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.153, il quale ritiene invece che la nozione di finanziamento in pool attiene ad operazioni economiche di rilevante importanza ma connotate da un tipico schema contrattuale: quello di finanziamento.

[146] Tale tipo di clausola è determinate al fine di rendere più intellegibile possibile il contenuto della relazione che si verrà  instaurare tra gli enti finanziatori, tanto da non lasciare margine di vaghezza: “ Impegni dei Finanziatori Articolo 8: 8.1. Erogazioni Entro e non oltre le ore 10:00 della Data di Erogazione indicata nella relativa Richiesta di Erogazione, ciascun Finanziatore dovrà  mettere a disposizione della Banca Agente la propria parte del Finanziamento di cui è prevista l’erogazione secondo le Quote di Partecipazione. La mancata erogazione delle Quote di Partecipazione entro le ore 14:30 della Data di Erogazione indicata nella relativa Richiesta di Erogazione comporterà  per il Finanziatore inadempiente il pagamento di ogni spesa o danno che possa essere sostenuto, come conseguenza della mancata messa a disposizione della propria Quota di Partecipazione, dalla Banca Agente o dall’altro Finanziatore, con obbligo di indennizzo. La Banca Agente erogherà  al Mutuatario solamente gli importi di volta in volta messi a disposizione sul conto della Banca Agente a titolo di Quote di Partecipazione da parte dei Finanziatori. 8.2. Eventi Rilevanti, eventi potenzialmente rilevanti e mutamenti negativi rilevanti ciascun Finanziatore si impegna a tenere informata la Banca Agente di ogni evento di cui sia venuta a conoscenza che possa costituire Evento Rilevante, Evento Pregiudizievole Significativo od ogni atto o fatto del Mutuatario o comunque ad esso pertinente e relativo di cui sia venuta a conoscenza, tale che, ai sensi del Contratto, costituisca o possa costituire causa di scioglimento anticipato dello stesso o possa comunque legittimare l’assunzione da parte dei Finanziatori di iniziative a tutela delle proprie ragioni di credito nei confronti del Mutuatario”.

[147] In una specifica convenzione interbancaria si potrà  leggere quanto segue: “Collaborazione: ciascun Finanziatore dovrà  collaborare in buona fede e con correttezza con la Banca Agente e con gli altri Finanziatori in relazione alle operazioni contemplate nella Documentazione Finanziaria, fornendo il necessario supporto, nonché le informazioni e i documenti in suo possesso di volta in volta necessari per adempiere alle previsioni della Documentazione Finanziaria”.

[148] Un esempio tipico di tale clausola estrapolata da una convenzione bancaria potrà  essere la seguente: “Restituzione e ripartizione di importi: Importi non dovuti -La Banca Agente non sarà  tenuta a corrispondere ai Finanziatori eventuali importi dovuti dal Mutuatario o da terzi, ma da questi non messi a disposizione della Banca Agente. Restituzioni- Qualora la Banca Agente accreditasse ai Finanziatori importi dovuti dal Mutuatario o da terzi ma dagli stessi non pagati o, comunque, fosse tenuta, per qualsiasi ragione, a restituire gli stessi al Mutuatario o a terzi, i Finanziatori si impegnano fin d’ora a rimborsare tali importi alla Banca Agente, a sua semplice richiesta scritta ed entro 2 Giorni Lavorativi dalla richiesta stessa. Importi pagati direttamente ai Finanziatori- qualora in qualsiasi momento uno dei Finanziatori riceva o recuperi dal Mutuatario o da terzi un importo relativo alla Documentazione Finanziaria, lo stesso accrediterà  con pari valuta la Banca Agente, che provvederà  al riparto dell’importo tra i Finanziatori sulla base di quanto previsto nella Documentazione Finanziaria”.

[149] In merito all’indagine preliminare basata sul rating di tipo qualitativo nella concessione del fido bancario nella dottrina italiana: C.BISONI, Aspetti generali, in M.ONADO (a cura di), Analisi finanziaria per i fidi bancari, pag. 14 e ss.; V.CODA, Il problema della valutazione della strategia, in Economia & Management, n.1, 1990.

[150] L’analista mira a valutare, ex ante, l’impostazione generale di tipo strategica dell’impresa nel gestire il credito, attribuendo un valore di rating qualitativo associato ad un punteggio di scoring; in secondo luogo, si procede alla valutazione di tipo quantitativo utilizzando gli strumenti di analisi finanziaria in uso nella prassi. L’indagine qualitativa dell’affidabilità  bancaria è strettamente connessa alla successiva analisi di tipo quantitativo basato sugli indici di bilancio e sui flussi monetari e finanziari, integrata inoltre dal budget di tesoreria collegato al reporting finanziario di capitale circolante netto (www.asfim.org).

[151] All’interno della prassi bancaria si è soliti tuttavia ripartire l’indagine preliminare in capo agli stessi enti finanziatori, attraverso una ricerca individuale. Potranno trovarsi pertanto clausole di tale tipologia: “Assenza di Affidamento: Ciascun Finanziatore garantisce alla Banca Agente ed all’altro Finanziatore che esso non ha fatto e non farà  affidamento sugli stessi: (a) al fine di svolgere controlli e indagini, per suo conto, circa l’adeguatezza, la veridicità  e la completezza delle informazioni o documenti forniti dal Beneficiario e in relazione alla Documentazione Finanziaria (ivi compresi i documenti relativi alle condizioni sospensive di cui all’Articolo 3 (Condizioni sospensive delle erogazioni e atto di quietanza) del Contratto) ed alle operazioni previste dai medesimi (indipendentemente dal fatto che tali informazioni o documenti siano stati forniti per il tramite della Banca Agente, o possano venire in futuro forniti tramite la Banca Agente); e (b) al fine di valutare o controllare, per suo conto, la situazione patrimoniale, economico-finanziaria, l’affidabilità  e l’andamento degli affari del Mutuatario e del gruppo cui lo stesso appartenga. Documentazione Finanziaria: Ciascun Finanziatore dà  espressamente atto, a beneficio dell’altro Finanziatore e della Banca Agente, di ben conoscere i termini e condizioni della Documentazione Finanziaria (così come dei relativi allegati) e di aver svolto tutte le proprie indipendenti valutazioni circa la congruità  e l’accettabilità  dei medesimi, essendone pienamente soddisfatta e non avendo alcuna eccezione al riguardo. Comunicazioni regolamentari ciascun Finanziatore resterà  esclusivamente responsabile delle comunicazioni previste da norme primarie o secondarie dovute ad autorità  competenti (ivi incluse quelle dovute alla Banca d’Italia, in relazione ai tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura, ed alla Centrale Rischi) ed effettuerà  gli adempimenti di segnalazione e fiscali relativi al credito da esso concesso.”.

[152] Così R.RUOZI e G.FORESTIERI, I rapporti tra banca e impresa nella realtà  italiana, analisi e proposte, Confindustria, Comitato PMI, Roma 1981; in sede estera si evidenza S.HURN, Syndicated loan, a hand book for banker and borrower, cap.IX.

[153] Occorre evidenziare, tuttavia, come le forme contrattuali dei vari loan agreements – nonché le varie disposizioni- siano frutto di schemi contrattuali elaborati, in primis, dalla LMA (Loan market association) la quale si occupa di elaborare i c.d. Primary documents e Secondary documents destinati a regolare i rapporti intercorrenti fra i soggetti operanti nel mercato secondario, e di cui si dirà  a valle dell’analisi dei rapporti tra i soggetti coinvolti nel prestito.

[154] Da tenere distinta dalla circolazione del contratto il quale solleva dei problemi giuridici di diverso tipo rispetto a quella del credito, in quanto quest’ultimo è liberamente circolante in base all’art.1260, 1Ëš comma, c.c. (si introduce il principio della libera cessione dei crediti stabilendo che il trasferimento del credito può avvenire “anche senza il consenso del debitore” e, pertanto, solo in forza dell’accordo fra cedente e cessionario).

[155]Anche se non sempre il credito viene collocato sul mercato secondario si rileva nella prassi una costante divulgazione nel mercato finanziario dei fidi concessi, che attraverso la rinegoziazione degli interessi, costituiscono una parte importante del c.d. funding base del mutuatario (Il “funding bancario” consiste nell’approvvigionamento di denaro da parte degli istituti. Un denaro che verrà  poi utilizzato negli impieghi; gli alti rendimenti sui conti deposito servono proprio a raccogliere più denaro possibile presso la clientela, www.ilsole24ore.com). La prassi è confermata dalle stesse clausole inserite all’interno delle varie convenzioni interbancarie con le quali le banche ammettono la: “Cessione del Credito: Le Banche Finanziatrici potranno cedere ad altre banche, in tutto o in parte, la propria quota di partecipazione al Finanziamento, alle condizioni e modalità  previste all’art.20.2 (Perfezionamento della cessione) del Contratto di Mutuo. Ciascuna delle Banche cedenti – a fronte della cessione della propria quota di partecipazione al Mutuo – dovrà  corrispondere alla Banca Agente una commissione di Euro xxxxxx all’atto del perfezionamento di tale cessione.”

[156] La divulgazione può avvenire tanto a prestito già  concesso quanto in una fase antecedente rispetto al perfezionamento del rapporto creditorio con il prenditore. Tale fase non coinvolge in alcun modo il borrower, il quale avrà  come suo ultimo fine esclusivamente quello di ricevere la linea di credito tralasciando gli aspetti di gestione e formazione interna del pool. In merito Y.ALTUNBAS, B.GADANECZ, A.KARA, Syndicated loans, a hybrid relationship lending and publicly traded debt, UK 2006.

[157] La Tombstone fornisce agli investitori alcune informazioni chiave al fine di dirigere i potenziali investitori verso un investimento sicuro e fruttuoso come rilevato in S.HURN, Syndicated loan, a handbook for banker and borrower, pag.5 e pagg. 107-112.

[158] Come verrà  analizzato nel terzo capitolo tanto la dottrina che la giurisprudenza hanno cercato di ricostruire, talora in sede di responsabilità  contrattuale e talvolta in sede di responsabilità  extracontrattuale, la possibile incombenza in capo al pool di un possibile onere di risarcimento verso il mutuatario.

[159] Il dibattito sulla responsabilità  trova delle origini piuttosto giovani, la dottrina tedesca se ne occupò già  nel 1853 nel caso Lucca-Pistoia-Actienstreit, in S.UEDING, Prospektpflicht und Prospekthaftung im Grauen Kapitalmarkt nach deutschem und italienischem recht, European University studies, Francoforte 2009, pag.257.

[160] Secondo P.CENDON, in Trattato sulla responsabilità  civile, vol.I, Milano 2017, pag.1170, la responsabilità  da prospetto è uno dei casi di responsabilità  della banca per informazioni inesatte, si qualifica come fattispecie di responsabilità  pre contrattuale da coloro che la distinguono da quella contrattuale, mentre viene riconosciuta come fattispecie di responsabilità  contrattuale da altra parte della dottrina (come G.ALPA, Responsabilità  civile e danno. Lineamenti e questioni, Bologna 1991, pag.405 e ss.) e dal Tribunale di Milano, 6 Novembre 1987.

[161] Nel merito G.ALPA, Prospetto informativo. Orientamenti della dottrina, in Riv. Critica di Dir. Priv. 1988 pag.359 e ss.: “Occorre scorporare dalla problematica generale degli effetti del prospetto la fattispecie in cui il prospetto, già  pubblicato e quindi reso noto al pubblico, sia divenuto parte di una vicenda negoziale. In questo caso non c’è più semplice contatto sociale tra società  emittente e investitore potenziale; né vi è un trattativa in atto; vi è un rapporto di natura contrattuale che, a seconda dei casi, è al suo inizio con la sottoscrizione dell’offerta effettuata dall’investitore all’operatore istituzionale ”.

[162] Si pensi ad eventuali consulenti incaricati dalla stessa banca. In questo caso, difatti, la banca capofila risponderà  di responsabilità  diretta verso il debitore e responsabilità  indiretta dello stesso per fatto dell’ausiliario, così P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol. I, Milano 2017, pag.466.

[163]Fra la dottrina che sostiene la responsabilità  extracontrattuale C.CASTRONOVO, La nuova responsabilità  civile, Milano 1993, pag.305 e ss. In alcune occasioni il ruolo svolto da tale prospetto può rilevare ai fini dell’individuazione della prestazione del debitore e quindi sul piano contrattuale ma ciò non valle a modificare la responsabilità  di fondo del documento che rimane sempre regolata secondo la lex aquiliana in merito S.BRUNO L’azione di risarcimento per danni da informazione non corretta sul mercato finanziario, Napoli 2001, pag. 97 e ss.

[164] Tale documento riveste una struttura tipica in tutti gli ordinamenti nei quali viene impiegato ai fini della divulgazione sul mercato secondario. Al tombstones solitamente vengono allegati ulteriori documenti contenenti le caratteristiche del fido bancario, idonei ad illustrare i termini di rischio del prestito nonché il tasso di interesse applica to al finanziamento e che quindi che spetterebbe agli eventuali partecipanti. Nel caso analizzato la banca capofila, la Hamilton investitors parteners, si è impegnata ad erogare una somma di cinque milioni di euro verso la Paramount merchant founding; oltre a figurare come la prima sottoscrittrice (the undersigned initiated this transaction) ne garantisce la corretta sottoscrizione in termini di garanzie prestate dalla società  richieste per ricevere tale somma. In ultimo la Hamilton partners al fine di convincere gli investitori alla sottoscrizione di una quota del prestito sottolinea di aver lei stessa provveduto a prestare un’attività  di consulenza verso la stessa società  finanziata. Le poche frasi ma lapidarie del documento dimostrano come la banca intenda gettare in prima linea una luce sulla sicurezza del finanziamento dimostrandone l’affidabilità  tanto dell’investitore quanto della stessa banca sottoscrittrice che intende allargare il gruppo dei sottoscrittori. La banca capofila in quanto rappresentante del pool cerca così di indurre ulteriori banche o investitori a prendere parte al pool, garantendo lei stessa la solidità  delle credenziali ricevute dal mutuatario; proprio per questo qualora il documento dovesse rivelarsi non veritiero i sottoscrittori indotti a tale investimento potrebbero agire con l’azione di risarcimento verso il pool.

[165] Solitamente i tombstone hanno una struttura tipica che li contraddistingue a seconda dell’ente creditizio che si impegna a redigerli pertanto “ most arranging bank have their own house style for tombstones, one which is readily recognizable by readers of the financial press”, così S.HURN, Syndicated loans an handbook for banker and borrower, pag.107.

[166] In tal senso si esprime S.HURN, Syndicated loans an handbook for banker and borrower, pag.107, a sostenere che “in most cases the advertisement recording the transaction as it generally known in the market, is paid for by the borrower and it is the borrower which chose the selection of newspapers and periodicals in which it will be placed”.

[167]La prassi anglosassone conosce l’esistenza di istituti bancari che all’interno dei prestiti sindacati svolgono un ruolo di direzione e controllo ausiliario rispetto alla principale lead manager. Inoltre si rileva l’esistenza di “technical adviser” ovvero di un consulente tecnico chiamato ad operare accanto alla singole banche ai fini di una più puntuale valutazione sull’investimento che intende erogarsi. La figura del consulente tecnico non è di esclusivo ausilio delle banche ma può rivestire un ruolo fondamentale nei confronti dello stesso mutuatario, al quale si affiancherà  per le valutazione endogene alla richiesta di finanziamento nonché per i rischi finanziari che esso potrebbe comportare, S.HURN, op.cit. pagg.108-109.

[168] I riferimenti all’importanza che tale fase denota sono dati soprattutto nella dottrina anglosassone come in A.MUGASHA, The law multi banking financing, pag.200 e ss., il quale dedica un ampio studio al settore del mercato secondario coinvolto nella negoziazione dei prestiti sindacati; parimenti anche S.HURN, Syndicated loans, pag.176 ss., conferma l’attenzione prestata dalla stessa dottrina maturando un vivido ragionamento sui metodi di transazione nonché della regolamentazione applicata. Altri autori come C.GODLEWSKI, B.SANDITOV e T.BURGER-HELMCHEN, Bank Lending Networks, Experience, Reputation, and Borrowing Costs: Empirical Evidence from the French Syndicated Lending Market, in Journal of Business Finance & Accounting, 2012, n.39, pagg.113-140; L.FARINHA e J.SANTOS, Switching from Single to Multiple Bank Lending Relationships: Determinants and Implications in Journal of Financial Intermediation, n.11, pagg.124–151, 2002;mentre per un analisi del tema di investimento nel mercato secondario fra investitori esteri R.HASELMANN e P.WACHTEL, Foreign banks in syndicated loan markets, in Journal of Banking & Finance n.35, 2011, pagg. 2679–2689.

[169] I vantaggi che posso derivare in capo alle banche finanziatrici, in primis, si annovera la ripartizione del rischio e quella dell’onere finanziario, i quali possono essere elevati a scopo principale della sindacazione. In secondo luogo si è visto come le banche possano, una volta erogato il finanziamento, collocarlo all’interno del mercato secondario generando quegli incentivi economici straordinari idonei ad aumentare la loro liquidità ; il reddito straordinario ottenuto dalla banca diviene, così, un ulteriore mezzo di incremento dei flussi monetari per le partecipanti. Per un confronto con i vantaggi spettanti alle banche si veda in letteratura straniera l’autore B.AMBROSE, W.MEGGINSON, Creditor Rights, Enforcement, and Debt Ownership Structure: Evidence from the Global Syndicated Loan Market, vol. 38, 1992 e M.SLOVIN, M.SUSHKA, J.POLONCHEK, The Value of Bank Durability: Borrowers as Bank Stakeholders, , in Journal of Finance 1993, vol.48, pag.466.

[170] In dottrina risulta pacifico ammettere che uno dei vantaggi nell’utilizzo di tale istituto risieda proprio nell’entità  della somma richiesta in fido, si veda L.FALCIONI in Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, pag.236, I. DE MURO (a cura di), Torino 2010, pag.236; L.A. BIANCHI, I prestiti in pool, in Aa. Vv., L’integrazione fra imprese, nell’attività  internazionale, Torino 1995, pag.234; P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.2 e ss.

[171]Nella letteratura giuridica del nostro ordinamento si veda D.CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.160,il quale ritiene che tale in base a tale meccanismo ciascuna banca partecipa ai rischi e agli utili in misura proporzionata alla provvista messa a disposizione generando una ripartizione degli oneri finanziari con un evidente diminuzione dei rischi connessi al prestito.

[172]Ancora una volta per tale precisazione S.HURN, Syndicated loans, an handbook for banker and borrower, 1990, pag.6 e ss.; D. CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.153; L.A. BIANCHI, I prestiti in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese, nell’attività  internazionale, Torino1995, pag.230 e ss.

[173] La fattispecie dei prestiti in pool non sembra potersi sussumere sotto un determinato schema negoziale determinando, così, un necessario raffronto con la prassi valutandone il relativo recepimento all’interno dell’ordinamento italiano (cfr. D. CREMASCO, ibidem, pag.158).

[174] Naturalmente la banca conosce il proprio cliente, ovvero i suoi piani commerciali e le sue risorse finanziarie, ed è proprio per questo che di sua iniziativa propone al cliente- mutuatario questo particolare tipo di prestito che gli permetterà  di meglio allocare le sue risorse ed i suoi investimenti finanziari, la c.d. “best choice”, cfr. S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, pag.20.

[175] È quanto si rileva nella prassi di common law ove si fa spesso riferimento a delle offerte che sono proposte direttamente dalle banche arranger circa le modalità  e gli estremi del finanziamento che il borrower potrà  accettare o tentare di rinegoziare. La banca sarebbe chiamata a valutare due ordini di questioni principali denominati ”˜soft budget’ e di ”˜holdup’: “There are two primary costs of relationship banking: the soft-budget constraint problem and the hold-up problem. The soft-budget constraint problem has to do with the potential lack of toughness on the bank’s part in enforcing credit contracts that may come with relationship-banking proximity. The hold-up problem has to do with the information monopoly the bank generates in the course of lending, that may allow it to make loans at non-competitive terms in the future to the borrower.” A.BOOT, Relationship Banking: What Do We Know?, Journal of Financial Intermediation, 2000, pag.10 e ss.

[176] L’expiring date è ormai una condizione consolidata all’interno del sistema anglosassone attraverso la quale si ottiene un vantaggio temporale rispetto ad eventuali comportamenti negligenti tanto della banca quanto del mutuatario, così A.BOOT, Relationship Banking: What Do We Know?, in Journal of Financial Intermediation, 2000, pagg.7-25; ne parla anche S.HURN, Syndicated loans, an handbook for banker and borrower, pag. 19, definendolo affermando che: “a borrower may actively seek the offer. Some borrowers put out to tender specific financial proposals seeking competitive offers of funds”.

[177] Tale gruppo potrà  essere creato ad iniziativa di una sola banca, detta lead, oppure ad iniziativa dello stesso cliente che inviata, attraverso una lettera, le banche alla formazione di tale pool. Un ulteriore modalità  può essere quella data dalla possibilità  che tale gruppo sia formato ab origine da più banche aventi a loro volta una molteplicità  di clienti, ma che essi siano accumunati dallo stesso interesse verso uno stesso investimento e perciò decidano di accordarsi per ripartire il finanziamento e i relativi rischi; in questo caso i soggetti finanziati potrebbero rientrare nel caso delle joint venture, attraverso le quali viene portato avanti un progetto di realizzazione comune che spirerà  una volta soddisfatto lo scopo.

[178] Come ad esempio quello impresa che voglia intraprendere una joint venture per la costruzione di una grande opera architettonica Si pensi ad una delle più recenti e famose costituzioni di joint venture quella fra Bacalan Quay e Bastide Quay di Bordeaux per la costruzione del ponte Jacques Chaban-Delmas nel 2015, collegante le opposte rive del fiume Garonna costituendosi come porta di accesso alla città  di Bordeaux per le grandi navi, così in ACAI, associazione costruttori acciaio italiani, www.acaiacs.it

[179] Nel sistema anglosassone si rileva l’esistenza di una possibilità  di reperire ulteriori partecipanti non solo per la arranger ma anche ad iniziativa dello stesso mutuatario, così evidenziato da S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, pag.100 e ss.

[180]Tale conclusione sembra, peraltro, confermata attraverso la lettura di in un tipico esempio di convenzione interbancaria di finanziamento in pool, nel quale si dichiara nelle premesse che:“ (a) Il cliente finanziato ha incaricato espressamente la banca finanziatrice di organizzare la concessione di un mutuo di credito fondiario in pool per sopperire alle proprie esigenze finanziarie (b) nell’ambito del mandato di cui al precedente punto (a), la Banca Finanziatrice ha invitato la banca partecipante ad effettuare in comune la suddetta operazione, costituendo un apposito pool con la banca finanziatrice e con la banca xxxxx investe di Banca Agente”.

[181] Nel merito S.HURN, pagg.20-21, afferma che “ the offer itself can be submitted in a number of forms, namely indicative terms, best efforts or underwritten [”¦]indicative terms isn’t a offer at all since it in no way commits the bank or banks making the ”˜offer’ to the terms and conditions contained therin [”¦] a best offer is an offer to raise funds in the market on specific terms and conditions [”¦] an underwritten offer is a an offer to raise a specific amount of finance on specific terms and conditions”.

[182] L’interesse del mutuatario per i termini della concessione del finanziamento risulta appagato nel momento in cui la banca finanziatrice attraverso il documento di information memorandum, con il quale egli potrà  vedersi illustrate le caratteristiche della transazione. Il fine “of a information memorandum is to explain and sell a transaction and it is the most important single document to be used” in questi termini S.HURN, Syndicated loans an handbook for banker and borrower, pag.77.

[183] In tal senso è la stessa dottrina inglese a rimarcare la necessità  di una preventiva analisi del borrower ma allo stesso tempo una trasparenza dell’offerta che l’ente bancario intende avanzare una volta concluse le opportuna valutazioni, così AGASHA MUGASHA in, The Law of Multi-Bank Financing: Syndicated Loans and the Secondary Loan Market, Oxford 2008, pag.200 e ss.

[184]Valutando, soprattutto, le necessità  di quest’ultimo in relazione anche alla ripartizione della somma finanziata Nonostante si tratti di documenti di tipo standardizzati resta quel margine di atipicità  che consente alle parti di regolare il contratto a seconda delle esigenze sottese alla stipulazione. Ipotesi tipica dei contratti bancari è spesso la clausola con cui la banca si riserva di modificare unilateralmente le condizioni economiche del contratto. L’art.118 TUB, tuttavia, assicura al cliente una triplice forma di tutela: – la possibilità  di variazione sfavorevole al cliente deve essere espressamente indicata nel contratto con apposita clausola approvata specificatamente dal cliente; – le variazioni devono essere comunicate nelle forme previste; – entro 15 giorni dalla comunicazione delle variazioni, il cliente può recedere dal contratto senza penalità  e conservando le condizioni originarie. Nonostante questo caso l’art.117 t.u.b dispone che la Banca d’Italia possa prevedere la determinazioni di alcune tipologie di contratti bancari che secondo parte della dottrina non mira a limitare l’innovazione finanziaria ma a favorire quel processo di standardizzazione delle figure negoziali, Sul rapporto fra standardizzazione contrattuale, trasparenza e innovazione finanziaria cfr. G.ALPA, La trasparenza dei contratti bancari, Bari 2003, pag. 40 e ss.

[185] O anche detta banca capofila che, come si è precedentemente detto, coincide il più delle volte con la banca agente, ovvero quella nominata dallo stesso pool di banche al fine della gestione interna del prestito. Riassumendo quindi è possibile avere due nomine distinte: una con la quale il mutuatario nomina la banca capofila e l’altra che avviene da parte dei partecipanti verso l’elezione di una banca agente; in entrambi i casi il ruolo svolto dalla banca è di rappresentanza e di gestione amministrativa.

[186] La dottrina sottolinea come nonostante il fatto che gli artt.1813 e 1814 c.c. si riferiscano alla necessaria consegna della cosa mutuata, si necessiti di un effettivo accordo delle parti per il perfezionamento del contratto, così R.SACCO, Il mutuo, in I contratti reali, Milano 1989, pag.615.

[187] Nel caso di specie il mandato conferito è un mandato rinviabile all’ipotesi in cui il soggetto conclude il negozio in nome proprio e per conto altrui, in forza di un rapporto di cooperazione gestoria accompagnato inoltre da poteri rappresentativi. In questo caso l’agente, ovvero il gestore, costituisce punto di riferimento soggettivo del momento formale del negozio ovvero egli è parte del regolamento e del corrispondente rapporto e destinatario dei suoi effetti giuridici mentre il gerito è destinatario delle conseguenze (analisi di A.LUMINOSO, Il mandato, pag.4 e ss.).

[188] In tali termini si esprime A.LUMINOSO, Il mandato, Torino, 2007, pag.4.

[189]L’assegnazione del mandato sarà  poi oggetto di una specifica clausola inserita all’intero della stessa convenzione interbancaria la quale, all’interno delle premesse, ne precisa l’ambito di operatività . Il conferimento del mandato è spesso inserito nell’ambito delle premesse che precedono il contenuto vero e proprio della convenzione interbancaria. Un estratto di simile accordo è il seguente: “Premesso che: (a) Il cliente finanziato ha incaricato la banca finanziatrice di organizzare la concessione di un mutuo di credito fondiario in pool per sopperire alle proprie esigenze finanziarie (b) nell’ambito del mandato di cui al precedente punto (A), la Banca Finanziatrice ha invitato la banca partecipante ad effettuare in comune la suddetta operazione, costituendo un apposito pool con la banca finanziatrice e con la banca xxxxx in veste di Banca Agente; (c) le Banche Finanziatrici, sulla base di proprie autonome ed indipendenti valutazioni, hanno aderito all’invito ed hanno acconsentito ad accordare al cliente finanziato un mutuo di credito fondiario dell’importo complessivo di Euro xxxx secondo le quote di partecipazione complessive precisate al successivo art.2 (di seguito “Quote di Partecipazione”); (d) con il presente accordo (di seguito “Accordo” o “Convenzione”) i Finanziatori, come di seguito definiti, intendono (a) regolamentare i reciproci impegni e rapporti in relazione al contratto di mutuo (di seguito il “Contratto”) ed alla Documentazione Finanziaria (come identificata nel Contratto) e (b) nominare la Banca Agente quale proprio mandatario con rappresentanza in relazione al Contratto, alla Documentazione Finanziaria ed ai documenti agli stessi connessi ed accessori.

[190] In tale senso G.MINERVINI, Il mandato, Torino 1957, pag.182 in R.CALVO (a cura di) V.CUOFFARO, Il mandato disciplina e prassi, Bologna 2011, pag.226.

[191] Non si tratta in questo caso in un contratto fra le banche partecipanti ma di una convenzione interbancaria. La distinzione fra contratto e accordo è oggetto di annosa diatriba in dottrina. In primis la dottrina afferma che quella dell’accordo sarebbe una categoria generale nella quale rientrerebbe la species del contratto. La legge 241/1990 tuttavia non si esprime in questi termini, non specificando cosa si intenda per accordo, limitandosi a definire il solo contratto. Da questo punto di vista, allora, la nozione può essere tratta in via residuale: gli accordi sarebbero quegli atti giuridici bi o plurilaterali che non sono contratti ovvero “atti di autoregolamentazione dei propri interessi a struttura bilaterale o plurilaterale, che possono avere anche contenuto non patrimoniale” li definisce Donisi; mentre Maiorca li definisce come “ogni accordo di volontà  avente una funzione giuridicamente rilevante”. Secondo parte della dottrina, poi, gli accordi si differenzierebbero dal contratto per la mancanza del conflitto di interessi; il contratto, cioè, sarebbe un mezzo per comporre interessi in conflitto, in quanto “le parti, muovendo ciascuna dalla visione dei propri interessi e così da posizioni contrastanti, si incontrano in un punto di mezzo” così R.SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, Milano 1980, spec.14-5. L’accordo, invece si caratterizzerebbe anche per la convergenza di interessi. Si veda anche sul merito F.CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, Napoli 2010, pag.12.

[192] La particolare differenza fra accordo e contratto sta nel fatto che con il primo le parti regolano aspetti di comune interesse partendo da posizioni equiparate mentre nel secondo esse muovono da interessi contrapposti.

[193] Ai fini della disamina appare proficuo pretermettere che la disciplina dettata exlege,con riguardo allo scioglimento del mandato, appare tendenzialmente modificabile mediante pattuizioni private, con ciò si sarebbe portati a pensare che le cause di scioglimento possano essere liberamente modificate all’interno della stessa convenzione. Tuttavia l’inderogabilità  di siffatte disposizioni va circoscritta, secondo la dottrina, unicamente alla irrevocabilità  del mandato, nel senso che le parti non possano convenire fattispecie di irrevocabilità  diverse da quelle legislativamente previste (art.1723, 2Ëš comma°, c.c.). In merito agli effetti che può determinare lo scioglimento a stessa dottrina distingue fra: a) effetti nuovi che si producono in presenza di qualsiasi causa di scioglimento; b) effetti i quali si verificano solo in occasione del prodursi di determinate cause di scioglimento; c) effetti che sono sempre da ricollegare al contratto di mandato in quanto implicati nel suo schema funzionale (si veda A.LUMINOSO, Il mandato, pag.153).

[194] La revoca del mandante attiene a quelle cause special di scioglimento (come la rinuncia del mandatario, la morte l’interdizione, l’inabilitazione e il fallimento) che si contrappone a quelle clausole generali d scioglimento, appartenenti alla disciplina generale del contratto (coma la scadenza del termine finale, impossibilità  sopravvenuta etc.), in tale senso A.LUMINOSO, Il mandato, pag.147.

[195] La ricostruzione del regime della revoca si presenta assai complesso per va d una sere d norme passibili prima facie di fare al caso di specie, in tal senso P.GHONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.237.

[196] L’articolo in questione riguarda la revoca del mandato collettivo e recita quanto segue:” Se il mandato è stato conferito da più persone con unico atto e per un affare d’interesse comune, la revoca non ha effetto qualora non sia fatta da tutti i mandanti, salvo che ricorra una giusta causa”.

[197] Secondo la dottrina nonostante i termini usati dalla legge, è sicuro che si tratti non di revoca in senso tecnico (facendo difetto il connotato, essenziale alla revoca, costituito dalla rimozione –tendenzialmente retroattiva- di un precedente negozio) bensì di un ipotesi di recesso unilaterale dal contratto, d tale avviso è A.LUMINOSO, op.cit., pag.163. In questo senso anche MINERVINI, Il mandato, pag.208; G.F.MANCINI, Il recesso, pag.125; G.GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, Milano, pag. 80.

[198] Siffatta ricostruzione muove da un rifermento della dottrina, in merito alla struttura del pool, alla disciplina consortile poiché a tale prescrizione sembra far rifermento l’art.2609, 2Ëš comma, c.c., allorchè stabilisce che il rapporto di mandato conferito per l’attuazione degli scopo del consorzio cessa nei confronti del membro receduto o escluso, anche quando sia stato rilasciato con un unico atto, ritenendola una deroga al disposto dell’art.1726 c.c. (P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, pag.237 e E.DEL PRATO, Organizzazione associativa e rappresentanza sostanziale, pag.405).

[199] L’inaccettabilità  si spiega alla luce del fatto che si è difronte ad un mandato plurimo quando non sia percettibile la comunanza di interessi sottesi. Ricorre tale fattispecie negoziale, revocabile singolarmente a prescindere dalla giusta causa, quando il mandato sia stato conferito congiuntamente da più soggetti, così Cass. 24 aprile 1974, n.1184, in R.CALVO, Il mandato, pag.231, nota 95.

[200] In base all’art.2609 c.c. in tutti i casi di recesso (ex art.1376c.c.) e di esclusione previsti dal contratto la quota di partecipazione del consorziato receduto o escluso va ad accresce proporzionalmente a quelle degli altri partecipanti. Mentre al 2Ëšcomma si afferma che il mandato conferito dai consorziati per l’attuazione degli scopi del consorzio, ancorché dato con unico atto, cessa nei confronti del consorziato receduto o escluso, pertanto nei confronti della banca capofila/agente.

[201] Tale ricostruzione ritiene che si faccia deroga all’art.1726 c.c. (così secondo E.DEL PRATO, Organizzazione associativa e rappresentanza sostanziale, in P.GHIONNI VISCONTI, pag.237, nota 253).

[202] La prassi sembra militare proprio in questo senso ad esempio attestandone il conferimento attraverso il medesimo negozio giuridico e per un’operazione in compartecipazione; evidenziando come l’incarico non comporterebbe per la capofila alcuna responsabilità  nei confronti del cliente e delle banche sindacate in relazione ai diritti e agli obblighi di tali incassi (specialmente L.A.BIANCHI, pag.239 e D.CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, pag.153.

[203] Nel merito R.CALVO, L’estinzione del mandato, per il quale la figura ricorre solo nel caso di insussistenza della comunione di interessi fra mandanti (in P.SIRENA, I contratti di collaborazione, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizioni delle banche, pag. 239).

[204] Si tratta d fattispecie che si ricava per differenza rispetto a quella legislativamente prevista all’art.1726 c.c.; e che pertanto, dovrebbe sussistere quando si hanno più mandati separati fra di loro, ancorché vi sa un interesse in comune, si configurerebbe così un ipotesi di una pluralità  di mandati (A.LUMINOSO, Mandato, pag.154 e ss.).

[205] È chiaro che però ove si ritenga che per aversi un mandato collettivo occorrano altri elementi, muti, anche l’individuazione di quello plurimo; è opinione risalente che si richieda per questo anche la presenza di un altro requisito, consistente nell’obbligo pattizio del andante di far permanere in vita il mandato fino ad esecuzione. Di conseguenza per aversi quello plurimo basterebbe accertare l’insussistenza di un simile dovere (la tesi è di G. MINERVINI, Il mandato, in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.239 nota 258 secondo cui basterebbe altrimenti un qualsiasi altro interesse al negozio per produrre l’irrevocabilità  assoluta del mandato)

[206] Pertanto si rileva un’ipotesi diversa rispetto a quella legislativamente configurata dall’art.1726 c.c.

[207] Per tale ricostruzione P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, il quale sottolinea l’irrevocabilità  del mandato già  per la presenza di un’espressa previsione convenzionale (in tal senso anche L.SCORZA, Finanziamenti, pag. 165).

[208] È opportuno rammentare che nel nostro ordinamento positivo quella del recesso legale non costituisce una figura omogena, essendo stato dimostrato che tanto gli effetti quanto le note funzionali di quelle figure che la legge denomina indistintamente recesso, sono estremamente vari nelle singole ipotesi, così A.LUMINOSO, Il mandato, pag.163. Più in generale R.DE NOVE e G.SACCO, Obbligazioni e contratti, pag.637; E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, vol. III, pag.128 e ss.; G.SANTORO PASSARELLI, voce “giusta causa”, in Enc. Dirit., XIX, Milano 1970, pag.108.

[209] Si ritiene che l’art.1726 c.c. sia un mero riflesso, sul piano normativo, del rapporto soggettivamente complesso, così F.D. BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, pag.221.

[210] Alla stregua del raffronto fra i due tipi di mandato il ragionamento della dottrina sopra riportato non appare convincente in quanto finisce” per confondere l’irrevocabilità  legale con quella convenzionale, là  dove tale effetto dovrebbe derivare ex lege anziché in virtù di un apposito patto scritto dai contraenti”, in senso critico F.BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, pag.221 in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.240, nota 262.

[211] In applicazione perciò della disciplina del mandato plurimo n base al quale la revoca unilaterale può prescindere dalla giusta causa, ma poi non è pacifico che l’effetto estintivo si produca o meno sull’intero rapporto d mandato; per tale riflessione si veda P.GHONNI VISCONTI, op. cit., pag.239.

[212]È possibile replicare che la capofila non deve necessariamente far parte del finanziamento sottoscrivendone una quota, negandosi così la figura del mandato in rem propiam (così L.SCORZA, Finanziamenti, pag.165).

[213] Presupponendo un’identità  di posizione del terzo e del mandatario, ritenendosi che si tratti sempre dell’interesse al negozio oggetto del mandato: G.MINERVINI, Il mandato, nota77, pag.188.

[214] Secondo P.GHIONNI VISCONTI, pag.243, sarebbe il requisito della recezione dell’interesse altrui all’interno dello stesso contratto di mandato.

[215] Difatti è proprio la convenzione bancaria a dimostrare come la banca agente sia parte diretta e coinvolta all’interno dello stesso finanziamento nel momento in cui riveste tanto il ruolo di banca finanziatrice tanto quello di banca amministratrice.

[216] Tanto è vero che la commission fee spettante alla banca agente non è posta a carico dei partecipanti ma del mutuatario.

[217] Resta però da chiarire quando possa considerarsi una giusta causa al fine della revoca.

[218] Sul tema si veda G.DE FERRA, Sulla contitolarità , pag.107 e ss., secondo cui l’effetto estintivo è totale e ciò deriva soprattutto dall’impossibilità  di smembrare il rapporto sottostante.

[219] Devono immaginarsi rientrare nel concetto di giusta causa tutti quei fatti come: l’inadempimento e quelli che possano far venir meno la fiducia del mandatario (rilevato da P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizioni delle banche, pag.245 e G. DE FERRA, Sulla contitolarità , pag.107).

[220] In netto contrasto con la funzionalità  della sua nomina destinata alla centralizzazione del prestito e ad una gestione l’efficiente (A.LUMINOSO, Mandato, pag.501).

[221] La distinzione inoltre provoca effetti non irrilevanti dato che con riferimento al mandato conferito da più soggetti rispetto ad un affare comune, atteso che l’ipotetico scioglimento del vincolo fra singolo mandatario e mandante pregiudicherebbe l’altro incaricante il quale si vedrebbe costretto a subentrare nella piena titolarità  di una porzione di finanziamento anziché pro quota, per tale specificazione R.CALVO, Il mandato, pag. 231.

[222] D’altronde ammettere una revocabilità  individuale del mandato nei confronti della banca agente creerebbe non lievi problemi alla struttura del pool di sindacazione, in quanto si avrebbe una situazione di squilibrio interno idoneo a mettere in discussione l’unicità  di posizioni e di interessi propri del fenomeno della sindacazione, si veda par. I del presente capitolo.

[223] Il testo riporta la seguente clausola: “L’incarico della Banca Agente può essere revocato per giusta causa. In tal caso il procedimento decisionale dei Finanziatori di revoca dell’incarico potrà  essere attivato da ciascun Finanziatore (dandone comunicazione comunque anche alla Banca Agente), prescindendo dalla comunicazione iniziale della Banca Agente di cui all’articolo 12 (Decisioni). La revoca è consentita solo qualora i Finanziatori nominino contemporaneamente un sostituto della Banca Agente e questi abbia accettato l’incarico”.

[224] La sporadicità  di un caso simile è dettata tanto dall’interesse sottostante alla conclusione dell’affare da parte delle banche, nonché dalle pregresse valutazioni svolte dalle stesse ancora prima di intraprendere parte all’operazione di finanziamento che quindi limiterebbero casi di alterazioni dei rapporti contrattuali.

[225] Il mandante in questo caso sarà  responsabile per la revoca anticipata del mandato oneroso conferito per un tempo determinato o per uno specifico affare; caso analogo è quello in cui sia previsto una clausola di irrevocabilità  all’interno della stessa convenzione interbancaria. Diverso è il caso in cui vi sia la presenza di una giusta causa idonea ad esonerare il mandante dall’obbligo di risarcimento (ex art.1725 c.c.), così R.CALVO, Il mandato, pag.223; cit. U. CARNEVALI, voce “mandato”, Enc. Giur., pag.10.

[226] Tale ricostruzione tuttavia non è priva di incertezze e contraddizioni (come rileva P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.35) le quali verranno affrontate nel terzo capitolo.

[227] Per tale ripartizione si evidenzia una parte della dottrina anglosassone, come P.GABRIEL, Legal aspects of syndicated loans, Londra 1986, pag.146 e ss. e pag.192 e ss.

[228] In tal senso P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.36 e ss., il quale rileva un problema in ordine all’ammissibilità  della circolazione dei sindacati nonché della ricostruzione delle regole applicabili e L.A.BIANCHI, pag.239, che fa riferimento alla “collocazione” delle quote del prestito presso banche o intermediari finanziari diversi da quelli che hanno sottoscritto il loan agreement.

[229] Il tema sulla circolazione del credito e del contratto di finanziamento in pool verrà  più analiticamente affrontato nei seguenti capitolo.

[230] “Nel nostro ordinamento il tema de quo deve essere confinato nel piano delle modificazioni soggettive dell’obbligazione dal lato attivo, se non in quello concernente il mutamento delle parti del contratto” cit. P.GHIONNI VISCONTI, pag.36, il quale cerca di suggerire un’impostazione di studio della circolazione del credito nonché dello stesso contratto, ravvisando una complessità  della prassi anglosassone.

[231] Soprattutto per quello di prestito in senso stretto, date le prestazioni corrispettive, è necessario il consenso del contraente ceduto (art.1406 c.c.).

[232] Nella letteratura inglese si fa spesso riferimento difatti ad una sindacazione successiva (sub participation) – per indicare l’affiancamento di più banche finanziatrici all’unica che inizialmente ha assunto l’obbligo del prestito- piuttosto che indiretta: formulazione che sembra più appropriata agli occhi di G.MEO, Garanzie bancarie, pag. 257 e ss., per il quale “talora l’intervento del pool di banche garanti si verifica in un momento successivo alla nascita dell’operazione di garanzia, che originariamente corre esclusivamente tra ordinate, banche garante e beneficiario”.

[233] Una tale ipotesi può accadere ad esempio quando manchino i tempi adatti a realizzare la riunione dei partecipanti oppure perché la banca trovandosi in una posizione di forza sul mercato pensa che i soggetti invitati alla sottoscrizione non si rifiuteranno di partecipare (così G.MEO, op.cit., pag.257 e ss.)

[234] I rilievi in merito alla circolazione del credito e del contratto lascerebbero intravedere (P.GHIONNI VISCONTI, pag.38 e ss.) come si preferibile discutere dei sindacati genetici e successivi quando si voglia far riferimento all’esistenza originaria o meno di una pluralità  di finanziatori.

[235] Per tale distinzione cfr. S.HURN, Syndicated loan, an handbook for banker and borrower, pag.26 e ss.

[236] La banca di solito si affianca sin dal momento della conclusione dell’accordo di finanziamento da ulteriori sottoscrittrici: G.ZANOTTI, che distingue fra direct loan syndicate e participation syndicate, nel primo caso il prestito è sottoscritto dal gruppo di banche e, nel secondo, dalla sola arranger.

[237]In merito cfr. G.SCORZA, Finanziamenti, pag.171 e ss. e M.FRAGALI, Confideiussione, pag.196 e ss.

[238] Quanto rilevato da M.FRAGALI, pag.202, secondo una tesi restrittiva che distingue fra fideiussione in pool e una pluralità  di fideiussioni autonome, per riconoscere soltanto nella prime ipotesi un’obbligazione collettiva e solidale fra i garanti ritenendo che non posa essere ritenuto condebitore “colui che i obbliga separatamente” e “in modo indipendente dagli altri”.

[239] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, pag.41; l’ipotesi di fidi plurimi non si riferisce ad una pluralità  di erogazioni per uno stesso fine, bensì ad una molteplicità  di erogazioni concesse nell’ambito di un’unica delibera, a più soggetti e per i quali non scatta la responsabilità  solidale: A.ALBERICI e S.CASELLI, La valutazione per l’impresa per i fidi bancari, pag.161, Roma 2002.

[240] Al fine di scongiurare possibili sovrapposizioni in questo caso il ruolo ricoperto dalla banca capofila deve essere tenuto distinto da quello della banca organizzatrice, seppur nella maggior parte delle ipotesi tendano a coincidere: S.HURN, pag.113; M.PANETTA, pagg.312 e 315; L.FALCIONI , pag.231.

[241] Come è stato analizzato all’inizio del capitolo i due ruoli attengono a posizioni bene distinte che possono aiutare a comprendere il tema de quo.

[242] Alle quali tuttavia restano affidate molti aspetti decisionali, basti pensare al meccanismo assembleare per decidere le attività  che la stessa baca capofila dovrà  svolgere (es. la dichiarazione di insolvenza del mutuatario).

[243] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.64 e ss.

[244] Analizzando la prassi del nostro ordinamento tuttavia, appaiono casi dove sia assente la figura della banca manager (capofila Nonostante la dottrina rilevi l’esistenza di casi in cui non vi sia la banca capofila allo stesso modo ritiene la distinzione fra sindacati con e senza lead manager una qualificazione puramente scolastica, R.LENER, Consorzi internazionali, pag.178, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 66, nota 156.

[245] Ciò che in letteratura inglese è definite come rapporto di” agency” (A.MUGASHA, Syndicated loan, 2008).

[246] Si tratta per lo più di una convenzione inserita all’interno del contratto di finanziamento, sebbene non ne sia stata negate una configurabilità  autonoma (così per S.HURN, pag.115, il quale parla di agency clause oppure di separate agency agreement).

[247] In tal senso P.GHIONNI VISCONTI, cit. pag.66 e R.LENER, Consorzi internazionali di collocamento di valori mobiliari, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività  internazionale, Torino1995, pag.178.

[248] Ad esempio nel caso in cui si abbia un fido senza piano di ammortamento e con restituzione in un’unica soluzione, conviene alle parti rinunciare alla centralizzazione del prestito; la nomina della capofila in questo caso non sarebbe di grande utilità , consentendo al borrower un oggettivo risparmio di spesa: si veda in paragrafo in riferimento ai term loan in particolare quella dei bullet repayament, che si caratterizzano per il fatto che il capitale viene erogato in toto subito dopo la firma del loan agreement.

[249] Ed è questa l’impostazione dalla quale intende muovere l’argomentazione de quo. Tematica che investe i finanziamenti in pool accentrati, ad eccezione di alcuni aspetti valevoli anche per quelli decentrati ove essenzialmente alle relativi alla decisioni dei membri, inclusa la possibilità  di procedere alla nomina della capofila, trasformando il prestito in pool da decentrato ad accentrato (si veda cap. I).

[250]Una simile ricostruzione implica che al pool di banche, così costituitosi, verranno applicate le disposizioni inserite all’interno dello stesso atto costitutivo redatto dalle parti. Il contratto sarà  necessariamente redatto per iscritto a pena di nullità  (art.2603 c.c.) e dovrà  contenere le seguenti clausole: a) oggetto del contratto b) durata del consorzio c) la sede dell’ufficio eventualmente costituito d) gli obblighi assunti e i contributi dei consorziati e) attribuzioni e poteri degli organi consortili f) condizioni di ammissione di nuovi soci g) casi di recesso ed esclusione h) sanzioni per inadempimenti i) eventuali modificazioni dell’atto. In merito agli elementi essenziali del consorzio con attività  esterna si veda D.CREMASCO, voce ”˜consorzio’, in enc. dir., vol. IX, pag. 377. In merito ai consorzi la dottrina più volte ne ha rilevato la lacunosità  delle norme di riferimento, fra questi: P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, Torino 2016, pag.100 e ss., pag.172 e ss.; G.BONFANTE, Organi necessari del consorzio e regole di funzionamento, in Società , 2002, pag.713.

 

[251] In questo senso la figura del mandatario si instaura attraverso un contratto di agency. Le difficoltà  dell’inquadramento dogmatico e sistematico di tale istituto della prassi bancaria, deriva principalmente dalle profonde diversità  tra il nostro ordinamento giuridico ed il sistema di common law, cui è storicamente attribuita la paternità  dell’istituto, ove la disciplina del contratto di sindacazione non risponde ad uno schema contrattuale tipico. Anche se taluni sostengono che il mutuo di scopo abbia similitudini con l’istituto inglese del trust, cfr. R.FRANCESCHELLI, Il trust nel diritto inglese, 1935 e LUPOI, Appunti sulla real property e sul trust in diritto inglese, Milano 1971.

[252] Ai sensi degli artt.1703-1730,1387-1400 c.c., comportando così l’applicazione della relativa disciplina, fatta salva la facoltà  delle parti di derogare nell’esercizio della propria autonomia privata, e purché in modo espresso all’interno della convenzione, alla disciplina legale tipica, cfr. L.RADICATI DI BROZOLO, Operazioni bancarie internazionali e conflitti di legge, 1984, pag.198; G.GIANNELLI e A. DELL’OSSO, I finanziamenti in pool, in E.CAPOBIANCO, I contratti bancari, 2016, pag.8. Per altra parte della dottrina, invece, l’elezione della capofila avviene attraverso un più ampio contratto di joint venture costituito dalle stesse banche dando così vita ad un nuovo soggetto giuridicamente indipendente rispetto alle imprese che prendono parte all’accordo, che viene costituito attraverso un legame giuridico occasionale e meramente strumentale rispetto all’obiettivo che la nuova organizzazione persegue, nel merito si veda R.SCHIESARI, I finanziamenti in pool, cit. pag.454. Altra parte della scienza giuridica (cfr. L.A. BIANCHI,I prestiti in pool, in AA. VV., L’integrazione fra imprese nell’attività  internazionale, Torino, 1995, pag.233 e ss.) evidenzia come il rapporto fra le banche finanziatrici sia caratterizzato da uno stretto legame associativo, il quale si caratterizza, diversamente che da contratto di mandato si aggiunge, ovvero di “uno schema associativo atipico, caratterizzato dall’assenza di qualsiasi forma di affectio societatis”, così L.A. BIANCHI in I prestiti in pool cit., pag.239. Nella discussione, altra scienza giuridica ha negato la collocazione della fattispecie nell’ambito di una partecipazione associativa, in quanto le banche del pool non creano un ente ex novo ed autonomo, escludendone così una responsabilità  solidale (cfr. R. CLARIZIA, Finanziamento in pool, cit.pag.169). Più condivisibile, tuttavia, appare forse l’opinione di chi ritiene che “l’accordo normativo avente ad oggetto la disciplina del mandato collettivo conferito dalle diverse imprese bancarie partecipanti al pool” contenga i tratti essenziali delle stesse operazioni di finanziamento e di conseguenze le caratteristiche della loro gestione da parte delle banche, si veda in particolare G.FAUCEGLIA I contratti di finanziamento, pag.245.

[253] Il requisito della contemplatio domini per il conferimento del mandato con rappresentanza, tuttavia, nel diritto anglosassone non sembra essere una condicio sine qua non all’interno del rapporto di agenzia.

[254] In merito a tale contratto M.PANNETTA, Duties ansd liabilities, cit. pag.316.

[255] Sono poi previsti all’interno di tale accordo dei meccanismi collegiali di decisione volti a regolare l’adozione delle principali scelte gestionali circa l’operatività  del finanziamento, come ad esempio l’avvio delle procedure formali contro il mutuatario inadempiente in caso di violazioni di norme contrattuali (questo particolare e specifico caso è denominato event of default).

[256]In tal senso si esprime parte della dottrina come R.SCHIESARI , I finanziamenti in pool, pag.454.

[257] Un’obbligazione plurisoggettiva parziaria si ha allorquando più creditori abbiano diritto ad una parte soltanto dell’unitaria prestazione, mentre la restante parte della medesima deve essere eseguita a favore singolarmente degli altri creditori per la quota di rispettiva spettanza, A.TORRENTE e P.SCHLEENSINGER, Manuale di diritto privato, ed. XXI, Milano, 2013, pag.368. Se quindi i debitori sono più di uno e l’obbligazione non è solidale ciascuno dei creditori non può domandare il soddisfacimento del credito che per la sua parte e ciascuno dei debitori non è tenuto a pagare il debito per la sua, così F.GAZZONI, Manuale di diritto privato, ed. XVII, Napoli 2015, pag.617.

[258] L’obbligazione solidale (plurisoggettiva) attiva si ha allorquando ciascuno dei più creditori abbia diritto nei confronti dell’unico debitore, all’intera prestazione e l’esecuzione fatta a favore di uno dei creditori estingue l’obbligazione, cfr. A.TORRENTE e P.SCHLEENSINGER, Manuale di diritto privato, ed. XXI, Milano, 2013, pag.368.

[259] Un’obbligazione plurisoggettiva parziaria si ha allorquando più creditori abbiano diritto ad una parte soltanto dell’unitaria prestazione, mentre la restante parte della medesima deve essere eseguita a favore singolarmente degli altri creditori per la quota di rispettiva spettanza, (ibid). Questa separazione pro quota del rischio, tuttavia, viene ad essere rafforzata da alcune clausole (c.d. covenants) che ne escludono, in caso di mancata erogazione di una quota del finanziamento da una delle banche, l’obbligo di integrare la stessa da parte delle altre banche partecipanti al pool. Stando al contenuto del mandato e le responsabilità  che ne derivano per la banca capofila, come così ricavabile dagli art.1710-1718 c.c., è logica conseguenza che più dettagliate saranno le condizioni dettate all’interno del patto, come avviene nel diritto inglese, minore sarà  la discrezionalità  operativa della banca arranger nell’esecuzione del mandato.

[260] Soprattutto perché esse, poi, sono destinate ad integrarsi, inevitabilmente, con l’istituto del mandato per via dei richiamati espressi dalle stesse norme relative ai consorzi interni (si leggano gli artt. come l’art.2608 e 2609, 2Ëš comma, c.c.).

[261] Dalle quali è naturale conseguenza la relativa revoca del mandato della capofila di cui al primo capitolo.

[262] Aspetto molto importante in quanto le stesse banche possano sospettare che la banca agente possa favorire in qualche modo il richiedente (debt oriented), ove vi sia un ordinario rapporto fra i due.

[263] Il riconoscimento di un potere generalizzato non appare congruo rispetto agli interessi in gioco e potrebbe portare a favorire abusi in danno dei partecipanti. Non sarebbe pertanto condivisibile la tesi che intravede un mandato generale esteso a tutti gli atti di ordinaria amministrazione necessari per la gestione del rapporto, con esclusione invece di quelli di straordinaria amministrazione (ove non espressamente indicati: così P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.175 e ss., L.SCORZA, Finanziamenti in pool, pag.170.

[264] Nella dottrina spagnola si veda in particolare M.T. DE GISPERT PASTOR, Los creditos sindacados. Su integracion en el sistema juridico espanol, 1986, pag.79 e ss.

[265] La quale ha portato, così, parte degli studiosi ad intravedere un mandato speciale piuttosto che generale (ibid.).

[266] Così come si rileva nelle monografia di A.MUGASHA, The law of multi bank financing, nel quale si dedica ampio respiro alle clausole dei poteri gestori della banca arranger, delineando così un fitto coacervo di pattuizione che ben poco spazio lascerebbero alla discrezionalità  della banca capofila; così anche S.HURN, Syndicated loans. An handbook for banker and borrower.

[267] Se ne trae così la convinzione che la capogruppo abbia il potere di agire soltanto in relazione alle competenze specificatamente indicate nel catalogo inserito nel contratto di finanziamento (P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, pag.177 e M.BELLIS, La gestion du credit consortial, pag.207 e ss.).

[268] Si pensi soprattutto a quelle decisioni inerenti alla gestione del prestito, colmando le eventuali lacune lasciate alla discrezionalità  della capofila Per quanto possa essere dettagliata la disciplina gestoria della capofila rimane pur sempre un margine di indeterminatezza propria delle obbligazioni di facere (A.LUMINOSO, Mandato, pag.128 e ss.).

[269] Per la stessa dottrina, tuttavia, il consenso (all’unanimità  o a maggioranza) del pool non deve ritenersi elemento sostitutivo della nomina della capofila, in quanto esso sarebbe previsto solo per tutte quelle soluzioni strategiche o questioni di minor rilevanza inerenti al pool (P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizioni delle banche pag.178, per un pensiero contrario è G, MEO, Garanzie bancarie, pag.268). Le modalità  di voto si differenziano in: per quote di interesse o per voti. Tuttavia il meccanismo scelto dovrà  poi confrontarsi con il pericolo della paralisi decisionale, ecco perché nella maggior parte dei casi si decide per il meccanismo di maggioranza (cfr. P.R.WOOD, Law and practice of international finance. International loans bonds and securities regulation, London 1995, pag.94).

[270] Si pensi al caso di una richiesta di aumento del credito da parte del cliente, dove si tratterebbe quindi di modificare l’intero contratto e quindi il necessario coinvolgimento di ciascun partener (esempio di P.GHIONNI VISCONTI, pag.177). Un classico esempio del caso esaminato è quella clausola che prevede: “7.4. Obblighi di attenersi alle decisioni dei Finanziatori la Banca Agente dovrà , salvo per quanto diversamente previsto nell’ambito della Documentazione Finanziaria, svolgere le proprie funzioni in qualità  di Banca Agente secondo le decisioni assunte dai Finanziatori seguendo il procedimento decisionale di cui al successivo articolo 12 (Decisioni)”.

[271] Il governo dei consorzi è disciplinato dall’art.2605 c.c. il quale prevede che in tema di controllo sull’attività  dei singoli consorziati essi debbano consentire lo stesso nei confronti degli organi previsti all’interno dello stesso contratto.

[272] Il rinvio al mandato è stato sostenuto da: A.BORGIOLI, Consorzi e società  consortili, pag.335 e ss.; G. MINERVINI, Concorrenza e consorzi, pag.77, che alla luce del disposto ex art.2608 c.c. rileva la distinzione fra la responsabilità  del mandatario e dell’amministratore in senso stretto.

[273] Il dispositivo dell’art.2608 afferma che “La responsabilità  verso i consorziati di coloro che sono preposti al consorzio è regolata dalle norme sul mandato”; mentre l’art.2609 “Nei casi di recesso e di esclusione previsti dal contratto, la quota di partecipazione del consorziato receduto o escluso si accresce proporzionalmente a quelle degli altri. Il mandato conferito dai consorziati per l’attuazione degli scopi del consorzio, ancorché dato con unico atto, cessa nei confronti del consorziato receduto o escluso”.

[274] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, pag.183, ma affermazione risalente già  nel tempo, come sottolinea lo stesso A., in A.FIORENTINO, Gli organi delle società  di capitali, nota 54, pag.94 e ss.; G.MINERVINI, Gli amministratori, pag.61 e ss., F. GALGANO, Le società  in genere, nota 48, pag.230.

[275] In questo senso G.MINERVINI, Gli amministratori, pag.61 e F.GALAGANO, Le società  in genere, nota 48 pag.230 e ss.; in senso contrario G.BONFANTE, Organi necessari nel consorzio e regole di funzionamento, pag.714.

[276] In giurisprudenza Cass., Novembre 1986, sent.6993; in dottrina A.BORGIOLI, Consorzi a società  consortili, pag.337 e ss.

[277] Il consorzio con attività  esterna proprio per il ruolo svolto nei confronti di terzi necessita di quell’organo di gestione e di controllo predisposto dagli stessi consorziati. Lo svolgimento infatti da parte del consorzio di un’attività  con i terzi pone, da un lato la necessità  di una qualificazione giuridica della posizione del consorzio in quanto intermediario fra i singoli consorziati e i terzi; pone, dall’altro, l’esigenza di una struttura organizzativa, sia in ordine alla responsabilità  per le obbligazioni assunte nell’esercizio di questa attività , cfr. R.CALVO, voce ”˜consorzio, Enc. Dir. IX, pag.379.

[278] L’organizzazione ha una funzione puramente interna quando riguarda cioè unicamente i rapporti fra i consorziati, stabilendo le direttive che questi debbano seguire nell’esercizio dell’attività  imprenditrice, controllando l’osservanza delle stesse e applicando le sanzioni eventualmente previste (ibid.).

[279] Così P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.184, il quale ritiene che questa concezione sia più aderente al sistema normativo in virtù del fatto che la legge prevede la riserve in favore dei partecipanti di ogni potere decisionale i merito all’attuazione dell’oggetto del consorzio (art.2606 c.c.); inoltre tale schema, per l’A., risulta essere delineato dallo stesso legislatore avendo come presupposto implicito il riferimento ai consorzi con attività  interna. G.BONFANTE, Organi necessari nel consorzio e regole di funzionamento, pag.714.

[280] Nel contesto ci si riferisce alla responsabilità  civile di natura contrattuale i cui casi sono moltissimi e integrano varie fattispecie come: concessione abusiva; pagamento di titoli di credito all’ingerenza nella gestione di società  di clienti, con conseguente assunzione della qualità  di amministratore di fatto o occulto da parte del preposto; dall’erronea informazione resa alla banca consapevole finanziamento di imprese decotte (cfr. P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol. I, Milano 2017, pag.1169).

[281]In questo caso non si tratta di una responsabilità  da debito di un membro di una parte soggettivamente complessa nei confronti degli altri, in quanto il pregiudizio di cui possono lamentarsi le banche attiene all’incarico conferito alla capogruppo, senza sussistere alcuna responsabilità  della banca leader per le obbligazioni assunte dalle altre banche o per quelle del richiedente (così S.D’ANDREA, La parte soggettivamente complessa. Profili di disciplina, pag.156 e ss.).

[282] Tanto più in ragione dell’attività  svolta ai sensi dell’art.1176, comma 2Ëš c.c. Secondo F.DI MARZIO (in P.GHIONNI VISCONTI, nota 169, pag.70) nell’erogazione del credito lo sforzo diligente è più rigoroso di quello ordinario o medio, trattandosi di una prestazione professionale che richiede la cautela, l’accortezza, la perizia e la legalità  dovute da chi opera in modo professionale nel mercato dove viene esperito l’incarico

[283] L’art.1171 c.c. dispone che il mandatario non può eccedere i limiti del mandato. L’atto compiuto eccedendo i limiti dello stesso resta a carico del mandatario se il mandante non lo ratifica. Si ha eccesso di mandato ogni qualvolta il mandatario si discosta oggettivamente dalle istruzioni ricevute, nel senso che esiste una difformità  riscontrabile fra il negozio gestorio così come era previsto nel contratto di mandato (cfr. P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol. II, Milano 2017, pag.1878).

[284] Il criterio per la valutazione circa il requisito di eccedenza dovrà  contenere tanto il requisito oggettivo che soggettivo. L’atto compiuto dal mandatario, infatti, non può esulare dal mandato sia quando persegue un interesse diverso rispetto a quelle che erano le intenzioni del mandante, sia se è oggettivamente difforme da quanto previsto dal mandato (ibid.).

[285]In quanto “Per le obbligazioni assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile”. La colpa si presume ai sensi dell’art.1218 c.c. non essendo applicabile la regola per la quale la responsabilità  si reputi con minor intensità  in caso di incarico gratuito dato che alla capogruppo spetta una remunerazione per l’incarico svolto, il quale è sostenuto direttamente dal richiedente (così P.GHIONNI VISCONTI, cap. II, par. 8 e 10).

[286] Il discorso in questo caso appare più complicato dato che andrebbe ricondotto sotto il profilo della responsabilità  aquiliana, data l’estraneità  del terzo rispetto al rapporto fra banca e partner.

[287] Nel merito cfr. P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, cit. pag.215.

[288] È ovvio che la banca agente si impegna ad assolvere i suoi compiti alla luce del contratto stipulato ma è altresì vero che oltre ad una responsabilità  contrattuale del mandatario stesso da inadempimento o inesatto adempimento, è configurabile anche una responsabilità  extracontrattuale dello stesso, qualora il pregiudizio recato al mandante abbia leso i suoi interessi che, essendo sorti al di fuori del contratto, assumono la consistenza di diritti assoluti (Cass., 11 Febbraio 2014, n.3021); in dottrina il profilo è evidenziato da P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 41 e ss.

[289] Sul tema si guarda S.FAILLACE, La responsabilità  da contatto sociale, Padova 1994, pag.136 e ss.; C.SCONAMIGLIO, Ancora sulla responsabilità  della banca per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in F.VITELLI, Contratti derivati e tutela dell’acquirente, pag.313; C.CASTRONOVO, Il diritto civile nella legislazione nuova. La legge sull’intermediazione immobiliare, cit. pag.320.

[290] La rilevanza delle parti di comportarsi secondo buona fede al di fuori del contratto, in base ad un modello di responsabilità  da inadempimento ha contribuito all’area della responsabilità  ex contrattu, cfr. ex plurimis S.FAILLACE, Questioni, pag. 252 e ss. in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 216, nota 178.

[291]Tale ipotesi di responsabilità , che trova il suo fondamento normativo negli art.1337 c.c. e 1338 c.c., si colloca in una fase antecedente alla conclusione del contratto ma che, comunque, coinvolge soggetti che non possono ritenersi estranei tra loro essendo, appunto, già  entrati in contatto nel corso delle trattative A seguito dei molteplici orientamenti (ex plurimis Cass. sent. n.15040/2004 e Cass. sent. n.16735/2011) che qualificavano la natura della responsabilità  precontrattuale come di natura: extracontrattuale, contrattuale ed autonoma la Corte di cassazione sembra ormai aver raggiunto un proprio orientamento consolidato. La stessa Corte evidenzia essere “l’elemento qualificante di quella che può ormai denominarsi “culpa in contrahendo” solo di nome, non è più la colpa, bensì la violazione della buona fede che, sulla base dell’affidamento, fa sorgere obblighi di protezione reciproca tra le parti”. Ne discende che la responsabilità  per il danno cagionato da una parte all’altra nel corso delle trattative, in quanto ha la sua derivazione nella violazione di specifici obblighi (buona fede, protezione, informazione) precedenti quelli che deriveranno dal contratto, se ed allorquando verrà  concluso, e non del generico dovere del neminem laedere, non può che essere qualificata come responsabilità  contrattuale, con ogni conseguenza in termine di termine prescrizionale e onere della prova. in P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol. I, Milano 2017, pag.1171).

[292] Si è giunti pertanto a creare un vera e propria categoria di obblighi di protezioni idonei a fondare il ricorso alla categoria residuale ex art.1173 c.c., nonostante vi sia l’assenza di un obbligo primario di prestazione, cfr. C CASTRONOVO, La nuova, pag.443 e ss. In altro senso in giurisprudenza sono frequenti le applicazioni di una tale impostazioni nelle quali si ravvisa un contatto sociale fra l’estraneo e la banca, esposta ad una responsabilità  di inadempimento nei suoi confronti (in tal senso S.ROSSI, Contatto sociale(fonte di obbligazione), in Digesto delle discipline privatistiche, Sez. civ. agg., pag.346.

[293] Con Sentenza del 14 luglio 2000, in Gius. 2001, pag.2422, la Corte di Appello di Milano, in un recente ed isolato caso che ha avuto ad oggetto i prestiti in pool, ne ha escluso: da un lato la sussistenza di responsabilità  contrattuale ex art.1710 c.c. a carico della banca capofila per violazione della diligenza richiesta, in quanto il mandato alla stessa conferito attraverso la convenzione interbancaria stipulata con altri membri del pool non prevedeva alcuna espressa assunzione di impegno da parte della mandataria circa la veridicità  delle informazioni trasmesse al mutuatario; Sotto un secondo profilo una responsabilità  contrattuale di tipo omissivo per misrepresentaion (mancata informazione di dati rilevanti), non essendo stato provato che tale obbligo deriva dagli usi del settore, ovvero dalla prassi internazionale dei finanziamenti in pool; E in ultimo ha rilevato una responsabilità  di tipo extra contrattuale (o meglio precontrattuale), riferibile alla fase pre mandato, sostenendo che quest’ultima si sarebbe potuta ravvisare solo laddove la banca capofila avesse col proprio comportamento “indotto le altre banche a fare affidamento su accertamenti da essa condotti e risultati poi errati, lacunosi o falsi”. Il giudice de quo, ha altresì affermato, che in caso di assunzione proporzionale di rischi da parte dei partecipanti che eleggano una banca capofila, nei confronti di quest’ultima, “non sussiste alcuna responsabilità  nei confronti delle altre mandanti per i danno conseguenti a false ed erronee informazioni trasmesse relativamente alla solvibilità  del soggetto finanziato”. Questa riflessione giuridica che tutela, evidentemente, la posizione della banca capofila, si pone, tuttavia, in contrasto con l’art.1708 c.c. Riguardo a questa norma sembra quindi che l’attività  della banca capofila nel raccogliere informazioni circa la solvibilità  del mutuatario non raccolga dei documenti meramente ”˜informativi’ ma che possono definirsi il vulnus di quegli atti preparatori o strumentali rispetto a quelli previsti ex lege nel patto sindacato.

[294] Con tutto ciò che ne deriva in termini di regole dell’onere della prova propria dell’illecito contrattuale, nonché alla rilevanza della colpa “ove se ne neghi la natura di elemento costitutivo della responsabilità  contrattuale” (cit. P.GHIONNI VISCONTI, pag.217) in riferimento alla posizione di C.CASTRONOVO, La nuova responsabilità  civile, pag.450 e ss., per il quale la colpa funge, nell’illecito contrattuale, da criterio di esclusione della rilevanza dell’impossibilità  di adempimento (art.1218 c.c.) e, ancor prima, come causa di estinzione dell’obbligazione (art.1256 c.c.). Secondo l’A. nelle obbligazione di comportamento la colpa non costituisce criterio di imputazione del fatto, essendo il risultato difforme da quello dovuto, di per sé, fonte di responsabilità  per il debitore. La giurisprudenza di legittimità  ha, poi, ritenuto che per il carattere dell’attività  svolta dalle banche è dovuto un maggior grado di attenzione e prudenza nonché l’adozione di ogni cautela utile o necessaria richiesta dal comportamento diligente dell’accorto banchiere. Al di là  della diverse tesi sulla qualificazione giuridica dell’istituto fra gli elementi ai cui occorre dare rilievo vi è lo stretto collegamento fra la disciplina in materia di trasparenza e quella di clausola generale, di stampo codicistico, relativa alla buona fede; difatti l’impianto si fonda eminentemente su obblighi tanto contrattuali che pre contrattuali, volti a garantire l’effettività , la completezza e la consapevolezza nella conclusione del contratto di credito, che avviene nelle forme di contrattazione tramite formulari; per i quali la dottrina rileva il forte depotenziamento della rilevanza della volontà  e, dunque della clausola generale di buona fede.

[295] Ci si riferisce pur sempre all’individuazione di aree di violazioni ricollegabile all’ambito della responsabilità  contrattuale (art.1218 c.c.).

[296]Cfr. R.COSTI, L’ordinamento bancario, Bologna 2007, pag.100; F.VELLA, L’esercizio del credito, 1990, pag.89; P.BONTEMPI, Diritto bancario e finanziario, 2006; A.MUGASHA, The law of multi bank financing, 2008.

[297] È incontrovertibile ritenere che il rapporto fra pool e capofila, sia caratterizzato, non tanto dalla generale diligenza del buon padre di famiglia, ma risponda da di quella diligenza c.d. qualificata richiesta dalla natura della professionale attività  bancaria (art.5 del d.lgs. n. 385 del 1993, secondo cui “le autorità  creditizie esercitano i poteri di vigilanza… avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità  complessiva, all’efficienza ed alla competitività  del sistema finanziario”). Nel settore bancario, tale principio, è suffragato dal ruolo che la stessa banca assume sul piano funzionale, innalzando, parimenti, l’obbligo di diligenza ordinaria a quella di tipo qualificato, caratterizzata da condotte in parte tipizzate e in parte enucleabili casisticamente la cui violazione comporterà  la nascita di una responsabilità  per culpa in omettendo Proprio in merito a quanto detta la giurisprudenza sottolinea come nel settore bancario siano imposti “comportamenti, in arte tipizzati, in parte enucleabili caso per caso”, la cui violazione può costituire culpa in omittendo”, così Cass. 13 Gennaio 1993 n.343, come rilevato già  da Cass. civ. sent. n. 72 del 8.01.1997 e Cass civ., 7 Giugno 1999, sent.5562.

[298] Tali informazioni saranno poi oggetto della c.d. offer letter ovvero del term sheet, oppure di un vero e proprio information memorandum che la banca trasmetterà  alle banche invitate a partecipare all’operazione. Nell’ordinamento statunitense la clausola 19.10 della LMA stabilisce un generale obbligo per le banche di garantire che tutte le informazioni fornite nel documento informativo (ad esempio nel documento di memorandum) e che esse siano complete ed accurate e quindi non fuorvianti. La clausola fa riferimento alla disciplina più generale riferita al principio di lender liability che nel nostro ordinamento si traduce proprio con la responsabilità  che grava in capo alle banche per erronee o false dichiarazioni all’interno dei documenti informativi. In sintesi, dunque, le banche possono richiedere al mutuatario di dichiarare e garantire che il contratto di mutuo, le cambiali, i documenti di sicurezza, e tutti gli altri documenti nonché i relativi accordi siano debitamente eseguiti, legalmente conformi e vincolanti

[299] Il principio che regola l’attività  degli istituti di diritto bancario consiste, difatti, nella “corretta erogazione del credito, nel rispetto non soltanto delle ragioni dell’utenza, ma di quelle delle altre imprese inserite nel sistema, con privilegio per le comunicazioni e le informazioni reciproche”. La c.d. diligenza del bonus argentarius qualifica il maggior grado di prudenza ed attenzione che la connotazione professionale dell’agente richiede. Essa deve trovare applicazione non solo in riferimento ai contratti bancari in senso stretto ma anche ad ogni tipo di atto o di operazione posta in essere, nell’esercizio della sua attività , dalla banca la quale deve predisporre qualsiasi mezzo idoneo onde evitare il verificarsi di eventi pregiudizievoli comunque prevedibili, Cass., 7.05.1992, n.5421; R.CARATTOZZOLO, La responsabilità  delle banche per la violazione degli obblighi contrattuali, 2007, in nota 12, pag.12.

[300] La capofila è tenuta, inoltre, a fornire tutte le notizie ed i dati rilevanti attinenti all’operazione al fine di assicurarne il buon esito; si possono così immaginare una serie di condotte che costituiscono la fonte di tale responsabilità , come: la trasmissione di notizie false o errate, la loro mancata comunicazione in pregiudizio dei finanziatori, In merito R.CLARIZIA, Crediti di firma, pag.202; id. Finanziamenti in pool, 170; L.FALCIONI, op.cit., pag.238.

[301] Non manca chi ritiene tuttavia che la natura della responsabilità  non sia sempre contrattuale, immaginando che possano ricorrere gli estremi di un pregiudizio aquiliano, ogni qual volta il dovere violato fuoriesca dall’ambito dell’incarico ricevuto (M.DE BELLIS, La gestion du credit consortial, pag.215, riportata in P.GHIONNI VISCONTI, pag.218, nota 186).

[302] In particolare il d.lgs. n.141 del 13 agosto 2010, oltre a ad essere lo strumento utilizzato per armonizzare la nostra disciplina a quella dell’ordinamento comunitario (dir.2008/48/CE), ha apportato numerose e strutturali modifiche allo stesso t.u.b, così procedendo alla radicale riforma dello stesso testo in tema di trasparenza bancaria.

[303]Per altra giurisprudenza a contrario “nel finanziamento c.d. in pool, ove più banche assumono proporzionalmente alle loro quote i rischi ed oneri relativi all’operazione ed una banca, c.d. capofila, agisce in nome e per conto delle altre banche per il compimento degli atti e per l’esercizio dei poteri previsti dal contratto, non sussiste responsabilità  di quest’ultima banca mandataria nei confronti delle altre mandanti per i danno conseguenti a false ed erronee informazioni trasmesse relativamente alla solvibilità  del soggetto finanziato”, riflessione giuridica che tutela, evidentemente, la posizione della banca capofila. Così si pronuncia il giudice della Corte di appello di Milano con sentenza del 14 luglio 2000, in Giustizia civile, 2001, pag.2422.

[304] È evidente che se la banca non effettui tale controllo o lo svolga in maniera erronea potrebbe essere chiamata a risponderne nei confronti dei partecipanti al pool. In relazione alla disciplina di mutuo fondiario (art.38 t.u.b.) in pool, l’erronea indagine della capofila sul rapporto fra ipoteca e fido potrebbe addirittura avere effetti giuridici negativi anche sul limite massimo di finanziabilità  portando ad effetti pregiudizievoli la stessa efficacia del contratto. Il criterio di commisurazione del finanziamento al costo delle opere racchiude un riferimento inequivoco alla destinazione legale della somma, individuandola nell’attività  edilizia da compiere, nel credito fondiario rapportato al valore dei beni ipotecati” anche se manca un’indicazione normativa, seppur implicita, in tal senso (cfr. G.P.LA SALA, L’inammissibilità  del credito fondiario, pag.2247). Trib. Venezia, 26 luglio 2012, respinge la tesi della nullità  parziale e reputa il contratto di mutuo fondiario in pool nullo per superamento dell’ammontare massimo del fido ex art.38, comma 2Ëš, t.u.b. e della delibera CICR 22 aprile 1995, su proposta della Banca d’Italia.

[305]Come ad esempio il controllo rispetto alle garanzie concesse, all’affidabilità  ma anche per le informazioni fornite dallo stesso debitore nei confronti del pool.

[306] In merito alla possibilità  di intravedere un profilo di responsabilità  della capofila nell’attività  di direzione la dottrina rileva come il controllo derivi principalmente dagli obblighi assunti dall’organo preposto a seguito del mandato conferito, che contiene anche quegli obblighi di celere e pronta informazione nei confronti dei consorziati di tutte quelle informazioni inerenti al soddisfacimento dell’affare sotteso. Lo sviamento dello scopo pertanto rientra inevitabilmente in tale contesto, dato che la corretta vigilanza della destinazione rientra in uno degli stessi interessi per il quale il mandato è stato conferito, cfr. P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.220 e ss.

Al prossimo paragrafo si vedrà  come già  all’interno dello stesso memorandum la finalità  del prestito è oggetto di una precisa statuizione.

[307]“In tema di contratto di mandato, è compito dell’interprete stabilire se una determinata attività  preparatoria o accessoria sia compresa nella prestazione dovuta pur se non espressamente menzionata, e ciò in base al principio di buona fede, alla luce del quale ciascuna delle parti del contratto è tenuta ad eseguire non solo quanto espressamente previsto da esso, ma anche tutte le prestazioni necessarie a salvaguardare l’utilità  del negozio per la controparte, sempre che non esorbitino dall’oggetto del contratto” così Cass. civ., 12 novembre 2013, n.25410. Sul piano degli obblighi la rilevanza della destinazione produce una situazione per la quale “la realizzazione dello scopo possa ritenersi un atto dovuto, quindi un atto di adempimento, e si strutturi nel negozio come implicante soggezione dell’interesse del mutuatario all’interesse del mutuante”, cfr. FRAGALI, Il mutuo, in A.GEMMA, Destinazione e finanziamento, Torino 2005, pag.26. A tali circostanze si potrebbe, poi, configurare tanto un pregiudizio nei confronti delle banche partecipanti quanto nei confronti del richiedente, nonché dei suoi creditori (si pensi all’ipotesi in cui una società  eterodiretta in cui venga concesso un finanziamento per estinguere debiti pregressi di altre società  del gruppo).

[308] Come si vedrà  in infra il caso di una responsabilità  dell’organo preposto al corretto svolgimento dell’affare è regolato dalle norme del mandato e ben potrebbe giustificare una revoca dello stesso, anche se la maggior parte della dottrina parla di un recesso volontario. A.LUMINOSO, Il mandato, pag. 453; G.MINERVINI, Il mandato, pag.182.

[309] Di ciò si è occupata in modo più approfondito la dottrina e in particolare nell’ipotesi di abuso della capofila da etero direzione in presenza di covenants, in merito P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.225.

[310] Della revoca della capofila si è già  detto in merito al conferimento del mandato e dell’eventuale revoca da parte delle banche partecipanti alla sindacazione, cfr. cap. I par.1.2.

[311] L’art.1219 c.c. nel consentire implicitamente le pattuizioni di esclusione o limitazione della responsabilità , vieta quelle che coprono con l’effetto esonerativo la responsabilità  per dolo o colpa grave o quella derivante dalla violazione di norma di ordine pubblico. Qualora la responsabilità  formi oggetto di una preventiva pattuizione fra le parti ci si trova di fronte alle clausole di esclusione da responsabilità , per mezzo delle quali le parti operano una modifica per riduzione della sfera oggetti e soggettiva di responsabilità  rispetto a quella fissata con maggior estensione dalla normativa applicabile (cfr. A.FEDERICI, Le clausole di esonero da responsabilità , in P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol. I, Milano 2017, pag.463).

[312] In tal senso si esprime F.CARINGELLA, Manuale di diritto civile, Roma 2013, pag.659 secondo il quale “con le clausole di limitazione od esclusione preventiva della responsabilità  le parti possono adeguare la disciplina contrattuale alla loro concreta situazione e alle loro particolari esigenze, stabilendo che determinati rischi vengano sopportati dal creditore limitando od escludendo la responsabilità  del debitore per l’inadempimento”.

[313] Il tema si intreccia con la responsabilità  della banca arragner ogni qualvolta essa coincida con la capofila ed il pregiudizio si manifesti dopo l’organizzazione del pool, ovvero durante l’esecuzione del prestito, nel momento in cui fi finanziatori si dolgono di aver ricevuto una cattiva informazione ab origine.

[314] Alcune pattuizioni limitative, infatti, sono previste già  negli scambi di corrispondenza intervenuti prima della chiusura dell’operazione e anche nello stesso contratto di sindacazione Tale limitazione infatti è presente e sottolineata anche nella prassi di common law dove il memorandum prevede clausole che esonerano un tale tipo di responsabilità  verso la banca, così come illustra S.HURN, Sindycated loan- an hand book for banker and borrower, pag.103; A.MUGASHA, The law of multi bank financing, pag.200 e ss.

[315] La pattuizione di clausole escludenti o limitative della responsabilità  rientra nella più generale autonomia delle parti, che l’ordinamento riconosce nel quadro generale dell’art.1322 c.c., spettando alle parti definire il regolamento contrattuale e, con esso, stabilire l’assetto dei reciproci interessi (cfr. A.FEDERICI, Le clausole di esonero da responsabilità , in P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol. I, Milano 2017, pag.462).

[316] La validità  di tali pattuizioni, tuttavia, è stata sostenuta da coloro che, richiamando un profilo di nullità  di tutti quei patti escludono ex ante la responsabilità  del debitore (art.1229, 1Ëš comma, c.c.), ammettono pacificamente l’esistenza di possibili clausole restrittive. In questo caso la limitazione della responsabilità  di una banca a discapito di altre e quindi di soggetti con eguale potere economico: il che esclude l’ipotesi di un’indiscriminata invalidità  delle clausole di esonero oltre i confini indicati (P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.220, nota 196). Ad esempio la exemption or disclaimer clauses, il quale scopo è quello di definire i doveri e gli obblighi contrattuali e di fornire una difesa ai reclami di violazione del contratto. Le clausole di esclusione possono anche essere definite una clausola “esenzione” o “eccezione”. Esistono tre tipi principali di clausole di esclusione: i) clausole che escludono i diritti di una parte; ii) clausole che limitano i diritti di una parte senza escludere necessariamente la responsabilità  dell’altra parte; iii) clausole che operano per qualificare diritti o rimedi, sottoponendoli a procedure specifiche. Le clausole di esclusione possono essere efficaci nella protezione di una parte di un contratto, tuttavia non tutte le clausole di esclusione saranno efficaci per legge. Ad esempio, se una clausola di esclusione non è ragionevolmente portata all’attenzione dell’altra parte, allora può essere inefficace per legge; una clausola di esclusione estremamente ampia da escludere qualsiasi obbligo derivante da un contratto può infatti costituire una causa di nullità  dello stesso contratto. La propensione alla validità  di siffatte clausole verrebbe anche in rilievo proprio per il “loro generico tenore letterale e dal principio di conservazione nelle sole ipotesi in cui l’ordinamento permetta una limitazione preventiva in presenza di colpa lieve”, cit. P.GHIONNI VISCONTI, pag.220-221, il quale richiama anche l’esperienza transalpina di M.BELLIS, pag.211 e J.BLAISE e P.FOUCHARD, pag.201, secondo i quali siffatte pattuizioni sarebbero efficaci salvo “de dolo u de faute lourde”, riferibile anche a ordinamenti come quello italiano.

[317] Se ne riporta un esempio tipico nel testo che segue: “Articolo 10 responsabilità  e rapporti ulteriori 10.1. Manleva alla Banca Agente Ciascun Finanziatore dovrà  di volta in volta tenere indenne, pro quota, la Banca Agente, a prima richiesta della stessa debitamente documentata e motivata, rispetto a costi, spese, oneri (incluse le spese legali) o danni sostenuti e/o incorsi, in cui la Banca Agente possa essere incorsa nello svolgere i compiti demandatigli ai sensi del presente Accordo, a meno che ciò derivi da colpa grave o dolo della Banca Agente medesima.10.2. Manleva ai Finanziatori Ciascun Finanziatore si impegna a tenere indenne e manlevare l’altro Finanziatore e la Banca Agente qualora le proprie dichiarazioni risultassero non veritiere ovvero in caso di inadempimento ai propri obblighi assunti ai sensi della Documentazione Finanziaria 10.3. Esenzione da responsabilità : La Banca Agente non sarà  in alcun modo responsabile verso i Finanziatori, fatti salvi i casi di dolo o colpa grave, in relazione: (i) informazioni: alla veridicità  o alla completezza di informazioni fornite dal Mutuatario o da terzi nella Documentazione Finanziaria; (ii) legittimità : alla legittimità , validità , efficacia ed azionabilità  della Documentazione Finanziaria; (iii) comportamenti omissivi o commissivi: ad alcuna azione od omissione in mancanza di decisioni da parte dei Finanziatori; (iv) pagamenti: ad alcun ritardo (o alle relative conseguenze) nell’accreditamento su un conto di qualunque importo che la Banca Agente debba pagare, sempre che abbia fatto tutto quanto necessario per parte propria per adempiere a tale pagamento; la Banca Agente, inoltre, non potrà  essere ritenuta responsabile per l’eventuale inadempimento degli obblighi dei Finanziatori; (v) imposte: al mancato pagamento di imposte, tasse o qualsiasi altro tributo dovuto dai Finanziatori”.

[318] Nel sistema di common law il rapporto fra le banche del pool viene a costituirsi attraverso un contratto che nel sistema di common è definito come ”˜contratto di agenzia’ ed è disciplinato dal Restatement of Agency in base al quale, alla cl.1, si definisce “agency” quel rapporto fiduciario che risulta dalla volontà  di uno o più soggetti, in virtù del quale l’agente agisce spendendo il loro nome. Una siffatta ricostruzione circa la natura giuridica del pool si ha anche all’interno di alcune pronunce giurisprudenziali, come la “Re Alda Commercial Corp”, nella quale le stesse parti si descrivevano come una joint venture. La Alda Commercial Corporation, operante nel settore finanziario, nell’aprile del 1967, aveva concluso alcune operazioni separate attraverso due «accordi di partecipazione» con le società  Silverman e Baron. Le parti si erano accordate per costituire una «joint venturer», all’interno della quale ognuna delle parti deteneva «un interesse frazionato indiviso» come partecipanti protagonisti nei prestiti erogati dalla società  Alda; La United States District Court stabilì che, nei fatti, la società  finanziaria principale non rivestiva in concreto un ruolo di agente verso i singoli investitori, in quanto essa effettivamente esercitava da sola tutto il controllo e la gestione dello stesso prestito. Un simile rilievo si ha anche nel rapporto di partecipazione dove effettivamente la banca agente risulta essere titolare di un potere di controllo ma anche di gestione e decisione di sviluppo dei rapporti finanziari. Si può concludere che la lead bank allora operi come banca agente solo in quei casi dove i partecipanti siano identificati ancor prima di erogare il finanziamento (sindacazione ordinaria) e quando la lead bank si consulti con le stesse prima della concessione del prestito, in entrambe le ipotesi il rapporto si instaura attraverso un contratto di agency con le quali le banche intendono conferire dei poteri di amministrazione del pool. Il partecipante finisce per essere il creditore al debitore sottostante, con i diritti e i doveri che normalmente accompagnano ad un rapporto di prestito. I principi del contratto di agenzia potrebbero comunque essere applicati anche se con alcune limitazioni rispetto alle disposizioni del contratto di partecipazione ad esempio ai doveri della banca principale in riferimento al servizio del prestito. La funzione dell’agente può essere ampiamente interpretata in modo da comprendere sia la raccolta dei pagamenti, il monitoraggio della garanzia che gli altri aspetti ministeriali del prestito. Il ruolo dell’agenzia è di solito previsto da un accordo, ma può anche essere desunto per legge o per consuetudine, o può derivare dal comportamento delle parti, al contrario del sistema italiano dove espressamente la banca organizzatrice diventa tale solo ed esclusivamente in occasione del conferimento del mandato. Il vantaggio principale per il sistema di common law nell’applicazione della disciplina del contratto di agenzia è esso si traduce in maniera bilaterale all’interno dei rapporti, sia per la lead bank che per il pool. Quest’ultimo, infatti, conferisce l’incarico di svolgere determinati compiti per proprio conto rivestendo un ruolo di vero e proprio ”˜master’, con il quale si consente di dare istruzioni all’agente; ove questo rapporto di agenzia sussista è importante che tale contratto preveda in modo dettagliato i diritti e gli obblighi dei contraenti, in quanto in caso contrario si applicheranno automaticamente le disposizioni previste dalla legge. Fonte: United States District Court, S. D. New York. Giugno 1971 in Justitia US law (www.law.justia.com).

[319] Si veda l’accenno della problematica de quo all’interno del primo capitolo.

[320] II “Gruppo” è oggi la forma di organizzazione che caratterizza l’impresa al raggiungimento di determinate dimensioni funzionali ed operative, cosicché, estendendo la sua attività  su vasta scala, essa assume solitamente la configurazione di una pluralità  di società  operanti sotto la direzione unificante di una società  capogruppo o holding. La condizione giuridica di una società  di gruppo, sia essa controllata o controllante, è sostanzialmente diversa da quella di una società  singola. Le società  soggette ad attività  di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate debbono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi, la cui valutazione ha inciso sulla decisione”, occorre consentire un sindacato sull’esistenza dell’interesse di gruppo, in modo da escludere l’esistenza di un interesse della sola controllante o di un’altra società  del gruppo (cfr. M.BOIDI e P.VERNERO, La disciplina dei gruppi di impresa e il rapporto con il d.lgs. 231/2001, anche alla luce della recente sentenza della Corte di cassazione, Torino 2016).

[321] In quanto le decisioni sono prese in base all’art.2388 c.c. che dispone “Per la validità  delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. Lo statuto può prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione. Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa disposizione dello statuto. Il voto non può essere dato per rappresentanza. Le deliberazioni che non sono prese in conformità  della legge o dello statuto possono essere impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro novanta giorni dalla data della deliberazione; si applica in quanto compatibile l’articolo 2378. Possono essere altresì impugnate dai soci le deliberazioni lesive dei loro diritti; si applicano in tal caso, in quanto compatibili, gli articoli 2377 e 2378. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni.” Le decisioni adottate dall’organo devono essere dettagliatamente motivate ed indicare le ragioni e gli interessi che hanno determinato tale scelta. Gli amministratori delle banche controllate dovranno dare conto di ciò nella relazione di gestione, da allegarsi al bilancio. Attraverso tali indicazioni i soci ed i creditori sociali dovranno essere in grado di effettuare ogni valutazione opportuna per verificare se l’attività  di controllo e direzione della holding è stata effettuata secondo principi e canoni di corretta gestione imprenditoriale o se eventualmente sia stata determinata da motivazione ed interessi configgenti con quelli della controllata.

[322] Come sottolineano L.A. BIANCHI, I prestiti in pool, pag.233, N. SALANITRO, Le banche, pag.128 e G.FAUCEGLIA, I contratti di finanziamento, pag.245.

[323] Avviene perciò che i cofinanziatori in previsione dell’erogazione decidano come regolare fra di loro tutta una serie di aspetti, G.FAUCEGLIA, I contratti di finanziamento, pag.244 e ss.

[324] Nell’esperienza tedesca M.ADEN, Grundzuge des eurokreditvertrages, pag.312 e ss. mentre nel nostro ordinamento L.FALCIONI, pag.233, la quale sottolinea la differenza fra due relazioni fondamentali: l’accordo multilaterale e il finanziamento vero e proprio.

[325] Il consorzio è definito come un’associazione di persone fisiche o giuridiche liberamente creata o obbligatoriamente imposta, per il soddisfacimento in comune di un bisogno proprio di queste persone. L’elemento caratteristico del consorzio. Al quale appunto è legata la denominazione e per il quale questa associazione si differenzia dalla altre, consiste in ciò che la costituzione del consorzio trova il suo presupposto in una situazione obiettiva che si verifica in modo identico per tutti coloro che parteciperanno al consorzio., nel merito si veda G.FERRI, voce “consorzio”, in enc. dir., pag.371.

[326] Si sottolinea come la stesura di un accordo unitario i un unico documento implica che il contenuto dei singoli negozi si trovi non soltanto nello stesso atto, ma, altresì, senza alcuna formale distinzione fra i diversi contratti, i quali possono manifestarsi come un tutt’uno tanto nel titolo quanto nella stesura degli elementi che lo compongono nonché delle relative clausole; appare ovvio che in un unico contratto possono essere inclusi, invece, più contratti che tanto formalmente quanto sostanzialmente siano separati fra di loro: P.GHIONNI VISCONTI, pag.95 nota 252.

[327] Che si tratti di negozi distinti, ma collegati, è affermato da: L.FALCIONI, pag.233. Di diversa posizione L.SCORZA, Finanziamenti, pag.170, per il quale sarebbe necessario, al fine di assicurare l’unitarietà  della gestione del finanziamento in presenza di più mandati separati, coordinare i vari rapporti “mediante un opportuno collegamento negoziale”.

[328] Ad esempio in caso di risoluzione, annullamento o nullità  del contratto principale. La presenza del collegamento negoziale può determinare la modificazione di alcune regole di disciplina riferibili tanto all’obbligazione assunta dalle banche quanto alle prescrizioni riferibili alla capofila. Ad esempio se si riconducesse il finanziamento in pool all’associazione in partecipazione il meccanismo dell’unitarietà  di gestione sarebbe garantita proprio dalla struttura del contratto utilizzato; così che l’associante sarebbe l’unico dominus dei rapporti con il finanziato (sia pure non escludendo la possibilità  di devolvere, con atto separato, l’attività  esecutiva esterna, G.SCORZA, pag.237). Per l’A. la banca capofila (associante) versa al cliente l’intero importo, cura la riscossione degli interessi e dei rimborsi, controlla l’adempimento degli obblighi posti in capo al finanziato e compie tutti gli atti necessari alla conservazione le garanzie del credito.

[329] In tal senso P.FAVA, Il contratto, Milano 2012, pag.686. Per realizzare il collegamento, afferma l’A., è necessario, oltre alla duplicità  o pluralità  di negozi o contratti anche un legame, il c.d. nesso, tra i negozi. La sorte del contratto sarebbe pertanto legata alla sorte di un altro negozio o altri negozi. Dunque, le parti possono, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, dar vita a diversi e distinti contratti, contestuali o meno, i quali, pur caratterizzandosi ciascuno in funzione della propria causa e conservando l’individualità  propria di ciascun tipo negoziale, alla cui disciplina rimangono rispettivamente sottoposti, vengono concepiti e voluti come teologicamente collegati fra loro, e posti in rapporto di reciproca interdipendenza, in modo che le vicende dell’uno si ripercuotano sull’altro condizionandone la validità .

[330] Fortemente sostenuto da G.SCORZA, I consorzi bancari, pag.1146 e ss., il quale rileva l’accostamento fra l’associazione in partecipazione e i consorzi bancari di collocamento, dove la capofila si considera l’associante e gli altri intermediari come associati, affidando alla prima la gestione esclusiva dell’intera operazione.

[331] Fra i più ferventi sostenitori P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.70 e ss.

[332] Cfr. R.CLARIZIA, Crediti di firma, pag.202; id., Finanziamenti in pool, pag.169. Mentre l’associato può considerarsi un mero creditore dell’associante, le banche partecipanti sono al contempo tanto creditrici quanto debitrici nei confronti della capofila, P.GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti in pool, pag.106. Inoltre Nella letteratura del nostro ordinamento, dunque, l’accostamento dei prestiti sindacati (di cui sopra) trova un allineamento ai sindacati di collocamento (o consorzio di collocamento), nel merito F.DI PASQUALI, pag.71 e ss. e 83 e ss., che però poi fa riferimento ad una sequenza di rapporti bilaterali fra banca agente e ciascun intermediario chiamato a dare il proprio apporto all’operazione. Tale ricostruzione sarebbe, però, verificabile solo in casi concreti e pertanto non generalizzabile, così la riconduzione dei prestiti sindacati all’art.2602 c.c. è affermata con fiacchezza, tanto è vero che non si specifica mai se si tratti di consorzi esterni o interni P.GHIONNI VISCONTI, pag.130 e ss.

[333] L’uso è usuale fra autori come R.CALVO, Finanziamenti in pool, R.CALVO, Finanziamenti in pool, pag.155 e ss.; P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.100 e ss.; R.CLARIZIA, Finanziamenti in pool, pag.169; L.SCORZA, I consorzi bancari, pag.1151 e ss.

[334] Anche se taluni ritengono che essa sia del tutto inidonea a determinare l’applicazione degli art.2602 e ss. del codice. In tale direzione F.CAPRIGLIONE, I consorzi bancari, pag.47 e ss.; S.ALAGNA, I finanziamenti, pag.98 e ss., G.MOLLE, La banca, pag.77; P.GHIONNI VISCONTI, pag.130 e ss.

[335] La direttiva in particolare è inerente ai costi annuali delle banche e di altri istituti finanziari, per il testo integrale si rinvia: www.eurlex.europa.eu.it

[336] In base al quale “Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Il contratto di cui al precedente comma è regolato dalle norme seguenti, salve le diverse disposizioni delle leggi speciali”

[337] Lo rileva G.CABRAS, I consorzi, pag.129; Id., La nuova disciplina, pag.338; D.CORAPI, Le associazioni temporanee di imprese, pag.48 e 109 e ss.

[338]Così A.BORGIOLI, Consorzi e società  consortili, pag.93 e ss.; T.ASCARELLI, Le unioni di imprese, pag. 161 e ss., in P.GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti in pool e posizione della banche, pag.134.

[339] Ancora una volta la dottrina sottolinea come però la valutazione della sussistenza di tale requisito non sia generalizzabile a tutti i casi di finanziamento sindacato ma debba altresì, muovere dalla valutazione e soluzione di un caso concreto, R.FRANCESCHELLI, Consorzi per il coordinamento, pag.101 e ss.

[340] Intesa come attività  esterna. Il problema nasce dal fatto che non sempre avviene la nomina della capofila, intesa come organo di gestione, propria dei consorzi (D.CREMASCO, voce ”˜consorzio’, in enc. dir., vol. IX, pag.377).

[341] Il riferimento è alla Relazione del Ministro Guardasigilli al codice civile n.1051, in P.GHIONNI VISCONTI, pag.136 e nota. 421.

[342] Stante l’orientamento secondo il quale è necessario riscontare un’attività  comune del gruppo rilevabile all’esterno come riflesso della struttura corporativa (che emergerebbe dalla disciplina codicistica), in G.CABRAS, I consorzi, pag. 129; G.FERRI, Le società , pag. 14 nota 3.

[343] Così la dottrina, anche se minoritaria, è portata ad escludere la configurazione di un consorzio con attività  esterna in quanto è certo che in quelli esterni si ha un’ imputazione degli effetti in capo ad un soggetto autonomo rispetto ai partecipanti, P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, I finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.130 e ss.

[344] Come accennato in precedenza, il fatto che l’instaurazione del pool possa implicare relazioni con terzi soggetti non implica che sia configurabile con consorzio con attività  esterna e questo sembra trovare un riscontro normativo nell’art.2603, comma 2Ëš, n.4 c.c. (così P.GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.130 e ss.).

[345] Nel merito U.DRAETTA, Il diritto dei contratti internazionali. Le cooperazione fra imprese, pag.85, secondo il quale “il carattere stabile e duraturo del consorzio contrasta con e le esigenze di provvisorietà , occasionalità , agilità  e snellezza proprie delle suddette forma di cooperazione”.

[346] Comportando che esso possa modificato dalle stesse parti. La legge stabilisce come durata massima del consorzio il periodo di dieci anni: se la durata è fissata in contratto per un periodo maggiore, il contratto è valido per la durata di un decennio. Nel caso in cui la durata del consorzio non sia fissata nel contratto la determinazione contrattuale è sostituita da una determinazione legale, che fissa la durata del consorzio in un decennio (art.2604 c.c.), nel merito D.CREMASCO, voce ”˜consorzio’, in enc. dir.,vol. IX, pag.376. È pur vero che se rileva un problema in termine di minor durata del consorzio è anche vero che il sindacato possiede la stessa durata del finanziamento e ciò non può escludere che l’operatività  del consorzio avvenga per un periodo superiore ai due anni; Si tratterebbe di termini pluriennali, anche il contratto di credito può rientrare in quelli di durata soprattutto se si parte dal presupposto che sia necessario “ un’utilità  durevole proporzionale alla durata del rapporto” A.LUMINOSO, Il rapporto, pag.509 e ss. e 523 e ss.).

[347] Già  apportata con la riforma dalla l. 10 maggio 1976, n.377.

[348] Tale visione è fortemente sostenuta da P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.120 e ss.

[349]Cioè coloro che svalutano l’innovazione legislativa rispetto alle fasi dell’attività , ribadendo la necessaria autonomia delle imprese rispetto alle forme dell’intero ciclo produttivo, tali da comportare la perdita dell’individualità  economica, così R.FRANCESCHELLI, Consorzi per il coordinamento, pag. 106 e ss.; L.F.PAOLUCCI, I consorzi, pag.455.

[350] Quanto sostenuto G.VOLPE PUTZOLU, I consorzi, in F.GALGANO (a cura di), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, vol. IV, Padova 1982, pag.332.

[351] La dottrina è portata ad escludere che la posizione rivestita dalla capofila possa essere direttamente regolata da norme in merito al rapporto di amministrazione di società  ex art.2549 c.c. (applicabile all’associante) e ritiene che la disciplina applicabile debba ricostruirsi sulla base della regolamentazione dei consorzi nonché alla luce della convenzione stipulata. Questo consente, secondo P.GHIONNI VISCONTI, di orientare la soluzione dei problemi di disciplina in tema di: revoca, responsabilità , e dovere, nonché di ripartizione delle competenze fra capofila e partecipanti (come in parte è stato accennato già  nel primo capitolo).

[352] In dottrina si postula che, nonostante l’intesa sia inserita pur sempre nell’alveo dei contratti, l’applicabilità  analogica delle norme dettate per i consorzi, quando sussiste un coordinamento dell’attività , pur senza un’organizzazione comune, A.DONATI, Trattato, n.216, pag.475, il quale espone tali riflessioni nell’ambito della coassicurazione. Riconoscendo, poi, quel il carattere organizzativo mirato al soddisfacimento di un fine comune. Il problema legata all’atipicità  della convenzione bancaria ha costituito una disputa alquanto complessa legate alla tipicità  della società  e il principio posto dall’art.2249 c.c. In termini negativi presupponendo che i fenomeni denominati riescano ad esaurire e a soddisfare tutti gli schemi associativi possibili (B.INZITARI, Riflessioni sul contratto plurilaterale, pag.520 e ss., secondo cui l’autonomia privata “risulta inevitabilmente compressa”, G.SANTINI, Associazione, pag.715, per il quale la disciplina dell’associazione non riconosciuta è così elastica da £render legittimo il dubbio se realmente esistano in questo campo contratti innominati, i quali non possano essere ridotti in un tipo di associazione legislativamente determinato”. Per una diversa visione D.RUBINO, Le associazioni non riconosciute, pag.35 e ss., a parere del quale il legislatore disciplina le principale fattispecie associative e individuandone alcune come “atipiche”. Di medesimo avviso anche F.GALGANO, Delle associazioni non riconosciute, pag.30 e ss, per il quale nulla osterebbe al riconoscimento di figure associative atipiche; G. MARASA’, Le società  senza scopo di lucro, pag.186 e ss.

[353] Gli aspetti più rilevanti e sottolineati dalla dottrina p che innanzitutto l’intesa bancaria debba avere una forma scritta ab substantiam (art.2603 c.c.) e deve contenere una serie di indicazioni alcune richieste a pena di invalidità  (art.2603, 2Ëš comma c.c.), aspetto condiviso da A.BORGIOLI, Consorzi e società  consortili, pag.233 e ss.; R.FRANCESCHELLI, Consorzi per il coordinamento, pag.113 e ss.; G.MARASà€, Consorzi e società  consortili, pag.48 e ss.; A.BORGIOLI, Consorzi e società  consortili, pag.246 ss. muovendo anche dalla considerazione che si tratti di un’applicazione generale del contratto, individuando l’elemento essenziale nell’oggetto del consorzio, A.BORGIOLI, Consorzi e società  consortili, pag.234 e ss.; R.FRANCESCHELLI, Consorzi per il coordinamento, pag.115 e ss.; G.MARASà€, Consorzi e società  consortili, pag.48 e ss.

[354] Sembrerebbe difatti inquadrabile nella cl.6 dell’Uniform Partership act del 2006 come una vera e propria associazione in base alla quale “due o più persone-intese come entità – portano avanti come co proprietari un unico profitto commerciale”. Inquadrare il rapporto fra i membri del pool all’interno di una partnership generale viene considerata come la prima e più semplice forma di inquadramento dogmatico nell’ambito della common law.

[355] Nell’esperienza di common law A.KRAAKMAN, Commentaries and case on the Law of business organization, Aspen Publishers 2009, anche se molto spesso criticata dalla stessa giurisprudenza

[356] Questo significherebbe che ogni singolo istituto bancario sarebbe responsabile per l’impegno del partenariato nel suo complesso ex cl.36 UPA Act.

[357] Avendo escluso l’impostazione dell’associazione in partecipazione (vedi sopra) e avendo sposato un’ottica di ricostruzione consorziale per lo sviluppo dello studio nel caso de quo e che verrà  mantenuto nel resto dei capitoli seguenti

[358] Ovvero quelle che subiscono l’influenza dell’organizzazione propria della collettività  debitrice e creditrice e che mal si prestano ad una tipizzazione (F.BUSNELLI, Obbligazioni soggettivamente complesse, pag.342). Sarebbe l’esito della confutazione che le banche siano legate da un rapporto di consorzio esterno non applicandosi quindi l’art.2612 e ss. c.c. e che porta ad escludere l’applicazione del regime patrimoniale ex art.2615 c.c. valevole solo per i consorzi esterni; ciò ha portato a respingere la configurazione di un sistema basato sulla responsabilità  di un fondo comune (consortile), a certe condizioni in solido con le banche sindacate: così T.ASCARELLI, Teoria della concorrenza, pag.131; G.MARASà€, Consorzi esterni e società  consortili, pag.38; F.GALGANO, Delle associazioni non riconosciute, pag.20 e ss.

[359] La dottrina non ritiene del tutto isolata tale possibilità  ravvisando una pluralità  di soggetti, la medesima causa e l’eadem res debita: così A.DI MAJO, Obbligazioni solidali, pag.300 e ss., M.FRAGALI, Confideiussione, pag. 204 e ss.; in giurisprudenza, Cass. sentenza n.21907/2011 e sentenza n.9148/2008.

[360] Questo avviene anche quando sia la stessa banca capofila a concludere il contratto in rappresentanza degli altri partecipanti, così P.GHIONNI VISCONTI, pag.168.

[361] Il percorso da seguire per valutare ponderatamente l’ammissibilità  di una comunione del credito vede il suo baricentro nella struttura delle obbligazioni soggettivamente complesse. La definizione di obbligazione soggettivamente complessa è stata elaborata dalla dottrina, che e ravvisa gli elementi caratterizzanti: la pluralità  di soggetti, l’eadem causa obligandi e nell’eadem resa debita. Tale affermazione è pressoché pacifica in letteratura, e prescinde dalle diverse posizioni assunte in merito alla struttura di tale tipologia di obbligazioni: si esprimono in tal senso F.D. BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa, Milano 1974, pag.2; R.RUBINO, Obbligazioni alternative, obbligazioni in solido, obbligazioni divisibili e indivisibili, 1968, in A.FINESSI, Frazionamento volontario del credito e obbligazione plurisoggettiva, Milano 2007, pag.154.

[362] Dato che l’interesse del debitore è soddisfatto solo attraverso la ricezione dell’intero imposto oggetto di erogazione.

[363] La struttura dell’obbligazione soggettivamente complessa può scindersi in tre elementi: i) la pluralità  di creditori o debitori ii) eadem res debita, cioè l’identità  o l’unicità  della prestazione dovuta iii) eadem causa obligandi, vale a dire l’unicità  della fonte da cui deriva il vincolo. Per tale ricostruzione si veda P.FRANCESCHETTI e M.MARASCA, Le obbligazioni, Rimini 2008, pag.553.

[364] La connessione tra convenzione interbancaria e finanziamento non integra gli estremi di un rapporto bilaterale, dato che la prima appare servente rispetto al fido, e non avviene l’inverso. Lo stesso deve dirsi in relazione all’altro nesso esistente, per i soli prestiti in pool accentrati, fra l’accordo di sindacato e la delega alla capofila, benché si tratti di un rapporto di sovra ordinazione, così in dottrina P.GHIONNI VISCONTI, pag.170 e ss. e nota 546; in giurisprudenza Cass. sentenza n. 5195/2010.

[365] Ossia l’appartenenza dell’obbligazione assunta dalle banche al genus di quelle plurisoggettive; se l’obbligazione dovesse qualificarsi come solidale ciascun intermediario sarebbe esposto al pagamento dell’intero credito; mentre se congiunta tutte le banche dovrebbero procla edure all’adempimento insieme e in modo contestuale.

[366] La ratio dell’art.1294 c.c. è quella di tutelare l’interesse del creditore a disporre, ai sensi dell’art.1292 c.c., della facoltà  di una sola esecuzione nei confronti del patrimonio prescelto, ove più di uno siano gli obbligati e le parti contrattualmente nella loro autonomia abbiano previsto una non parzialità  dell’assunta obbligazione, così Cass. 6 Settembre 212, n.14930 in (a cura di) F.CARINGELLA, L.BUFFONI, F.DELLA VALLE, Codice civile annotato con la giurisprudenza, Milano 2016, pag.930.

[367] Coloro che sottolineano come la solidarietà  esprima una funzione di garanzia, tutelando le esigenze del credito: A.DI MAJO, Obbligazioni solidali, pag.306 e ss.; G.IUDICA, La responsabilità  contrattuale, pag. 106; R.SICLARI, Delle obbligazioni in solido, pag.173 e ss.; in giurisprudenza, fra molte, Cass. sent. n. 8235/2001.

[368] Salvo l’esercizio del diritto di regresso nei confronti delle alter partecipanti.

[369]Parte della dottrina ravvisa in tale ipotesi quella di un indebito arricchimento ovvero di un arricchimento di condebitori che in realtà  non hanno pagato quanto dovuto; tesi che si contrappone a quella del mandato reciproco fra condebitori e della gestioni di affari alle quali è stato obiettato che in realtà  il pagamento è fatto nell’interesse di colui che ha pagato, volendo così liberarsi del debito), così R. RUBINO, Delle obbligazioni, pag. 194 e 195.

[370] È stata parimenti esclusa la riconducibilità  del problema de quo anche alla disciplina del mandato. Si è osservato che sebbene in questo modo potrebbe garantirsi una ripartizione proporzionale degli oneri fra i vari intermediari (in quanto ciascuna banca adempirebbe pro quota); Tesi sostenuta da L.SCORZA, I finanziamenti, pag. 166 e ss., che distingue in diverso modo in cui ciò viene realizzato, a seconda che il finanziamento avvenga subito ed in una soluzione, ovvero in maniera differenziata nel tempo ed in più tranche: in quest’ultimo caso attraverso la disciplina dell’art.1719 c.c. il legislatore “ ha preferito sancire il principio della scadenza dell’obbligazione di provvista in correlazione col momento dell’adempimento delle obbligazioni già  contratte dal mandatario nei confronti dei terzi”. Il problema dovrebbe essere risolto alla luce di quella restate presunzione di solidarietà  ex art.1294 c.c., rispetto all’assunzione del debito da parte delle banche del pool, dato che “l’obbligazione assunta dalle banche rappresenta un aspetto radicalmente diverso da quello concernente l’esecuzione dell’incarico da parte della capofila riguardando invece il rapporto con il soggetto finanziato”, in P.GHIONNI VISCONTI, pag.255, il quale avanza anche dubbi rispetto al rilievo di fondo che la legge preveda, per l’esecuzione del mandato con pluralità  di mandanti, una regola in grado di porre a carico di ciascuna parte l’obbligo di relativa spettanza. L’A. ritiene che la stessa relazione al codice civile (n.715) affermi che la pluralità  di mandanti importi una responsabilità  solidale, come già  previsto nel codice del 1865 e, che tale norma non è stata riprodotta perché inutile a seguito della consacrazione generale dell’art.1294 c.c.: la riflessione è condivisa anche da G.SCORZA, Finanziamenti, pag.166 testo e nota 20.

[371] Anche nell’ordinamento di common law si rileva generalmente che la ripartizione del credito fra gli istituti bancari avviene attraverso una clausola chiamata “sharing” o “pro-rata” la quale intende garantire la ripartizione del rimborso attraverso rate distinte fra i membri del pool ma in forma simultanea. Questo implica che qualsiasi banca pagata in anticipo o pagata più della sua quota proporzionale dovrà  condividere tale pagamento con le altre banche fino a che il credito non venga totalmente viene ripristinato; mentre ci sono differenze nella portata delle clausole di ripartizione che è tuttavia una materia in via di sviluppo, tutti sono generalmente destinate ad essere applicate sia ai payaments diretti volontariamente da parte del mutuatario e per importi recuperati dal mutuatario attraverso mezzi come la compensazione e domanda riconvenzionale. Secondo la clausola 30.5 del LMA esiste un’eccezione a tale clausole di ripartizione nell’ipotesi in cui una banca recupera una quantità  tramite un tribunale arbitrale o reclamo, e la domanda di recupero era stata notificata agli altri finanziatori ed essi si sono rifiutati di unirsi nella domanda e non hanno avanzato una richiesta separata. Un tipico modello della “sharing clause” è predisposto in base alla clausola 28 del Loan Market association recommended form, la quale occupa di disciplinare la modalità  di ripartizione fra le imprese creditizie. La sharing clause conferma quanto finora detto e cioè che ai partecipanti del syndicated loan sarà  permesso di portare avanti separatamente il proprio contratto di finanziamento stipulato con il borrower; tuttavia in base alla cl.40 dell’Uniform Partenership Act (1914) se un partecipante riceve il pagamento di una somma spettante all’intero pool dovrà  in seguito essere ripartito dalla banca manager tra tutti i partecipanti. La sharing clause prevede: “If a finance Party (a ”˜recovering finance party’) receives or recovers any amount from an obligor other than in accordance with a clause 29 (payment mechanics) and applies that amount to payment due under the Finance Documents then: a)The recovering Finance party shall, within three Business days, notify details of the receipt or recovery to the Agent; b)The Agent shall determine whether the receipt or recovery is in excess of the amount the recovering party would have been paid had the receipt been received or made by the Agent and distributed in accordance with clause 29, without taking into account any tax which would be imposed on the Agent in relation to the receipt, recovery or distribution; and c)The Recovering Finance Party shall, within three business Days of demand by the Agent, pay to the agent (Sharing payment) equal to such receipt or recovery less any amount which the agent determines may be retained by the Recovering Finance party as its share of any payment to be made, in accordance with clause 29.5 “in “Sharing clauses in international loan agreement” JJ. NORTON,1998, paragrafo 23-1, 23-5.

[372]Ripartizione che, come avviene nei sistemi di common law, prevede la stipulazione di clausole espresse in grado di inibire la presunzione di solidarietà , come avviene d’altronde avviene già  all’interno della nostra prassi bancaria. Se ne riporta un chiaro esempio nel seguente testo: “10.2. Manleva ai Finanziatori: ciascun Finanziatore si impegna a tenere indenne e manlevare l’altro Finanziatore e la Banca Agente qualora le proprie dichiarazioni risultassero non veritiere ovvero in caso di inadempimento ai propri obblighi assunti ai sensi della Documentazione Finanziaria”. Esse sono denominate nel sistema di common law, come sharing clause di cui alla nota precedente. Di tale avviso anche G.SCORZA, Finanziamenti in pool, pag.166.

[373] Se ne riporta nel testo seguente un tipico esempio: “10.2.Manleva ai Finanziatori Ciascun Finanziatore si impegna a tenere indenne e manlevare l’altro Finanziatore e la Banca Agente qualora le proprie dichiarazioni risultassero non veritiere ovvero in caso di inadempimento ai propri obblighi assunti ai sensi della Documentazione Finanziaria”.

[374] Così, A.I.MAJO, Obbligazioni solidali, pag.311 e G.IUDICA, La responsabilità  contrattuale, pag. 101 e ss.

[375] Per una critica al riferimento della relazione del guarda sigilli ad una iuris tantum: D.RUBINO, Delle obbligazioni, pag.185 in P.GHIONNI VISCONTI, I Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.256, nota 317.

[376] La Corte di Cassazione ha riconosciuto con sent. 21 Luglio 2009, n.16920, la divisibilità  di un’obbligazione condominiale ascritta a tutti i condomini, ancorché comune, avente ad oggetto una somma di denaro (cfr. F.CARINGELLA, L.BUFFONI, F. DELLA VALLE, Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016, pag.931.

[377] Così Cass. SS.UU. sent. n.9148/2008 (con ad oggetto un’obbligazione di tipo condominiale) e nel medesimo senso Cass. sent. n.24832/2008, in F.CARINGELLA, L.BUFFONI, F.DELLA VALLE, Codice civile annotato con la giurisprudenza, 2016, pag.931.

[378] Cfr. P.GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.259, per un adesione in dottrina F. PECCENINI, Dell’assicurazione, pag.145.

[379] Questo porta proprio parte della dottrina a negare la natura solidale dell’obbligo muovendo dalla necessità  dello stesso debitore ad adempiere per intero la propria obbligazione: M.GIORGIANNI, Obbligazione solidale, pag.677 e G.SCORZA, Finanziamenti, pag.167 e ss., che i riferimento alla capofila sottolinea come questa resterebbe esposta in prima linea al rischio di esborsi verso il cliente.

[380] Prassi poi alquanto poco diffusa, secondo P.GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti e la posizione delle banche, pag. 230 e ss.

[381] Si ricordi come in dottrina si ritiene che l’ipotesi del finanziamento de quo implichi la nascita di un’obbligazione frazionaria a tutti gli effetti opponendosi all’idea che il debitore sia soddisfatto solo ove riceva la somma totale in un’unica volta: D.RUBINO, Delle obbligazioni, pag.190, per il quale “l’obbligazione sarebbe parziaria impedendo l’applicazione della norma (art.1294 c.c.)”.

[382] Così P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag. 263.

[383] In tal senso L.A.BIANCHI, Finanziamenti in pool, pag.235; L.FALCIONI, Le operazioni di finanziamento alle imprese, pag. 237, D.CREMASCO, op.cit., pag.156 e ss.

[384] Fra molti M.GIORGIANNI, Obbligazione solidale, pag.675; R.SICLARI, Delle obbligazioni in solido, pag.208 ss. Tuttavia la dottrina sottolinea come nel nostro ordinamento i prestiti sindacati siano al centro di una lacuna normativa e pertanto privi di una regolamentazione ad hoc, cercando una ricostruzione in via analogica con il fenomeno della coassicurazione e della pluralità  di assicuratori in base al quale si fa riferimento alla ripartizione del rischio: per un’analisi più approfondita P.GHIONNI VISCONTI, pag.265; N.SALANITRO, Le banche, pag.128; L.SCORZA, Finanziamenti in pool, pag.170.

[385] Così R.CLARIZIA, Finanziamenti in pool, pag. 169.

[386] In modo diretto P.GHIONNI VISCONTI, pag.290 e ss., in via implicita L.A.BIANCHI, pag.230 e ss., D.RUBINO, Delle obbligazioni, pag.194 e ss., R.CLARIZIA, Finanziamento in pool, pag.169, B.GADANECZ, Il mercato dei prestiti sindacati, pag.84, e G.MEO, Garanzie bancarie, pag.263.

[387] La solidarietà  attiva ben potrebbe rafforzare la posizione dei creditori (in questo caso le banche), D.RUBINO, Le obbligazioni, pag.184 e ss. Non è detto però, che la solidarietà  attiva riesca sempre ad attribuire tali vantaggi, in quanto è necessario tener conto anche della variabile della qualità  dei concreditori e dell’originario debitore; ben potendo essere più vantaggioso riscuotere la singola quota direttamente dal debitore che in regresso verso la banca alla quale è stato effettuato il pagamento, R.SICLARI, Delle obbligazioni in solido, pag.173.

[388] Che avverrebbe in questo caso nei confronti di un unico creditore, D.RUBINO, Le obbligazioni, pag.194.

[389] Così P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.292.

[390] Si parla di “solidarietà  da parte del mutuatario” secondo L.RADICATI DI BROZOLO, pag.241.

[391] In tal senso B.GADANECZ, Il mercato dei prestiti sindacati, pag.84 e ss., G.MEO, Le garanzie bancarie, pag.263.

[392] Pertanto “alla molteplicità  dei creditori sta il carattere frazionario del credito come alla pluralità  di debitori sta la solidarietà  dell’obbligazione”. Secondo tale dottrina in mancanza di una disciplina in tal senso, la soluzione dovrebbe trovarsi in quelle clausole di natura pattizia definite “clausole di distribuzione proporzionale” derogherebbero alla presunta la solidarietà  attiva.

[393] In tal senso argomentando a contrario ex art.1294 c.c., cfr. G.AMORTH, L’obbligazione solidale, Milano 1959, pag.66 e ss.; A.DI MAJO, Obbligazioni solidali, pag.310 e ss., S.D’ANDREA, La parte soggettivamente complessa, pag.105, secondo il quale i crediti sarebbero parziari e, solo in presenza di clausole solidali.

[394] Un tipico modello della “sharing clause” è predisposto in base alla clausola 28 del Loan Market association recommended form, la quale occupa di disciplinare la modalità  di ripartizione fra le imprese creditizie. La sharing clause prevede che ai partecipanti del syndicated loan sarà  permesso di portare avanti separatamente il proprio contratto di finanziamento stipulato con il borrower; tuttavia in base alla cl.40 dell’Uniform Partenership Act (1914) se un partecipante riceve il pagamento di una somma spettante all’intero pool dovrà  in seguito essere ripartito dalla banca manager tra tutti i partecipanti (si vedano paragrafi precedenti).

[395] Obiettivo generale di tali clausole è infatti quello di “(a) proibire al mutuatario di discriminare i creditori facendo pagamenti a solo alcuni e non a tutti i finanziatori; e (b) scoraggiare un membro del sindacato per imporre in modo unilaterale i suoi diritti nell’ambito della concessione del prestito, poiché sarà  in grado di condividere i proventi della controversia” (in www.lawgazzette.com).

[396] Nello specifico se ne riporta il testo: “7.3. Servizi di pagamento La Banca Agente dovrà  effettuare tutti i pagamenti previsti a proprio carico dalla Documentazione Finanziaria, compreso: (a) Erogazioni: una volta ricevute le Quote di Partecipazione messe a disposizione dai Finanziatori, effettuare le erogazioni nei termini previsti dal Contratto; (b) Riscossione e riparto: incassare ogni somma versata dal Mutuatario a qualsiasi titolo, provvedendo altresì al riparto a beneficio dei Finanziatori, a seconda del caso, secondo quanto stabilito dalla Documentazione Finanziaria”.

[397] Quanto si rileva grazie anche agli avvenimenti storici come quello delle isole Falkland e alla crisi iraniana del ’79. In quest’ultimo caso, dopo la presa degli ostaggi statunitensi all’ambasciata di Teheran, si decise di bloccare i fondi iraniani presenti presso le banche americane; perciò la Chase bank Manhattan decise di compensare una sua quota di credito sindacato con i depositi iraniani di sua proprietà , respingendo di ripartire l’incasso sul presupposto che non aveva ricevuto più della sua quota, in ossequio alla sharing clause: di tale analisi si consulti P.GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 298, nota 471.

[398] Non è inconsueta l’ipotesi che un cliente proceda alla restituzione maggiore o minore rispetto al dovuto del prestito verso una sola banca. Se il problema non sorge qualora l’accipiens fosse la capofila, il problema si avrebbe qualora invece il rimborso sarebbe incassato da una delle restanti partecipanti,, dato che quest’ultime non sono obbligate ad una distribuzione pro quota come lo è la capofila.

[399] Per altri si ritiene che la presenza della sharing clause non appaia come indispensabile, potendosi giungere ugualmente ai risultati voluti in base alla disciplina applicabile dell’obbligazione esistente, così P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizioni delle banche, pag.307, mentre di contrario avviso è G.MEO, Garanzie bancarie, pagg. 262-268, il quale ritiene necessaria la presenza di tali clausole nei prestiti sindacati.

[400] Così P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.302, il quale risulta essere una dei pionieri della dottrina ad essersi interessato della sharing clause anglosassone.

[401] Tale principio trae la sua origine dal generale dovere a carico di ciascun consociato di attivarsi al fine di impedire eventi dannosi dal quale la giurisprudenza ha tratto doveri e regole d’azione la cui violazione può integrare ipotesi di responsabilità  civile. Nel settore bancario tale principio è connotato dal ruolo della banca che assume sul piano funzionale un ruolo preminente innalzando, agli istituti di credito, un l’obbligo di diligenza e buona fede dal livello medio del buon padre di famiglia a quello qualificato, diligenza, caratterizzata da condotte in parte tipizzate in parte enucleabili caso per caso la cui violazione genererà  responsabilità  per culpa in omettendo. Così ex plurimis In giurisprudenza di legittimità  il principio è stato ribadito con Cass. civ., sez. III, sent. 28/05/2015 n.11123, in base alla quale “La banca è tenuta ad osservare un grado di diligenza commisurato alla natura dell’attività  esercitata e dunque può incorrere in responsabilità  extracontrattuale laddove il funzionario incaricato non abbia usato la dovuta diligenza”, nonché Cass. 13 Gennaio 1993 sent.343, Cass. 8 Gennaio 1997 sent. n.72 e Cass. 07 Giugno 1999 sent. n.5562.

[402] Per chiarire la questione occorre sottolineare come la sussunzione del caso de quo sotto l’insieme dell’obbligazione congiunte avrebbe finito per ritener necessario il consenso di tutti i creditori per ammettere una circolazione del credito sul mercato, cfr. V.CAREDDA, Le obbligazioni ad attuazione congiunta, pag. 498.

[403] Vedremo come la sindacazione possa essere definita di tipi diretto o indiretto a seconda che il finanziamento sia interamente sottoscritto, nella fase iniziale, dalla solo banca finanziatrice o da un pool già  costituitosi (R.CALVO, Finanziamenti in pool, pag.74). Il tema della distinzione fra sindacazione dirette e indiretta non è del tutto marginale, in quanto investe diverse problematiche anche in tema di ricostruzione del pool stesso; come si vedrà  nel cap.III tale effetto è particolarmente sentito nell’ordinamento tedesco.

[404] Tale operazione di sindacazione viene nella letteratura inglese (cfr. S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower,1990, pag.100 e ss. e G.KANATAS e J.QI, Integration of Lending and Underwriting: Implications of Scope Economies in The Journal of Finance, 2008), suddivisa in tre tipologie: i) Fully underwritten: la banca capofila dopo un’accurata e attenta analisi si impegna a sottoscrivere in modo irrevocabilmente l’intera somma del prestito. ii) Best effort offer: con la quale la banca capofila opta nel collocare sul mercato la transazione senza impegnarsi individualmente a sottoscrivere l’operazione. La transazione per tanto verrà  divisa in varie tranche, le quali una volta collocate sul mercato finanziario saranno oggetto di sottoscrizione da eventuali investitori. iii) Partially underwritten offer: attraverso quest’ultima tecnica la capofila ritiene opportuno di limitarsi a garantire esclusivamente una quota dell’intero finanziamento. Tale scelta è denotata da una valutazione preliminare della banca capofila tale da presumere che il mutuatario non sia idoneo a soddisfare in pieno le richieste dell’agent bank, la quale si limiterà  ad assicurare e sottoscrivere la quota di propria di investimento. Una volta completate le prime valutazioni sul tipo di prestito e le modalità  di rimborso la banca sarà  chiamata a valutare le condizioni endogene del mercato sul quale il prestito verrà  eventualmente collocato in un secondo momento a seguito del processo di sindacazione.

[405] La banca arranger è principalmente colei che coordina le operazioni del finanziamento e ne gestisce i rapporti con il borrower, nonché eventuali terzi sottoscrittori. In particolare ad essa vengono affidati i compiti di coordinamento dei comportamenti dei consorziati con riguardo alle principali decisioni relative alla “gestione” del prestito, così L.BIANCHI, I prestiti in pool in AA.VV., L’integrazione fra imprese, nell’attività  internazionale, Torino 1995, pag.239.

[406] Che prende invece il nome iniziale di banca agente, ovvero colei che assume l’onere di costituire il pool di banche al fine di un’erogazione congiunta del finanziamento. Il fatto che molto spesso la banca capofila, eletta dai partecipanti, coincida con la banca agente non deve portare a confondere le due figure che restano comunque formalmente distinte l’una dall’altra.

[407]L’esempio riportato fa riferimento a tipologie di contratti stipulati negli ordinamenti di common law infatti, partire da un’analisi di tali documenti risulta necessario al fine di ricostruirne un parallelismo con la disciplina del nostro ordinamento. Il documento è tratto da S.HURN, Syndicated loans, an handbook for a borrower, 2008, pag.20 e ss.

[408] In questo caso il nome della società  finanziata è posto all’inizio dello stesso documento dove a seguire viene subito inserito l’importo del finanziamento erogatole. Nel caso riportato la transazione in oggetto è di particolare rilevanza: “ MULTI MANUFACTURERS International plc”.

[409] Come ad esempio un siffatto documento potrà  riportare: “£800m revolving credit facility”.

[410]L’invito alla sottoscrizione è formulato generalmente come quanto segue: “US Bank, German Bank, Japanese Bank and British bank (the arrangers) * have been requested and authorised by Multi-Manufacturers International plc to arrange on its behalf a £800m revolving credit facility and have been joined as lead managers and underwriters by the undersigned banks.”

[411] Si prevede nello stesso documento che “MMI is the largest manufacturer and distributor of multi-components in the world and has extensive trade and investement connections troughtout Europe, North America and Australasia”.

[412] All’interno del contratto, ove si intenda proseguire a promuovere alcuni connotati positivi del borrower (relative alle garanzie prestate, la sua reputazione sul mercato etc.) è possibile inserire ulteriori informazioni utili a richiamare ulteriori investitori. Ad esempio vi sono le Legal opinions (pareri legali) le quali devono essere redatte per iscritto da un avvocato professionista al fine di garantire l’onorabilità  del futuro debitore nei confronti dei lenders. Il legale è nominato direttamente dalla parte che intende avvalersi di un parere circa le caratteristiche del contratto di finanziamento, pertanto tali pareri sono idonei a orientare esclusivamente la parte alla quale il legale fa riferimento. L’acquisizione della legal opinion rientra tra le Condition precedent del prestito sindacato. In primis, al professionista incaricato di redigere il parere legale a viene richiesto di valutare la conformità  delle dichiarazioni e delle garanzie contenute nel contratto e nonché il merito creditizio del borrower e la sua capacità  di rispettare le condizioni contrattuali anche in rapporto al rischio di insolvenza. I pareri legali fanno parte dei requisiti più diffusi richiesti dalle banche creditrici e la loro tipologia varia a seconda del tipo di transazione contrattuale e delle caratteristiche del prestito richiesto dal borrower (in J.FULD, Legal Opinions in Business Transactions””An Attempt to Bring Some Order out of Some ChaosThe Business Lawyer Vol.28, 1973, pagg.915-945).

[413] All’interno dell’invitation document le parti del finanziamento, se lo riterranno necessario e se il contratto originario lo prevede, potranno specificare l’esistenza di una clausola di recesso anticipato a favore del borrower. Il recesso da parte del mutuatario viene disciplinato in modo da garantire in qualsiasi tempo la cancellazione di una parte o tutto il prestito richiesto con un preavviso minimo di trenta giorni; qualora il mutuatario non tenga conto del tempo di preavviso, al borrower sarà  richiesto di pagare la sanzione prevista nel contratto. Un tipico documento si esprime con la seguente locuzione “Cancellation: The borrower may cancel at any time all or part of the underdrawn portion of the loan” o “without penalty in minimum amounts of 50£m subject to giving thirty days prior written notice to the agent which shall be irrevocable”.

[414] Tuttavia è parimenti possibile che accanto a simile clausola vi, poi, la previsione delle c.d. “extended options”. Le lenders extended options danno la possibilità  di una rinnovazione tacita del contratto da parte delle banche per un ulteriore arco di tempo determinato. Un tipico esempio è riportato nel testo che segue: “Lenders extended options: 60 days prior to the first and second anniversaries of the facility MMI may request the banks to exented the facility for a further year. The commitments of those banks not wishing to extend will terminate in accordance with the original maturity of the facility”.

[415] Se ne riporta di seguito un classico esempio utilizzato nella prassi anglo- americana: “Final maturity: 4 years one less day from the date of the facility agreement”.

[416] Si tenga presente che tanto la final maturity quanto il pagamento rateale non sono esenti dalle c.d. “Commitment fee” che inserite nel contratto hanno la funzione di rendere noto l’ammontare degli interessi bancari. Un tipico contenuto di tale clausola è il seguente:”: “Commitment fee shal be payble on the undrawn balance of the loan, payble quarterly in arrears, at the rate of 7.5 basis points per annum. However, if the loan is drawn in excess of 75% then no commitment fee will be payable”.

[417]Ad esempio il documento potrà  prevedere una siffatta indicazione:“Amortisation: In one amount at final maturity”.Le banche potranno inoltre decidere se inserire all’interno dello stesso contratto il taglio minimo di acquisto richiesto ad eventuali investitori per prendere parte al prestito consortile. La previsione di tali clausole tuttavia, non è configurabile come elemento essenziale del contratto ma resta pur sempre facoltà  delle parti inserirlo

[418] In quest’ultimo caso se si provasse a trasportare la disciplina inglese nel nostro ordinamento il contratto si riterrebbe validamente concluso ai sensi della disciplina generale prevista all’art.1326 c.c.

[419] Nel merito cfr. S.HURN, Syndicated Loans, an handbook for banker and borrower, BSc (Econ.), ACIB 1990, il quale dedica un’ampia analisi in merito a siffatto documento, elevandolo ad un atto dalla natura quanto meno essenziale ai fini della sindacazione.

[420] Tale esigenza si spiega rispetto all’affidabilità  del mutuatario. Esso infatti dovrà  soddisfare quei requisiti di credibilità  e di solvenza richiesti dalle parti sovvenzionatrici. È naturale che poi la serietà  e l’affidabilità  dovranno essere massimi, poiché il rischio di insolvenza è un aspetto non trascurabile per l’istituto bancario, così G.BALESTRI, Manuale di economia e gestione aziendale, Milano 2005, pag.62.

[421] Nel nostro ordinamento per patti di esonero dalla responsabilità  non si intendono solo i patti che limitano l’entità  del risarcimento o lo escludono del tutto, ma ogni accordo che renda più difficile o più oneroso il diritto del creditore di tutelarsi contro l’inadempimento; per esempio, in base all’articolo 1229 c.c. sarà  vietata la clausola con cui si esclude il diritto di esercitare l’azione di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 1453 c.c., o di sollevare l’eccezione di inadempimento di cui all’articolo 1460 c.c.

[422] Si veda paragrafo precedente ove si rilevava come la dottrina non accogliesse la possibilità  di patti convenzionali ex art.2605 c.c. ma era propensa, anche in virtù della prassi di common law, ad ammettere l’esistenza di clausola limitative. Si pensi a le clausole di limitazione della responsabilità  previste all’art.1218 in base al quale è nulla solo se è prevista per i casi di dolo o colpa grave. Sarà  ammessa, quindi, l’esclusione della responsabilità  per i casi di colpa lieve. Si tenga presente poi che la responsabilità  delle banche partecipanti è, infatti, di tipo individuale rispetto all’obbligazione contratta per questo sembrerebbe che l’inquadramento della fattispecie del pool come una joint venture non corrisponda all’animus dello stesso sindacato, il quale pur formando un’identità  unica (un gruppo) non costituisce un unico soggetto avente una responsabilità  solidale verso il soggetto finanziato.

[423]Per la limitazione dell’utilizzo di tale documento nonché delle fondamentale ragioni sottese cfr. S.HURN, Syndicated loans, an handbook for banker and borrower, BSc (Econ.) 1990, pag.78.

[424] Secondo P.FRANCESCHETTI, Clausole di esonero da responsabilità , Altalex, 21 Maggio 2016, “L’articolo 1229 nulla dice per il caso in cui le parti pattuiscano una clausola di esonero per fatto degli ausiliari in ogni altra ipotesi diversa da quella della violazione di norme di ordine pubblico, prevista al secondo comma. Secondo una prima opinione in tali casi – cioè tutte le volte in cui la violazione concerna norme imperative o norme attinenti al buon costume – non si applicherebbe l’articolo 1229, con la conseguenza che i patti in questione sarebbero validi. La teoria si basa su due argomenti testuali. Anzitutto se il fatto degli ausiliari è previsto solo nel comma 2Ëš dell’articolo 1229 e non nel comma 1 significa che il legislatore non voleva estendere la nullità  anche a tale ipotesi. In secondo luogo, un altro argomento testuale è previsto dall’articolo 1228, il quale dice il debitore risponde dell’inadempimento per fatti commessi dagli ausiliari “salva diversa volontà  contraria”; pare, cioè, che il codice ammetta esplicitamente che debitore e creditore in tal caso possano limitare la responsabilità  per inadempimento. Secondo l’opinione contraria le clausole di esonero dalla responsabilità  per fatto degli ausiliari sarebbero nulle, né vi sarebbe differenza tra questa ipotesi e quella di cui all’articolo 1229. Tale tesi si basa prevalentemente sul fatto che la deroga al sistema non troverebbe alcuna giustificazione. Gli ausiliari sono in pratica strumenti di cui il debitore si avvale per adempiere il suo obbligo; l’inadempimento di costoro, cioè, è inadempimento del debitore, giuridicamente imputato a costui, e quindi non si capirebbe il motivo per cui in tal caso il soggetto potrebbe essere esonerato da responsabilità . Inoltre, poiché gli ausiliari non sono direttamente responsabili nei confronti del creditore, un patto che esoneri da responsabilità  il debitore vanificherebbe il diritto del creditore al risarcimento del danno; il che non sembra decisamente ammissibile. La soluzione contraria contrasta poi con la ratio dell’istituto (qualunque tesi si accolga in ordine al fondamento della norma, si ritenga che sia ispirata al principio di buona fede o a quello dell’immoralità  del patto, o altro ancora). In secondo luogo ammettere clausole del genere significherebbe aumentare la possibilità  di frodi a danno dei contraenti più deboli. Troppo facile sarebbe per il creditore – per assicurarsi una totale immunità  sul piano civilistico – delegare tutte le operazioni contrattuali ai propri dipendenti, avvalendosi della clausola di esonero ogniqualvolta sia commesso un illecito. In terzo luogo risulta tanto più evidente la contraddittorietà  della tesi che ammette la validità  di tali clausole se la si mette a confronto con altri ordinamenti giuridici (come la Francia e la Germania), i quali ne escludono la validità . Infine, se si accoglie la teoria secondo cui l’obbligazione deve considerarsi un rapporto di collaborazione tra soggetti (alla luce della rilettura del codice civile in base ai principi introdotti dalla costituzione), e se si accoglie la visione secondo cui anche la violazione degli obblighi di correttezza di cui all’articolo 1175 possa essere ritenuta fonte di invalidità  del contratto, potremmo anche affermare che le clausole di esonero da responsabilità  per dolo o colpa grave dei dipendenti siano senz’altro nulle, perché, a tacer d’altro, violano quel dovere i correttezza che altrove abbiamo detto essere uno dei cardini del nostro sistema. A conclusione del discorso, comunque, non può mancarsi di ricordare che quando la clausola di esonero da responsabilità  per il fatto degli ausiliari sia inserita in un contratto con un consumatore scatta il divieto dell’articolo 1469 bis, nel senso che una clausola siffatta sarebbe senz’altro abusiva, per il fatto che determina un significativo squilibrio nei diritti e obblighi reciproci tra i contraenti”.

[425] Ad esempio esistono delle apposite clausole di protezione per le banche definite “ Representation and Warrienties”, previste cl.19.1 e la cl.19.4 della LMA Recommended Form che prevedono la descrizione analitica sull’onorabilità  del mutuatario. Altre tipiche warranties e representations posso trovarsi in relazione alla condizione finanziaria ed economica del mutuatario. Egli, infatti, è chiamato a confermare secondo la cl.19.11 LMA che i suoi conti certificati più recenti siano stati preparati secondo i principi contabili e che sia stato consegnato un prospetto veritiero della situazione patrimoniale, e che non vi sia stato nessun mutamento negativo rilevante rispetto all’ultima verifica. Inoltre, il borrower garantirà  che in nessun altro rapporto commerciale, per esempio, ci siano procedimenti giudiziari o amministrativi di natura sostanzialmente negativo in corso, in attesa, o minacciato, che non vi è stato alcuna violazione di leggi o regolamenti e che non ci sia stata alcuna violazione di altri accordi contrattuali (cl.19.13 e 19.3 LMA Recommended Form).

[426] Nell’esempio di memorandum riportato da S.HURN, Syndicated loans. An handbook for a banker and borrower, 1990, pag.80, si prevede che “ogni potenziale partecipante possa determinare individualmente gli interessi da applicare al prestito qui descritto basato sulle indagini che riterrà  necessarie a tale scopo” questo ad ulteriore conferma dell’individualità  dei rapporti che le singole banche intrattengono verso il borrower.

[427] Come ad esempio la cluasola di disclaimer spesso ricorrente in tutti i documenti pre e post contrattuali, definita come “a defensive measure, used generally with the purpose of protection from unwanted claims or liability. A restaurant may disclaim responsibility for loss or damage to a customer’s Personal Property, or a disclaimer clause in a contract might set forth certain promises and deny all other promises or responsibilities” in West’s Encyclopedia of American Law, edition 2. (2008). Retrieved 18 October 2017 (www.legal-dictionary.thefreedictionary.com).

[428]Ad esempio esistono delle apposite clausole di protezione per le banche definite “ Representation and Warrienties”, previste cl.19.1 e la cl.19.4 della LMA Recommended Form che prevedono la descrizione analitica sull’onorabilità  del mutuatario. Altre tipiche warranties e representations posso trovarsi in relazione alla condizione finanziaria ed economica del mutuatario. Egli, infatti, è chiamato a confermare secondo la cl.19.11 LMA che i suoi conti certificati più recenti siano stati preparati secondo i principi contabili e che sia stato consegnato un prospetto veritiero della situazione patrimoniale, e che non vi sia stato nessun mutamento negativo rilevante rispetto all’ultima verifica. Inoltre, il borrower garantirà  che in nessun altro rapporto commerciale, per esempio, ci siano procedimenti giudiziari o amministrativi di natura sostanzialmente negativo in corso, in attesa, o minacciato, che non vi è stato alcuna violazione di leggi o regolamenti e che non ci sia stata alcuna violazione di altri accordi contrattuali (cl.19.13 e 19.3 LMA Recommended Form).

[429] Principio che concerne l’insieme di disposizioni, di origine legislativa o regolamentare, volte ad assicurare al cliente un’informazione chiara, precisa, ed esauriente sulle condizioni e caratteristiche delle operazioni e dei servizi di investimento e/o finanziamento offerti dalla banca, e quindi la formazione di una consapevole volontà  negoziale. La Banca d’Italia, ha emanato disposizioni su “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” con il provvedimento del 9.2.2011,integrante il provvedimento del 29.7.2009; Attraverso le quali si definiscono standard minimi e generali di redazione dei documenti informativi predisposti per la clientela (struttura dei documenti, informazioni essenziali da fornire, scelte lessicali, standardizzazione di alcune tipologie di contratti più diffusi) e introducono per gli intermediari bancari e finanziari, anche per la commercializzazione dei servizi bancari tradizionali, obblighi di natura organizzativa ovvero di controllo per il rispetto della disciplina di trasparenza e la correttezza nei rapporti con l’utenza (cfr. Banca d’Italia www.bancaditalia.it).

[430] Così A.BOVE, Trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti, in F. FIORUCCI (a cura di), La disciplina dei rapporti bancari, pag.397 e ss. Si tenga presente che poi le informazioni contenute nei fogli informativi, anche se pubblicizzate, chiaramente non costituiscono un’offerta al pubblico ex art.1336 c.c., che ha un valore di proposta negoziale, e quindi non impegnano il titolare alla stipulazione del contratto.

[431] Nel foglio informativo “ al di là  di dove sono riscontrabili gli estremi essenziali del contratto per essere dettagliatamente indicate le modalità  dell’operazione, manca, infatti il requisito soggettivo della proposta, ossia la volontà  di concludere un accordo di un certo tipo”; In merito alla questione A.SPENA, Operazioni e servizi bancari e finanziari, pag.964 in Testo unico bancario, commentario, a cura di PORZIO, BELLI, LOSAPPIO, RISPOLI, FARINA, SANTORO. Inoltre tali fogli sono direttamente esposti e messi a disposizione della clientela presso le stesse banche nonché sul relativo sito internet proprio per renderne note le caratteristiche a chiunque intenda conoscerle, questo è naturalmente impensabile laddove ci si trovi nel caso del memorandum il quale è un documento riassuntivo di rapporti negoziali fra le parti di un finanziamento già  sottoscritto. È, poi, proprio la Banca d’Italia, inoltre, ad affermare che nei fogli informativi “ non è necessario inserire eventuali condizioni relative a servizi che rispondono a caratteristiche specifiche di un singolo cliente o da esso appositamente richiesti” anche qualora il servizio (che può anche essere accessorio) venga commercializzato individualmente e pertanto comporti la redazione di un singolo foglio informativo (cfr. Banca d’Italia “domande frequenti sul provvedimento del 29 Luglio e successive modificazioni”).

[432] Salvo che il contratto sia stipulato per atto pubblico, A.BOVE, Trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti, in La disciplina dei rapporti bancari, a cura di F.FIORUCCI, 2012, pag.403.

[433] In Banca d’Italia, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti, 2003, www.bancaditalia.it.

[434] in base alla quale si consente al cliente di riflettere sui contenuti del contratto. Si noti che Nel caso in cui i fogli informativi siano in forma standardizzata anche il documento di sintesi assumerà  tale forma; esso infatti dovrà  riportare le condizioni economiche nello stesso ordine seguito dal foglio informativo.

[435] Il documento di sintesi inoltre, è sottoposto alla disciplina più generale inerente al diritto del cliente di ottenere copia della documentazione inerente alle singole operazioni (art.119, comma 4Ëš, T.u.b). Il quale prevede difatti il diritto del cliente a ottenere, entro un congruo termine copia della documentazione inerente alle stesse operazioni; esso trova applicazione indistintamente applicazione a tutti i rapporti banca-cliente. A differenza dei rapporti di durata, previsti dai primi commi, co i quali si comunica l’andamento e le risultanze del rapporto legate solitamente ad un conto corrente, in merito U.MORERA, La banca “terzo pignorato,1999, pag.426; M.PORZIO, Comunicazioni periodiche alla clientela, 2010, pag.1003, in Testo unico bancario, commentario a cura di PORZIO, BELLI, LOSAPPIO, RISPOLI, FARINA, SANTORO.

[436] Ma è opportuno chiarire se il cliente abbia ha pertanto sempre diritto alla copia dei documenti informativi? In particolare ci si chiede se tale ipotesi sia riferibile a quella prevista ex art.119 T.U.B.(comunicazioni periodiche alla clientela), L’art.119 T.U.B. non dispone nulla in merito alla copia dei contratti, esso infatti è relativo alle sole “comunicazioni periodiche” al cliente e dispone che la richiesta può essere portata relativamente a “singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni”. È indubitabile che il cliente abbia il diritto di ricevere anche copia dei contratti sottoscritti. Il diritto del cliente di ricevere copia dei contratti è difatti ben più ampio, ed anzi di rango superiore, a quello di ricevere copia della documentazione relativa a “singole operazioni” compiute negli ultimi dieci anni, disciplinata dall’art.119 T.U.B. L’obbligo in capo alla banca di consegna del contratto consegue difatti al dovere generale della banca di comportamento secondo correttezza e buona fede (ex art.1175 e 1375 c.c.). Tali principi impongono quindi “a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte; tra i doveri di comportamento scaturenti dall’obbligo di buona fede vi è anche quello di fornire alla controparte la documentazione relativa al rapporto obbligatorio ed al suo svolgimento” (così: Cass. n. 12093/2001). Il fondamento dell’obbligo di consegna della documentazione gravante sulla banca risiede pertanto nel principio di buona fede contrattuale, e cioè in quel suo particolare risvolto rappresentato dal dovere di reciproca solidarietà  tra i contraenti, anche quale fonte di integrazione del contratto (ai sensi dell’art.1374 c.c.). Peraltro è lo stesso Testo Unico Bancario (art.117) che ” dopo aver previsto a pena di nullità  che i contratti siano redatti per iscritto ” ne impone la consegna di un esemplare ai clienti, i quali hanno quindi diritto a riceverne copia sia al momento della sottoscrizione che successivamente, ove occorra, nel caso in cui abbiano smarrito il documento od in ultimo dichiarino di non averlo mai ricevuto e ne facciano richiesta di consegna.

[437] In tal senso C.AMATO, Per un diritto europeo dei contratti con i consumatori. Problemi tecnici di attuazione della legislazione comunitaria nell’ordinamento italiano e nel Regno unito, Milano 2003, in tema di documento informativo previsto dal Consumer Credir Act del 1974 ricorda che esso deve contenere “a fair and reasonobly comprehensive indication of the nature of the credit or hire facilities offered by the advertiser and of the true cost to person using them , pag.202.

[438] Il processo di standardizzazione è infatti avvenuto solo in tempi relativamente recenti grazie alla Loan Market Association la quale ha provveduto a fornire un punto di riferimento per la stipulazione di contratti finanziari

[439] In questo caso sono specificate oltre che le condizioni alle quali il prestito è stato concesso anche a quali condizioni sono chiamati a obbligarsi gli eventuali sottoscrittori: “On behalf of MMI the lead managers are very pleased to invite X bank to partecipate in the faciliy on the following terms and conditions”; ad esempio: l’indicazione del mutuatario (es. “Borrower: MMI”), lo scopo (es. “Purpose: For general corporate purpose,including the refinance of exsting debts.”) e l’ammontare del finanziamento (es. “Amount: 800£m or its equivalent in deutschemarks or US dollars”.

[440] Con il contratto di sub participation “la banca creditrice cede i flussi di cassa connessi all’intero prestito, ovvero ad una sua quota, ad un soggetto terzo, il quale tuttavia non acquisisce la titolarità  dei diritti relativi al credito ceduto propri della banca medesima. Il mutuatario rimane pertanto obbligato, per l’intero ammontare del prestito, nei confronti del creditore originario, così come questo conserva il diritto di rivalersi sul mutuatario in caso di sua insolvenza. Il contratto di sub-partecipazione si presenta quindi come un contratto di funding, privo di effetti sulle relazioni sottese credito, con il quale l’acquirente fornisce alla banca i fondi necessari per il finanziamento del credito, ottenendo in cambio i flussi di cassa ad esso associati. mutuatario non viene in genere informato della cessione, da cui il termine di silent sub-participation”, in Enciclopedia di banca, borsa e finanza (www.bankpedia.org.).

[441] Nel 2002 il Privy Council con una delle sue più celebri pronunce in merito alle sub participations ha chiarito quale fosse la natura legale di tale rapporto nel caso LLoyds bank TSB plc vs Clarke definendola come una rapporto fra creditore (lead bank) e debitore (partecipanti). Con questa pronuncia i giudici affermano che il rapporto si viene a costituire con il fatto che “ [il].. partecipante pone un deposito presso la banca di piombo nella quantità  della sua partecipazione e la banca di piombo si impegna a pagare al partecipante è pari alla quota di pertinenza del partecipante degli incassi da parte della banca di piombo da parte del mutuatario, se e quando ha ricevuto”. Nel caso concreto la banca finanziatrice primaria a seguito di una crisi molto intesa era divenuta insolvente e la questione per la quale si era adita la corte era la determinazione se il denaro che era stato versato sul conto sub-partecipato apparteneva ai creditori generali della lead bank o agli investitori che avevano acquisito alcuni diritti direttamente dalla sub partecipazione. I giudici del Privy Council dovendo previamente accertare quali fossero i diritti e gli obblighi oggetto del rapporto contrattuale secondo quanto stabilito dalle parti ha riconosciuto che all’interno del contratto la banca lead manager non aveva assunto alcuna qualità  di trustee o garante verso i partecipanti. La lead bank era chiamata perciò solo ed esclusivamente a garantire ai partecipanti un rimborso proporzionale rispetto a quello ricevuto dal borrower verso la banca finanziatrice. In questo caso dato che il rapporto non era garantito dalla lead bank e quindi avveniva pro solvendo il problema era che i partecipanti avessero un rapporto ”˜unsecured’ cioè non garantito. La Corte, nella pronuncia in commento, fa propria la definizione sostenuta dalla dottrina maggioritaria secondo cui, non essendo posta nessuna garanzia dalla lead, “il partecipante è un creditore solo della banca di piombo e non del mutuatario. Se la banca capofila verte in stato di insolvenza, il partecipante è un creditore chirografario della banca di piombo. Pertanto, il partecipante ha un doppio rischio il rischio del debitore e il rischio della banca di piombo”. In base a quanto ripreso dalla Corte la partecipazione dei creditori aveva la natura di un’operazione che la sub partecipazione è stata un back to back creando così un rapporto debitore-creditore, escludendo l’esistenza di un interesse del il partecipante rispetto alla somma ricevuta a titolo della transazione La banca capogruppo infatti “non agisce in qualità  di agente del sub partecipante essa agisce esclusivamente come agente amministrativo per l’interesse degli stessi partecipanti, è lei solo intrattiene rapporti giuridici con il mutuatario. Tuttavia I partecipanti non sono esonerati dall’assunzione dei possibili rischi derivanti dagli interessi della loro quota, tranne che per quelli derivanti da una negligenza, dolo o violazione del contratto di partecipazione da parte della stessa banca amministratrice (che ne risponderà  individualmente)”.

[442] Nella dottrina sul merito cfr. U.VIOLANTE, La circolazione del credito distressed, Milano 2013, pag.71; nell’ordinamento spagnolo M.DE GISPERT PASTOR, Los creditos sindacados. Su integracion en el sistema juridico espanol, Barcellona 1986, pag.119.

[443] Il mantenimento di un ruolo formare all’interno del sindacato potrebbe derivare dallo scopo di conservare un ruolo di prestigio da parte della banca mentre la banca cessionaria (sotto partecipante) può essere spinta ad esempio intenda diversificare gli investimenti.

[444] Come avviene in un ordinario sub contratto dove la banca coinvolta rimane estranea al finanziamento ma ne assume il rischio di mancato rimborso dal parte del borrower L.A. BIANCHI, I prestiti in pool, pag.240; L.FALCIONI, op.cit., pag.235, nota 12.

[445]Ipotesi diversa dalla figura prevista dall’art.1406 in cui si finisce per assumere “una posizione opposta rispetto a quella ricoperta nel c.d. contratto base” cfr. P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.321; A.ALBANESE, Della cessione del contratto, pag.236; F.CARRESI, La cessione del contratto, pag.55.

[446] Per una simile ricostruzione A.ALBANESE, op.cit., pag.240; V.RICCIUTO, Subcontratto, pag.13, per il quale si tratta proprio della applicazione della sub locazione in ragione della disciplina più ampia di sub contratto. La soluzione liberale trova un riscontro più o meno positivo a seconda della tesi dogmatica alla quale si aderisce. La tesi propensa ad intravedervi una stipulazione a favore del terzo (estraneo al sub contratto) ritiene che l’azione diretta sia conseguente e naturale momento di emersione di una struttura ex lege necessaria: B.GRASSO, Il subcontratto, Camerino 1977, pag.63 e ss. La tesi ha ricevuto cretiche da quella parte della dottrina che ritiene che essa non faccia altro che convergere in conclusioni già  raggiunte ad esempio nella tesi del collegamento negoziale (V.CARBONE, op.cit, pag.321)

[447] L’ipotesi di un co-finanziatore che, pertanto, resta parte dell’originario contratto ma aliena una partecipazione agli utili e al rischio derivante dall’affare ad un’altra banca, potrebbe essere accostata alla fattispecie di “associazione in partecipazione” ex art.2549 c.c. Un simile accostamento si rileva anche nella prassi di common law dove più volte I giudici statunitensi chiamati a pronunciarsi sulla natura della sub partecipazione hanno rilevato un meccanismo associative: A.MUGASHA, The law of multi bank financing, pag.300 e ss.

[448] Per la distinzione si rinvia al sistema di common law, A.MUGASHA, The law of multi banking financing,pag. 343 e ss., ma anche in sistema come quello francese ove si distingue fra sous participation e en risque et en tresoriere, J.T.BROWN, pag.189 e ss.

[449] La dottrina sottolinea la oggettiva liceità  di un siffatto meccanismo che sarebbe direttamente espresso dall’art.1941 c.c., 2Ëš comma (cfr. P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.324).

[450] Il che sarebbe di per sé idoneo a scartare l’obbligo di fideiussione nel caso di specie proprio per il difetto di u chiaro e inequivoco intento di assumerla; inoltre ciò implicherebbe una solidarietà  fra il soggetto finanziato e la banca subentrata per l’adempimento del debito, A.GIUSTI, La fideiussione e il mandato di credito, pag. 83 e ss. Di tale avviso anche M.FRAGALI, Delle obbligazioni. Fideiussione, pag.182 e ss. Inoltre simili effetti non sembrerebbero ne voluti ne compatibili con il negozio posto in essere dai contraenti, ossia con l’assunzione del mero rischio dell’insolvenza del soggetto finanziato in cambio di una quota di utili relativi alla medesima operazione.

[451]Per tanto nel finanziamento in pool “l’intermediario sotto partecipante può assumere il ruolo di associato in partecipazione, ovvero di cointeressato, a seconda che vi sia o meno erogazione di denaro a favore del co finanziatore iniziale”, cit. P.GHIONNI VISCONTI, pag.327.

[452] La formulazione della stessa norma è apparsa in linea con l’evoluzione storica dell’istituto, storicamente individuato come un collegamento fra imprenditori, così G.DE FERRA, Della associazione in partecipazione, pag.113, secondo il quale si tratta di un impostazione già  presente nel codice del commercio.

[453] Con la sentenza n.1134/68 la Cassazione ritiene che la cointeressenza sia regolata dalle medesime norme per l’associazione in partecipazione, negando così l’applicazione dell’art.2263 c.c.

[454] Nel merito A.PAVONE LA ROSA, Il registro delle imprese, pag. 488 e ss., nota 43.

[455] Conclusione raggiunta da P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.328, che sembra la più proficua nel fornire risposte in seno alla problematicità  del fenomeno delle sotto partecipazioni, non avendo in realtà  destano un così grande interesse dalla letteratura giuridica dell’ordinamento.

[456] È quanto emergerebbe dall’art.2254 c.c., il quale richiama alcune regole dettate per l’associazione in partecipazione (art.2551 e 2552 c.c.).

[457] Ai sensi dell’art.1260 c.c.: “Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge. Le parti possono escludere la cedibilità  del credito, ma il patto non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione”. La cessione del credito è un negozio consensuale a causa variabile che può assolvere a diverse funzioni (vendita, donazione, adempimento e garanzia), nel quale il trasferimento del credito può avvenire a titolo gratuito o oneroso ed al quale si applica il principio della c.d. ”˜presunzione di causa’ (in questo caso il debitore ceduto è tenuto solo a dimostrare l’avvenuta cessione e non anche a dimostrarne la causa (così F.CARINGELLA,L.BUFFONI, F.DELLA VALLE, Codice civile e delle leggi speciali, 2016, pag. 872).

[458]Ai sensi dell’articolo 1406 c.c.: “Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta”. La cessione del contratto attua una successione a titolo particolare nel rapporto giuridico contrattuale e si configura come contratto plurilaterale, che si perfeziona quando il proponente ha notizia dell’accettazione dell’ultimo dei destinatari (così F.CARINGELLA, L.BUFFONI, F.DELLA VALLE, Codice civile e delle leggi speciali, 2016, pag.1163).

[459] Facendo si che il proprio credito subisca un incremento valutativo pari al valore stabilito nel mercato, con la conseguenza che la banca potrà  derivare un duplice guadagno: dal borrower e dal nuovo venditore.

[460] Con la locuzione ”˜loan market’ si intende “the market where financial organizations provide loans to borrowers and sometimes repackage them”, Cambridge Dictionary (www. dictionary.cambridge.org).

[461]Il mercato del loan trading in un primo momento fu caratterizzato da una lenta evoluzione dovuta a diversi fattori contingenti all’ordinamento. In un primo momento si infatti la lenta evoluzione del loan market, almeno in Europa, spiega il perché il suo processo di incremento sulle negoziazioni si sia dapprima fermato ad uno status primordiale. In primo luogo, la sua frammentarizzazione dovuta alla diversa nazionalità  dei finanziatori e degli investitori ha fatto si che non si riuscisse a creare un unico grande mercato e quindi la cristallizzazione di regole nazionali. In secondo luogo, le attività  di prestito sono stati sempre considerati altamente illiquidi. Infatti, la visione tradizionale di un prestito bancario sindacato era che essi non sarebbero stati trasferiti a meno che non era stato ottenuto il consenso scritto del mutuatario così che la maggior parte dei contratti di finanziamento sono stati firmati sul presupposto che essi non sarebbero stati trasferiti a meno che non sia stato ottenuto il consenso scritto del mutuatario: M.BRAUN, The evolution of emissions trading in the European Union – The role of policy networks, knowledge and policy entrepreneurs, 2008, Accounting, Organizations and Society Volume 34, par.3–4, pagg.469-487; C.GODLEWSKI, B.SANDITOV, T.BURGER-HELMCHEN, Bank Lending Networks, Experience, Reputation, and Borrowing Costs: Empirical Evidence from the French Syndicated Lending Market,, 2012; Y.ALTUNBAS, B.GADANEGZ, A. KARA, Syndicated loans, a hybrid of relationship lending and publicly traded debt, 2006.

[462] Ad esempio attraverso le più recenti tecniche di transazione usate nel loan market come quelle riportate da: A.HAYNES, The law relating to international banking, 2010, pag.152, il quale individua sei methods of sale fra i quali “ novation, funded participation, legal assignment, equitable assignment, non funded participation and trusts”; S.HURN, pag. 179 e ss., secondo il quale vi sono quattro metodi metodi to transfer in the secondary market “risk participation, sub participation, novation e assignment”; P.R.WOOD, Law and practice of international finance. international loans, bonds and securities regulation, pag.104 e ss., il quale riduce le categorie alla “novation, sub-loan and assignment”; S. HENKE, H.P.BURGHOF, B.RUDOLPH, Credit Securitization and Credit Derivatives: Financial Instruments and the Credit Risk Management of Middle Market Commercial Loan Portfolios, 1998 che divide fra: loan trading, credit derivatives e la portfolio securitization.Se ne evince che la cessione nel loan trading inglese avviene attraverso due principali metodologie: l’assignment e la novation (delle quali si è detto in precedenza) che congiuntamente alla sub participation permettono di trasferire una porzione del L’istituto della novation è quello che diverge in modo più evidente rispetto all’istituto della cessione del credito; il cedente (della quota) attraverso la novation cede l’intero rapporto contrattuale., pertanto con tale cessione si avrà  l’estinzione di tutti i diritti e gli obblighi pregressi e la creazione ex novo di diritti e obblighi in capo all’acquirente. Tale meccanismo pertanto non comporta un trasferimento di obblighi o diritti ma ne crea altri ab origine del tutto nuovi in capo al soggetto acquirente. Il termine loan trading, se tradotto tout court all’interno del nostro ordinamento si presenti come fuorviante e quindi non paragonabile alla cessione del credito. Ecco perché sarebbe più opportuno tradurlo con la locuzione ”˜trasferimento del prestito’ ovvero uno strumento con il quale la banca trasferente intende alienare tutto o parte del rapporto contrattuale sottostante, creando un rapporto totalmente nuovo rispetto a quello precedentemente stipulato. Ferme restando le distinzioni tra le varie tipologie di trasferimento del prestito illustrate nel primo capitolo, la cl.24 del LMA recommended form prevede che tanto per l’assignment che per la novation le parti provvedano a completare la transazione con un Transfer certificate (che sarà  allegato al contratto originario) con il quale si trasferiscono tutti i diritti e gli obblighi delle parti agli acquirenti.

[463] Cit. P.GHIONNI VISCONTI, I prestiti in pool e posizioni della banche, pag.308; si è inoltre affermato (L.A. BIANCHI, op.cit., pag.240) che le forma di trasferimento più frequenti sarebbero l’assignment of the debt e l’assignment of the proceeds of the debt, che sarebbero corrispondenti, in via approssimativa, all’alienazione del credito e la cessione parziale del contratto, per l’A. nel secondo caso il cessionario acquisterebbe solo il diritto di incassare le somme rimborsate dal cliente alla banca cedente e, perciò, si tratterebbe di una trasmissione del credito futuro. Egli ritiene inoltre possibile che nel nostro ordinamento un meccanismo del genere, se pure sconveniente dato che la banca cedente resterebbe obbligata all’erogazione senza diritto di rimborso, mentre la cessionaria non diverrebbe parte del loan agreement, non potendo beneficiare dei vantaggi operativi della partecipazione al pool.

[464] Riconducibile alla fattispecie delle sub partecipazioni dove quindi le banche si siano accordate per il subentro, nei rapporti interni, di una in luogo dell’altra (cfr. par.5).

[465] Per tale distinzione P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.302, il quale alla circolazione interna equipara il meccanismo della sub partecipazione della quale si dirà  più avanti.

[466] In P.GHIONNI VISCONTI, pag.200 e ss., sottolinea l’inesistenza di una disciplina specifica per la circolazione del credito plurisoggettivo.

[467] In base alla normativa speciale in merito alla cessione dei crediti di imprese (l. 21 febbraio 1992, n.52) si prevede la cedibilità  del credito verso corrispettivo da parte di una banca a favore di un’altra, dove l’oggetto dell’alienazione è un credito pecuniario, dal quale emerge piuttosto il dubbio per la dottrina circa l’idoneità  del singolo trasferimento a di entrare nel perimetro di tale legge. Dato che l’applicazione della disciplina inciderebbe su alcuni elementi come la garanzia di solvenza del cedente (art.4) e l’efficacia della cessione nei confronti di terzi (art.5), su tali disposizioni R.ALESSI e L.MODICA, La cessione dei crediti di impresa e il factoring, in L.GAROFALO e M.TALAMANCA (diretto da) Trattato delle obbligazioni, IV, 1, 2008, pag.1115 citato da P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.310 nota 507. In particolare la dottrina ritiene che il dubbio emerga dal fatto che il legislatore muova dall’idea di fondo di regolare l’ipotesi di cessione di una pluralità  di crediti (A.DI MAJO, Crediti di impresa, pag.476, secondo il quale deve sussistere pur sempre un altro rapporto fra cedente e cessionario). Secondo P.GHIONNI VISCONTI simile evenienza non sembra assurgere ad un effettivo presupposto di applicazione delle disposizioni in esame, restando piuttosto confinata nel modello predisposto dal legislatore.

[468] Per tale analisi si veda P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.312, il quale rileva come tale presunzione sia poi presente in alcuni ordinamenti esteri come ad esempio quello tedesco dove i membri del pool non possono cedere la loro partecipazione a meno che non sia espressamente pattuito.

[469] In tal senso si tenga conto che se la cessione della partecipazione sociale di una società  a base personale costituisce una modifica dell’originario contratto non può non seguirne, a mente della regola generale di cui all’art.2807 cod. civ., la necessità  dell’unanime consenso degli altri consorziati. E’ evidente che detto consenso rappresenta un elemento che si affianca all’accordo intervenuto tra cedente e cessionario. Tuttavia esso si palesa necessario affinché il negozio di trasferimento produca effetti nei confronti della società . L’assenso degli altri soci alla cessione, ancorché non incidente sul perfezionamento e sulla validità  della stessa inter partes, si pone come condicio iuris ai fini dell’opponibilità  alla compagine sociale del trasferimento della partecipazione.(cfr. Cass. Civ. Sez. I, sent. n. 8784/97).

[470] Si reputa sussistente anche la generale cedibilità  parziale del credito, anche se vada ad incidere sulla posizione del debitore, il quale si trova a dover adempire nei confronti di più soggetti, A.FINESSI, Frazionamento volontario del credito e obbligazione plurisoggettiva, Milano 2007, pag.24 e ss. in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.311.

[471] Secondo la dottrina sembrano non esistere ragioni per negarne la naturale trasmissibilità , in quanto mancherebbe una proibizione legislativa espressa e mancando il carattere della personalità  dato che si tratta di una somma di denaro, G.MEO, Garanzie bancarie, pag.260, per il quale inoltre la cessione pro quota è agevole dal punto di vista tecnico giuridico in quanto avviene solo sul piano interbancario senza richiedere l’adesione del debitore ceduto.

[472] Nel nostro ordinamento, come in altri, è stato innanzitutto operato un raffronto con la disciplina dell’art.1460 c.c., per la quale basta la sufficiente notifica al debitore ceduto ai fini della cessione dell’intera posizione contrattuale. La ricostruzione non è scevra da critiche da parte di coloro che sottolineano come nella prassi soventemente accada che le parti optino per un regime relativo di intrasferibilità  dello stesso contratto. Tali eventuali clausole rispecchiano il regime legale previsto all’interno della convenzione interbancaria di riferimento, con lo scopo di evitare eventuali contestazioni nel merito (cfr. P.GHIONNI VISCONTI, pag.311, e G.RIVOLTA, La disciplina, pag.720, precisano che la disciplina dettata per la cessione del credito di impresa sia priva di una regola in merito all’efficacia della cessione nei riguardi del debitore ceduto e, perciò, devono ritenersi operanti le norme del codice).

[473] Proprio da questa angolazione si evince l’importanza di tali patti in quanto l’intento sarebbe quello di permettere l’alienazione della partecipazione al finanziamento ovvero di permettere in via anticipata il subentro di un nuovo membro nel pool estraneo ai partecipanti; se ne rileva una costante prassi evidenziata da M.T. DE GISPERT PASTOR, pag.300 e ss.

[474] Possono pur sempre rinvenirsi casi in cui il tenore di alcune clausole siano, però, protese verso una restrizione della cedibilità , presupponendo così che la disciplina applicabile sia quella relativa alla disponibilità  del credito (art.1260 c.c.). Si pensi all’ipotesi in cui si sancisca l’intrasferibilità  del credito vantato dalla capofila proprio in ragione del ruolo ricoperto e della fiducia che le partecipanti ripongono il lei (J.T. BROWN, Le partages de risque. Les groupements interbancaries, 1982, pag.167). confermata,peraltro, dalla l.n.52/1991. Analogo discorso vale qualora vi siano disposizioni che specifichino i tempi e i modi della notifica ovvero quando prevedano una deroga al regime suppletivo agevolando il regime di trasferibilità , in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.313. In merito al subentro di soggetti terzi intermediari cfr. A.MUGASHA, The law of multi bank financing, pag.200 e ss.; S.HURN, Syndicaded loans, pag.100 e ss.; nel nostro ordinamento una possibile variante è presentata da R.CLARIZIA, Finanziamenti in pool, pag.169, il quale ritiene possibile esistere una richiesta di tutte le banche per l’ingresso di un nuovo partner in sostituzione di uno precedente.

[475]Per il contratto di finanziamento in senso stretto non vi sono dubbi circa l’applicabilità  dell’art.1406 il quale prevede il necessario consenso del debitore ceduto. Ferma restando la considerazione alla quale si è giunti all’interno del capitolo II ove si è ritenuta esistente un obbligazione di tipo parziaria fra i membri del prestito sindacato ma allo stesso tempo del meccanismo di decisione collegiale da parte delle banche in merito a le questioni di rilevante importanza.

[476] Rifiutando, così, la disciplina di diritto comune per la cessione dei contratti di scambio. Appare pertanto rifiutabile tanto l’ipotesi in cui la banca cessionaria andrebbe a succedere tanto nei diritti quanto negli obblighi a quella cedente e quindi anche al patto sindacato intercorso fra le banche in quanto secondo P.GHIONNI VISCONTI, pag.315, non sarebbe possibile sovrapporre la circolazione del prestito e quella di intesa fra i cofinanziatori trattandosi di negozi distinti. Secondo L.A.BIANCHI, L’integrazione fra imprese nell’attività  internazionale, pag.240, dovrebbe rifiutarsi ogni forma di equiparazione fra l’alienazione del credito e quella del prestito in quanto tale distinzione netta in linea teorica sul piano pratico perderebbe rilevanza in ragione dell’usuale prassi di inserire il consenso preventivo alla cessione da parte del debitore.

[477] Parte della dottrina afferma che la banca cessionaria (del finanziamento in senso stretto) andrebbe a succedere nei diritti e negli obblighi di quella cedente e risulterebbe, così, vincolata alle pattuizioni relative alla gestione di tale contratto pertanto anche al patto di sindacato intercorso fra le banche (cfr. L.A.BIANCHI, I prestiti in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività  internazionale, Torino 1995, pag.240; D.CREMASCO, Finanziamenti in pool, in AA.VV., i nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, XII, Torino 2005, pag.153). In senso contrario per altri autori siffatta ipotesi sarebbe da respingere in quanto sul piano giuridico non sarebbe concepibile sovrapporre la circolazione del prestito a quella dell’intesa fra i finanziatori, trattandosi di due negozi distinti (cfr. P.GHIONNI VISCONTI, I finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 315).

[478] Si rifiuta, così, ogni forma di equiparazione. Restano ferme infatti quelle rilevanti differenze di disciplina come: l’applicazione della normativa rispetto alla cessione dei crediti che avviene pro solvendo e non pro soluto, al riguardo, L.A. BIANCHI, pag.240 e in modo conforme anche D. CREMASCO, pag.159.

[479] Coma ritiene F. CARRESI, Cessione del contratto, in Noviss. Dig.it., III, Torino 1957, pag.147.

[480] Non sussiste pertanto alcune complicazione in merito all’immutabilità  del contratto oggetto di alienazione e non ricorre la sua circolazione parziale per come tradizionalmente intesa, in tal senso P.GHIONNI VISCONTI, pag.318. Per coloro che ritengono che non sia possibile porre alcun dubbio di legittimità  in merito alla ricostruzione secondo la quale la circolazione avvenga attraverso una simultanea cessione dei crediti e accollo interno dei debiti è altresì la stessa disciplina dell’art.1406 c.c. a richiedere il trasferimento di tutte le relazioni contrattuali da parte dell’alienante, tanto è vero che “ oggetto della cessione del contratto non è il negozio, bensì il rapporto giuridico corrispondente, alla stregua di quanto riconosciuto in tema di accordi indivisibili”. Si ritiene inoltre che seppur la norma muova da una presenza di una parte soggettivamente semplice (con integrale sostituzione di una parte con un’altra) la presenza di un centro composto da più soggetti non implica una fuoriuscita dallo schema delineato e art.1406 c.c. in quanto “il singolo finanziatore cedente intende alienare tutti i diritti e gli obblighi derivanti dalla partecipazione al pool; Id., l’A. ritiene che sul piano della disciplina applicabile la liceità  del consenso preventivo ha come conseguenza principale la totale liberazione del cedente ex art.1408 c.c.

[481]Ipotesi, peraltro, alquanto discussa in dottrina e giurisprudenza Il tema della discussione dottrinaria e giurisprudenziale è sottolineato da P.GHIONNI VISCONTI, pag.317, secondo il quale “se uno dei cofinanziatori” cedesse “la sua posizione non ricorrerebbe propriamente un integrale avvicendamento di un contraente in luogo di un altro, restando così immutata la posizione delle altre partecipanti”.

[482] Così Cass., 5 Novembre 2003, n.16635 per la quale “la cessione del contratto comporta il trasferimento soggettivo del complesso unitario di diritti e obblighi derivanti dal contratto, lasciando immutati gli elementi oggettivi essenziali e realizzando soltanto una sostituzione soggettiva, che però non esclude che il cessionario e il contraente possano accordarsi per apportare modifiche al contenuto del contratto originario” in F.CARINGELLA, L.BUFFONI, F. DELLA VALLE, Codice civile annotato con la giurisprudenza, Milano 2016, pag.1165.

[483] In merito G.SANTINI, I contratti divisibili, in Riv. Dir. Civ., 1982, I, pag. 20, il quale sostiene una divisione del rapporto ed una conseguente cessione parziale del rapporto; G.IUDICA, Impugnative contrattuali, Padova1983, pag.168, il quale ritiene ammissibile, seppur in presenza di un’obbligazione complessa, l’esistenza di una cessione pro quota del contratto da parte di ciascun membro e quindi la sostituzione di un terzo nella situazione giuridica complessiva spettante al compartecipante cedente; Per P.GHIONNI VISICONTI ammettere tale cessione avverrebbe sulla scorta dell’insegnamento di E.BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile italiano, dir. F.VASSALLI, XV-2, Torino 1960, n.31 bis, pag.257 per il quale si tratta di un mezzo tecnico di circolazione più progredito della cessione del credito e dell’accollo del debito.

[484] Si ricordi alla luce del paragrafo precedente che si è difronte ad un’obbligazione che sottintende una pluralità  di creditori rispetto ad un eadem debitum verso il borrower.

[485] Ex plurimis T.ASCARELLI, Teoria della concorrenza, pag.125; G.MARASà€, Consorzi e società  consortili, pag.62; P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.315.

[486] Quando generalmente si fa riferimento ad una società  è facile immaginare che essa non abbia intrattenuto rapporti contrattuali solo con le banche finanziatrici ma anche con una serie innumerevoli di altri soggetti creditori che sono a loro volta gran parte imprenditori (fornitori, banche ecc.).

[487] In merito alla situazione di crisi del borrower la dottrina si è soffermata sul il ruolo svolto dalla banca agente nella gestione della crisi dell’impresa finanziata. Aspetto quanto meno più rilevante è poi capire se essa possa o meno insinuarsi al passivo solamente rispetto alla propria quota ovvero per l’intero ammontare del finanziamento. Secondo la dottrina maggioritaria il discorso de quo è legato prettamente alle varie soluzione alternative al fallimento, sia giudiziali che stragiudiziali, per tanto ciò che cambia è l’attività  che la banca agente è chiamata a porre in essere (cfr. P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.190). Così, ad esempio, in caso di concordato preventivo il tema si sposta inevitabilmente sulla manifestazione e al peso del voto della capofila, ovvero se possa votare in toto o il suo voto sia valido esclusivamente pro quota; accade, così, anche nel concordato fallimentare se non è prevista un’apposita adunanza ma è il comitato dei creditori che propone il concordato preventivo al giudice (art.125 e 127 l.fall.). Negli accordi di ristrutturazione dei debiti occorre valutare se invece, la banca agente sia autorizzata a partecipare alle trattative dei debiti nonché ad esprimere il consenso alla convenzione per l’intero ammontare del debito dell’impresa finanziata (art.182 l.fall. che attribuisce all’imprenditore in stato di crisi, la facoltà  di domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un esperto.). Infine in caso di fallimento e d’insinuazione del passivo da parte della capofila si avrebbe una concentrazione dell’intero credito nelle mani di un unico ente, favorendo così una gestione unitaria della procedura nonché degli interessi comuni dei creditori.

[488] Occorre però tenere distinte le due principali situazioni che possono portare a tale evento infatti è necessario separare quello che si definisce uno stato di ”˜insolvenza’ il quale esprime una situazione in cui l’obbligato “non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni” (art.5 l.fall.) e quella di ”˜inadempimento’ ovvero quella in cui chi, pur dovendo e potendo pagare, non paga e quindi non soddisfa le pretese creditorie.

[489] “ per intendersi quelli aventi un titolo collocabile cronologicamente prima dell’apertura di una delle soluzioni negoziate della crisi di impresa”, A.BARTALENA, Crediti accordati in funzione od in esecuzione del concordato, pag.2948 in M.CAMPOBASSO, V.CARIELLO, V.DI CATALDO, F.GUERRERA, A.SCIARRRONE ALIBRANDI (diretto da), Società , banche, e crisi d’impresa, 2014.

[490] Soprattutto a fronte di un trattamento preferenziale verso le banche (in quanto creditori anteriori) od alla possibilità  di un pagamento anticipato in deroga alle regole del concorso, ID., op. cit., pag.2948.

[491] La concessione abusiva del credito è una figura di responsabilità  recente in Italia e sorte nei paesi anglosassoni all’inizio del secolo. Essa è infatti il corollario del fallimento, nasce cioè da un’impostazione dell’impresa a partire dalla sia presunta fine, dal fallimento, anziché dalla sua costituzione, dalla sua crescita e dalla sua attività , così P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol. I, Milano 2017, pag.1174.

[492] In alternativa alla rinegoziazione (quindi per il mantenimento in vita del fido) è anche possibile che il pool decida tanto per l’interruzione del flusso monetario.

[493] Nel caso in cui la banca decida di interrompere bruscamente il fido l’impresa si troverà  ad dover adempiere alla restituzione del credito ancora dovuto verso il pool, in termini alquanto brevi

[494] I paradossi della concessione abusiva sarebbero proprio quelli: i) che un finanziamento possa erogarsi in danno dell’impresa ii) che un finanziamento possa erogarsi a danno dei terzi che entrano in contatto con l’impresa dopo l’erogazione o terzi già  creditori (cfr. ibid).

[495] Ove tale figura sia prevista dato che essa non costituisce “un elemento essenziale dell’operazione”, così P.GHIONNI VISCONTI, pag.150 e ss. e pag.190.

[496] Ma anche ad eventuali situazioni di crisi del soggetto finanziato che richiedono una modifica delle condizioni del rapporto al fine di non ricorrere alla legge fallimentare, G.PRESTI, La rinegoziazione dei mutui ipotecari, pag. 267, G.SICCHIERO, La rinegoziazione, pag. 775 e ss.

[497] Risponde, tuttavia, ad una costatazione ormai acquisita che la legge fallimentare ad oggi mostri un atteggiamento di favor verso quelle soluzioni volte a consentire la prosecuzione dell’attività  d’impresa e, in generale, ad assicurare il mantenimento del valore dei complessi produttivi. Nel senso che si cerca di salvaguardare l’organismo produttivo nonché valorizzare gli interessi e le attività  svolte, G.PORTALE, Dalla pietra del vituperio alle nuove concezioni del fallimento e delle altre procedure concorsuali, in M.CAMPOBASSO, V.CARIELLO, V.DI CATALDO, F.GUERRERA, A.SCIARRONE ALIBRANDI, Società  banche e crisi di impresa, pag.2863.

[498] Le circostanze sopravvenute generatrici dello squilibrio non devono essere necessariamente imprevedibili ma possono derivare anche da un “sopravvenuto squilibrio delle prestazioni”, P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, 2016, pag.200; R.TOMMASINI, Dalle logiche di revisione del rapporto alle più articolate forme di gestione delle sopravvenienze, pag.5, in Sopravvenienze e dinamiche di riequilibrio tra controllo e gestione del rapporto contrattuale, Torino 2003.

[499] Così individuate in merito all’analisi fornita da P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., il quale usa indistintamente il termine “revisione” e “rinegoziazione” in merito alla fattispecie; contrariamente a chi ritiene, R.CLARIZIA, che essi si configurino come un rapporto di causa effetto, in La replica della stipula, pag.703.

[500] Tali clausole hanno lo scopo di garantire le parti del contratto contro i mutamenti di valore della moneta, assicurando al creditore, al momento di ricevere il pagamento, una prestazione in denaro di valore intrinsecamente eguale a quello originariamente pattuito dalle parti.

[501] Si tratta di una libera rinegoziazione, senza particolari problemi di disciplina, A.GENTILI, La replica della stipula, pag.705 in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, 2017, pag.201 e ss.

[502] Così in V. SICCHIERO, “La rinegoziazione”, in Contratto e impresa, 2002, pag.776.

[503] In riferimento alle covenants, A.D. SCANO, I covenants nei contratti di finanziamento all’impresa: garanzie o strumenti atipici di conservazione della garanzia patrimoniale?, in I. DE MURO (a cura di), Le operazioni di finanziamento alle imprese, pag.107, 2012.

[504] La norma cardine in tema di modificazione delle condizioni contrattuali originariamente pattuite sembra essere l’art.1467 c.c., che disciplina i casi in cui, nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, ovvero differita, sia intervenuta una circostanza che abbia influito sull’adempimento di una delle prestazioni, rendendola eccessivamente onerosa, F.DI CAMILLO, La rinegoziazione dei contratti fra privati,pag.7 e ss., 2005.

[505] La rinegoziazione si sostanzia infatti in una iterazione della stipulazione che è sempre sostitutiva, parziale, e relativa al contenuto. L’elemento iterativo si ricava dalla identità  delle parti che pervengono al nuovo regolamento di interessi; esse sono infatti le medesime della prima stipula, o, al più, i loro successori nel rapporto rinegoziato. Altra peculiarità  della rinegoziazione sembra essere il carattere sostitutivo delle statuizioni concordate tra le parti in sede di revisione della stipula: a tal proposito si è sostenuto che la volontà  delle parti è indirizzata alla modifica degli originari termini contrattuali e non alla introduzione di nuovi elementi di carattere integrativo così A.GENTILI, La replica della stipula: riproduzione, rinnovazione, rinegoziazione del contratto, in Contratto e impresa, 2003, pag.701

[506] Tali tipi di clausole sono molto diffuse nell’ambito della prassi internazionale come change in circumstances clauses, riconducubili alla clausola del rebus sic stantibus convenzionale, M.DE GISPERT PASTOR, Los creditos sindacados. Su integracìon en el sistema juridico espanol, 1986, pag.222 e ss.

[507] Come accade nelle clausole di indicizzazione, considerate un’evoluzione delle clausole merci (F.CARBONETTI, Clausole di indicizzazione, pag.133 e P.TARTAGLIA, L’adeguamento del contratto alle oscillazioni monetarie, 1987, pag. 65 e ss.).

[508] Esse possono suddividersi a loro volta fra quelle e: a contenuto vincolato e quelle a contenuto facoltativo in merito alla distinzione A.GENTILI, La replica della stipula, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool, pag.205.

[509] In relazione alla mancanza del margine di discrezionalità  si è dubitato proprio in relazione all’appartenenza di tali clausole alla rinegoziazione in senso proprio, in questa direzione A.GENTILI, La replica della stipula, pag.711 e ss., secondo il quale il carattere puntuale delle pattuizioni porterebbe ad escludere l’opera “ri-negoziativa”, la quale richiede invece un’opera di ricognizione ed applicazione.

[510] Ex plurimis F.AMACARIO, Adeguamento e rinegoziazione,pag.176 e 337 e ss., per il quale essendo impossibile la previsione a priori di alcuni eventi è possibile rinviarne la disciplina ad un futuro accordo in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.203, il quale si dimostra dello stesso avviso. Come accade nelle clausole di indicizzazione, considerate un’evoluzione delle clausole merci (F.CARBONETTI, Clausole di indicizzazione, pag.133 e P.TARTAGLIA, L’adeguamento del contratto alle oscillazioni monetarie, 1987, pag.65 e ss.).

[511] Per tale distinzione A.GENTILI, La replica della stipula, pag. 704 e ss.; P.TARTAGLIA, pag. 77 e ss., il quale distingue fra pattuizioni che richiedono il necessario intervento della volontà  delle parti da quelle a trasposizione automatica.

[512] In merito P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag. 205 e ss.

[513] Ulteriormente suddivisi nelle due categorie dei contratti a prestazione continuata e quelli a prestazione periodica; Per una chiara e sintetica distinzione cfr. A.TORRENTE e P. SCHELESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 2004, pag.480.

[514] Le posizioni più liberali sul punto, sulla scorta dei principi di buona fede e correttezza, valorizzano il dettato dell’art.1467 c.c. per il quale a seguito di uno sconvolgimento dell’originario sinallagma contrattuale è possibile la risoluzione del contratto. Quanto sostiene D.GALLETTI, Tecniche e rischi del finanziamento all’impresa in crisi, pag.49, per il quale l’obbligo della buona fede contrattuale rende doveroso per il singolo finanziatore del sindacato di ristrutturazione “il prestarsi a successive modifiche tecniche del patto, e persino ad aumentare la propria esposizione, se necessario per la riuscita del workout”, al ricorrere di particolare circostanze, ovvero che le nuove condizioni non siano discriminatorie per i partecipanti al pool, non facciano venir meno l’apporto, ne incidano sulla meritevolezza della causa. Si aggancia anche quella dottrina che sostiene che pur in assenza di esplicite indicazioni del contratto sul punto, possa ricavarsi un simile dovere innanzi alla sopravvenienze: F.MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione, pag.312 e ss., per il quale la valutazione economico giuridica della buona fede consente di concretizzare l’obbligo di “trattare per mantenere in vita il contratto in funzione dell’utilità  economico giuridiche volute dalle parti e tutelate dall’ordinamento”; così anche C.TERRANOVA, pag.244 e ss.; G SICCHIERO, La rinegoziazione, pag.796 e ss.; per la tesi negativa P.RESCIGNO, L’adeguamento del contratto, pag.304.

[515] Per un approfondimento F.MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione, pag.391 e ss., che si sofferma anche sulla tutela risarcitoria.

[516] Fra questi A.GENTILI, La replica della stipula, pag.709 e ss., secondo il quale in caso di sopravvenienza che non rientra nell’eccessiva onerosità , sarebbe irrazionale riconoscere un dovere di rinegoziare.

[517]Giacché sarebbe un’ipotesi speculare a quella della clausola di adeguamento ordinaria. L’obbligo di ridiscutere le condizioni “sarebbe così, svincolato da criteri predefiniti di determinazione del contenuto”, così P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.208, il quale muove anche da un profilo comparatistico, essendo totalmente in linea con quanto sostenuto nell’ordinamento francese, dove si affronta più volte la questione dell’ajustement dei prestiti in pool.

[518] Talvolta la totale interruzione del credito può sembrare proprio la strada percorribile, specie quando il cliente non dà  più alcuna garanzia sulla sua regolare esecuzione (cfr. P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.209).

[519] Secondo P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, pag. 1176, due sarebbero gli effetti della concessione abusiva del credito: da un lato la creazione di un’apparente solvibilità  del soggetto finanziato a danno dei terzi che, ingannati dalla stessa, non tutelano le proprie ragioni creditorie, e dall’altro il ritardo nella dichiarazione di fallimento del finanziato.

[520] Il profilo della responsabilità  contrattuale fra i finanziatori e il borrower nasce principalmente dal rapporto obbligatorio instauratosi con il vincolo contrattuale. La responsabilità  infatti è frutto di una precisa obbligazione ovvero l’adempimento della quale il soggetto era già  vincolato per effetto negoziale (cfr. P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol. I, Milano 2017, pag.86).

[521] La responsabilità  extracontrattuale è l’esito di una vicenda giuridica a contenuto costitutivo, nella quale la violazione del generico neminem laedere comporta, ai sensi dell’art.1173 c.c., il sorgere di una nuova obbligazione, avente ad oggetto il risarcimento del danno e, quindi, la funzione di ripristinare lo status quo ante, in questo caso ci si riferisce allo stato di cui terzo godeva ancor prima del comportamento lesivo da parte delle banche (ibid.).

[522] La solidarietà  ( art.1292 c.c.) dei responsabili dell’illecito è posta a maggior tutela della posizione del danneggiato nonché allo scopo di agevolarlo sul piano probatorio. A questa ultima finalità  risponde anche la presunzione di pari colpa di cui all’ultimo comma a conferma del principio generale, rispondente a ragione, dettato nel capoverso dell’ art.1298 del c.c.

[523] Tanto la responsabilità  contrattuale che aquiliana rispondono al principio più generale del neminem laedere, che offre una protezione atipica, garantendo tutti gli interessi giuridicamente rilevanti (cfr. P.CENDON, Trattato sulla responsabilità  civile, vol. I, Milano 2017, pagg.3-4)

[524] Si pensi ad esempio a due situazioni ben distinte: i finanziamenti evergreen e finanziamenti destinati a risanare l’impresa. Nel primo caso, data la possibilità  di recesso per le banche solo con congruo preavviso, è molto difficile immaginare possano ricorrere gli estremi di un’interruzione brutale del credito. Diverso da quanto accade per il mutuatario che, invece, a scadenze predeterminate può chiedere il rinnovo per un numero di volte indefinito ed ha ampia libertà  sul versante del recesso. Le banche, infatti, sono molto più propense a negare la richiesta di rinnovo alla scadenza prestabilita che ad interrompere il rapporto, (P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.278). Nel secondo caso, parimenti, si riscontra una limitazione delle possibilità  di recesso improvviso da parte delle banche finanziatrici costituendo un pool di salvataggio che mira al mantenimento in vita del fido. Il finanziamento destinato al risanamento, difatti, è solitamente concesso da più intermediari, che raramente decidono di sottoscrivere individualmente tale prestito; accade così che all’interno delle convenzioni interbancarie, spesso, vengano inserite apposite clausole destinate a limitare casi di recesso ”˜abnorme’; In simili casi difatti, l’attribuzione del libero recesso dovrebbe secondo la dottrina costituire un’evenienza rara; altrimenti l’esercizio di tale diritto sarebbe verosimilmente abusivo (cfr. A.NIGRO, La responsabilità  della banca nell’erogazione, pag.440). È logico pensare quindi che in entrambe le ipotesi si possano recare ingenti danni a terzi che, in virtù di un legittimo affidamento, abbiano concluso rapporti con il borrower.

[525] Secondo un orientamento dottrinale una distinzione fra l’inadempimento ed illecito dovrebbe rinvenirsi nel diverso criterio di imputazione della responsabilità . Mentre in ambito aquiliano (art.2043 c.c.) è necessario l’accertamento del dolo o della colpa del danneggiato, i fautori della tale esposta reputano il debitore responsabile del proprio inadempimento indipendentemente da tale verifica. In particolare relegando l’art.1176 c.c. alla fase dell’adempimento, quale semplice modalità  di condotta, ritengono che il debitore risponda per il semplice fatto dell’adempimento, potendo andare esente da responsabilità  ex art.1218 c.c., solo nell’ipotesi in cui si riesca a dimostrare la sopravvenuta impossibilità  oggettiva (nel merito OSTI, Impossibilità  sopravveniente, in Noviss. Dig. It, VIII, Torino 1962, pag.287; GALGANO, Trattato di diritto civile, II, Padova 2009, pag.54). Altra parte della dottrina valorizza, a contrario, l’art.1176 c.c., fondando sulla colpa la responsabilità  da inadempimento, in modo che il debitore potrà  andarne esente qualora dia la dimostrazione di essere stato diligente, provando con ciò stesso che la prestazione era impossibile per causa a lui non imputabile (in questo senso M.BIANCA, Diritto civile, vol.V, La responsabilità , Milano 1994, pag.15).

[526] La giurisprudenza dominante ritiene quanto sostenuto dalla dottrina maggioritaria, fra cui M.BIANCA, op.cit., che valorizza l’art.1176 c.c., fondando sulla colpa la responsabilità  da inadempimento, in modo che il debitore potrà  andarne esente qualora dia la dimostrazione di essere stato diligente (così Cass., 20 maggio 2004, n. 9645; Cass. 26 agosto 2002, n. 12477 in Gius., 2003, pag.167).

[527] L’eadem causa obligandi pare rinvenirsi proprio nel fatto dannoso prodotto da una pluralità  di soggetti, senza che ciò debba avere alcuna connessione con la natura dell’illecito (si veda par.3).

[528] Si rileva poi che nella medesima direzione è orientata la giurisprudenza di legittimità  che addossa in capo a più soggetti, in via solidale, il dovere di risarcire il danno da loro prodotto, in base ai principi che regolano il nesso di casualità  e il concorso di cause idonee a produrre l’evento, così Cass., 12 dicembre 2013, n.27875 e nel merito Trib. Varese, 14 marzo 2012.

[529] È fuori dubbio che la graduazione appaia come meramente interna, senza alcuna incidenza sul regime di solidarietà , con la conseguenza che l’eventuale azione proposta solo nei confronti di uno dei responsabili non comporta il venire meno del vincolo solidale (così Cass., 10 gennaio 2011, n.291).

[530] Com’è noto, il diritto internazionale privato non è altro che “l’insieme delle regole con le quali uno stato individua il diritto applicabile alla fattispecie che presentano un collegamento fra due o più stati” così in G.NOVELLI, Compendio di diritto internazionale privato e processuale, pag.1.

[531] Il commercio internazionale, nella poliformità  delle sue realizzazioni, non potrebbe mai fare a meno di dedicare un ampio studio al tema dei contratti (A.FRIGNANI, Il contratto internazionale, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova 1990, pag.5 e ss.). I problemi principali che nascono in relazione alla contrattualistica internazionale sono molti, come: problemi di responsabilità  precontrattuali, conoscenza della legge straniera e avvenimenti imprevisti. Secondo la dottrina (ibid.) occorrerebbe valutare una funzione didattica preventiva delle controversie contrattuali, la quale si distingue in tre fasi: Nella pre trattativa, gli obiettivi da raggiungere, individuarne l’ambito legale.

[532] “L’evoluzione del mercato dei prestiti sindacati si spiega nel fatto che essi siano stati idonei ad essere una valida soluzione all’esigenza di finanziamento di grandi imprenditori che, non riuscendo a soddisfare il loro fabbisogno di indebitamento nel mercato domestico, iniziarono a guardare con interesse alla possibilità  di ottenere finanziamenti su mercati internazionali. Questi mercati erano dominati dalla presenza di importanti investment banks prive di una diretta capacità  di sottoscrizione e di finanziamento, ma con estese reti di relazione. In tale contesto tali prestiti si sono prospettati come una soluzione ottimale in grado di consentire al debitore di raggiungere il suo obiettivo (raccogliere finanziamenti) e alle investment banks di giocare un ruolo importante nel finanziamento (sfruttare la propria rete di relazioni per coinvolgere un certo numero di commercial banks, con effettiva capacità  di erogazione, in un programma di finanziamento congiunto)”, cit. GERANIO- ZANOTTI, Le operazioni sul mercato del debito: Corporate bonds e prestiti sindacati, 2003, in R.CALVO, Finanziamenti in pool, pag.155.

[533] Nel caso della self regulatory le parti provvedono a determinare una disciplina particolarmente dettagliata, tale da contenere la risoluzione, in via preventiva, di ogni possibile lite e problema interpretativo che venga a determinarsi nel corso del rapporto, così da ridurre al minimo le possibilità  di etero-integrazione del contenuto contrattuale ad opera della legge

[534] Tuttavia ad oggi anche nei paesi di common law, grazie ad associazioni come la LMA Association, si sta pian piano attenuando tale problematicità  tanto che per i comparatisti le differenze fra i sistemi di common law e civil law posso ritenersi di molto appianate sino in alcuni casi ad estinguersi.

[535] Nei paesi di civil law, come l’Italia, la necessità  di prevedere anche l’imprevedibile non è aspetto rilevante in quanto nel nostro ordinamento si fa riferimento all’integrazione legislativa, in caso di aspetti non regolati dal contratto si fa riferimento a ciò che viene detto dalla legge.

[536] Tratto da M. PEDRAZZINI, atti del seminario sugli “International Agreements” tenutosi a Lugano il 10 Dicembre 1997.

[537] Si veda in particolare il caso della ristrutturazione del debito pubblico greco portata a compimento nel marzo 2012 nel tentativo di riallineare l’esposizione debitoria della Grecia con le sua effettive capacità  finanziarie. In generale sulla ristrutturazione dei debiti sovrani si vedano: BRADLEY, COX e GULATI, The market reaction to legal shocks and their antidotes: lessons from the sovereign debt market, in www.ssrn.com; PANIZZA, STURZENEGGER e ZETTELMEYER, The economics and law of sovereign and default, in 47 Journal economy, 2009, pag.651.

[538] Si pensi ad esempio a tutti quei casi (evidenziati nell’analisi storica) in cui I finanziatori non sono della stessa nazionalità  del mutuatario ovvero appartengono molto spesso a ordinamenti diversi.

[539] Il quale facendo riferimento ad un diritto internazionale privato che muta da paese a paese e che quindi una volta applicabile al contratto sarà  evidentemente diverso a seconda del giudice che per primo verrà  adito.

[540] Numerosi sono i riferimenti in dottrina anglosassone a tale clausola: H.W.HOROWITZ, The Commerce Clause as a Limitation on State Choice-of-Law Doctrine, Harvard Law Review, Vol. 84, No. 4 (Feb., 1971), pagg. 806-824; M.GRUSON, Governing-Law Clauses in International and Interstate Loan Agreements – New York’s Approach,1982 Rev. 207; W. L. M. REESE, E. M. KAUFAMAN, The Law Governing Corporate Affairs: Choice of Law and the Impact of Full Faith and Credit, Columbia Law Review,Vol. 58, No. 8, Columbia University School of Law: 1858-1958 (Dec., 1958), pagg. 1118-1145; J.HEAD, Evolution of the Governing Law for Loan Agreements of the World Bank and Other Multilateral Development Banks, pagg. 214-234.

[541]Anche se tuttavia permangono alcune differenze all’internodi quest’ultimi Ad esempio nel regno unito la materia è regolata dal Contracts (Applicable Law) Act” del 1990 che ha ratificato la Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, siglata dal Regno Unito il 7 dicembre 1981, mentre negli Stati Uniti l’autonomia contrattuale si rinviene sia nella sezione 187 primo atto del “Restatement Second of Conflict of Laws” sia nello Uniform Commercial Code (U.C.C.). La disciplina che si applica nel nostro ordinamento è invece comune a tutto il territorio dell’Unione Europea ed è quella prevista dalla Convenzione di Roma del 1980, in particolare in Italia, l’art. 57 della legge 31 Maggio 1995, n. 218 di “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato” rinvia espressamente alla Convenzione in questione, stabilendo che i contratti con elementi di internazionalità  sono disciplinati “in ogni caso” dalla stessa Convenzione. Ai sensi dell’art.3 le parti sono libere di scegliere la legge applicabile nel contratto sebbene non sia prevista una forma scritta ab substantiam e che in caso di mancata previsione, specifica l’art.4, dovrà  farsi riferimento alla legge del paese con il quale il contratto presenta il “collegamento più stretto”. Le differenze presenti nello stesso sistema di common law, ad esempio fra l’ordinamento Statunitense e quello inglese è stato più volte evidenziato nel secondo capitolo.

[542] Il testo riporta la seguente formulazione “Articolo 18: 18.1. Legge applicabile-La presente Convenzione è regolata dalla legge italiana. 18.2. Foro competente Per ogni eventuale controversia riguardante la presente convenzione sarà  esclusivamente competente il Foro di xxxxxx”.

[543] Inserita all’interno della l. 31.5.1995, n. 218art.3, par. 1.

[544] L’art.4 del preambolo recita che “Principi rappresentano un sistema di principi e regole di diritto contrattuale comuni ai sistemi giuridici nazionali esistenti e/o corrispondenti alle particolari esigenze dei rapporti commerciali internazionali, può risultare conveniente per le parti sceglierli espressamente come legge regolatrice del loro contratto. All’uopo le parti possono rinviare ai Principi a titolo esclusivo oppure unitamente ad un determinato diritto nazionale per la disciplina delle questioni non regolate dai Principi. Tuttavia le parti che intendano scegliere i Principi quale legge regolatrice del loro contratto farebbero bene a combinare tale scelta con la stipula di una clausola compromissoria”.

[545] In ambito internazionale sono, tuttavia, molteplici le opinioni sostenute sulla riconducibilità  della lex mercatoria, ad esempio per alcuni (cfr. DAVIES, The new lex mercatoria: international interests in mobile equipment, in A.FRIGNANI e M. TORSELLO, Il contratto internazionale (Trattato di diritto commerciale, vol. XII, Padova 2010, pag.25, nota 59) essa andrebbe ricondotta alla law proper to international economic relations.

[546] Gli stessi principi, si legge nella parte finale del preambolo, “possono fornire una soluzione a questioni controverse nei casi in cui si dimostri impossibile individuare la regola pertinente del diritto altrimenti applicabile”.

[547] Si pensi che a partire dal 2010 i paesi dell’Eurozona hanno adottato una serie di provvedimenti al fine di contrastare la crisi economico-finanziaria internazionale ed evitare una destabilizzazione finanziaria dell’area euro, avviando un processo di aggiustamento macroeconomico. La Grecia è stato il primo paese dell’Eurozona a ricevere, nel maggio 2010, assistenza finanziaria internazionale da parte delle istituzioni europee e del Fondo monetario internazionale (FMI). Successivamente, altri Stati hanno beneficiato di tale sostegno, tra cui l’Irlanda nel novembre 2010, il Portogallo nell’aprile 2011 e Cipro nel marzo 2013. L’assistenza finanziaria agli Stati dell’Eurozona in difficoltà , subordina tradizionalmente i propri programmi di assistenza finanziaria all’attuazione di specifiche riforme da parte del paese interessato, volte a risolvere i problemi strutturali all’origine degli squilibri interni di tale Stato. In quest’ottica, il FMI condiziona l’erogazione dei finanziamenti alla realizzazione di una serie di impegni, che concorda con il paese destinatario, contenuti in una “lettera di intenti”, corredata da un “memorandum di politiche economiche e finanziarie”. In generale, gli impegni sono espressi in obiettivi (performance criteria), che lo Stato destinatario deve conseguire per potere ottenere i prestiti del Fondo, non erogati in genere in una soluzione unica ma in tranches, di norma trimestrali, subordinate appunto all’attuazione delle riforme. Tali riforme si ispirano, tendenzialmente, a una filosofia neoliberale e perseguono, in genere, tre scopi: la riduzione dell’intervento statale nell’economia, la privatizzazione/deregolamentazione e la revisione della politica commerciale. Per un approfondimento si veda M.R. MAURO, La crisi della Grecia e l’assistenza finanziaria internazionale, in Blog Croie – Cronache dal diritto internazionale (www.croie.luiss.it)

[548] Il ricorso al mercato dei prestiti sindacati infatti non risulta essere di esclusivo appannaggio del continente occidentale ma anche di quello orientale. Ne sta a prova l fatto che fra le più importante transazioni economiche nei prestiti in pool figurano banche giapponesi come la Mizuho Financial Group, la Sumitomo Mitsui Finl Group Inc e la Mitsubishi UFJ Financial Group, in merito J. REED,,Global syndiacted loans review reutars-global syndicated loans review manging underwriters pag.11.

[549] Si pensi che In un primo momento, almeno in Italia, la raccolta di titoli di debito da parte delle imprese non aveva ottenuto un grande sviluppo il quale invece si è avuto solo grazie all’utilizzo di due strumenti di forte innovazione: i corporate bonds e i prestiti sindacati. I corporate bonds rappresentano uno degli elementi di più grande novità  all’interno del mercato europeo i quali in un primo momento erano collocati solo sull’euromarket ed erano ad uso semi esclusivo di grandi emittenti come grandi gruppi industriali che necessitavano di ingenti fabbisogni. In un secondo momento lo strumento dei corporate bonds ha allargato il suo raggio di azione anche verso tutti quegli investitori di piccole dimensioni e investitori domestici. Come analizzato nel capitolo i prestiti sindacati viceversa vantano una più consolidata tradizione come strumenti alternativi alle emissioni eurobbligazionarie che ha fatto si da rendere il ricorso a tale strumento ancora più rafforzato. Il mercato dei prestiti sindacati nasce infatti dall’esigenza di grandi prenditori che al fine di soddisfare il loro fabbisogno di indebitamento nel mercato domestico cominciarono a guardare con favore la possibilità  di ottenere prestiti sui mercati internazionali. I mercati difatti in un primo momento erano caratterizzati dalla presenza di importanti investment banks che prive di una diretta capacità  di sottoscrizione finanziaria avevano però la possibilità  di ottenere un’intesa rete di relazioni economiche. L’idea e la fortuna dello sviluppo dei prestiti sindacati muove proprio dall’esigenza di accomunare la finalità  del debitore di raccogliere dei finanziamenti e quella dell’investment bank di sfruttare al meglio le proprie relazioni al fine di coinvolgere quante più possibili commercial bank attraverso l’operazione di un finanziamento congiunto. Abbiamo già  parlato del forte sviluppo che tale mercato ebbe a partire dagli anni novanta in tutta la prospettiva internazionale, in particolare a partire dal 2000 i prestiti in pool vennero utilizzati per finanziare fusioni e acquisizioni soprattutto nel settore delle telecomunicazioni.

[550] L’analisi da parte della dottrina tedesca è molto ampia, fra questi G.MEO, Garanzie bancarie internazionali in pool, in AA.VV., L’integrazione fra imprese nell’attività  internazionale, Torino 1995, pag. 253., pag.12; M. GEHRLEIN, pag.1314; W. HADDING e F.HAUSER, rd.1-3; J. HOFFMAN, Konsortialkredit, rd.1; Id. Mezzanine, rd.64; O. ROSSBACH, op.cit., rd.1.

[551] Per quanto riguarda la dottrina spagnola ricordiamo: J. RODRIGEZ- ACOSTA, El banco agente en el los contractos de financiacion sindacada, 2014; C. AMESTI MENDIZABAL, El banco agente en los contatos de credito sindacado, pag. 10 e ss.; A.J. AURIOLES MARTIN, Creditos sindacados,pag. 20; id. Contactos bancarios, pag.498; J.L.MARTI MARIN- C.T.VALLE, Creditos sindacados y emisiones internacionales de bonos, in Revista de Contabilidad y Direccià³n, Vol. 12, 2011, pag.73-94.

[552] Come si è già  evidenziato all’interno del Cap. I la locuzione prestiti consortili è ormai pacifica ed utilizzata dalla maggior parte della dottrina.

[553] Il quale verrà  illustrato più attentamente nel successivo paragrafo.

[554] Così come l’opinione accolta in questa sede.

[555] Non appare dirimente al fine della configurazione o meno di un rapporto di cointeressenza in questi termini L.SCORZA, I consorzi bancari, pag.1151, il quale asserisce che una volta negata l’esistenza di una società , nulla esclude che l’intesa possa avere ad oggetto esclusivamente i risultati dell’attività  di collocamento separatamente svolta da ciascuna banca cointeressata per i titoli di propria pertinenza, dando luogo ad una “comunione di rischio, senza comunione di attività ”. L’A. riconosce l’esistenza di un ulteriore accordo, pur non societario, ma riconducibile ai patti di cointeressenza reciproca fra le banche partecipanti.

[556] Ragionamento valido anche per i Sicherheitepools, ovvero sindacati di sicurezza, con i quali più soggetti garantiti di solito banche e fornitori, decidono di condividere tutta la “sicherheiten” in previsione di una possibile insolvenza del debitore che hanno in comune; J.KLEIN, S.ROST, Konsortialkreditgeschà¤ft und Sicherheitenpools: Vertrà¤ge sicher gestalten und praktikabel umsetze, 2014; J.KLEIN- S. GOLDMAN-S.ROST- H.ULRICH SICKEL-J. TAUBER,-E.ZIMNY, Bearbeitungs- und Prà¼fungsleitfaden Konsortialkreditgeschà¤ft & Sicherheitenpools: Vertrà¤ge sicher gestalten und praktikabel umsetzen, 2013.

[557] Un aspetto rilevante dal punto di vista giuridico, e che merita un approfondimento, è proprio tale distinzione, dalla quale prende avvio anche l’analisi della dottrina italiana al fine di rendere un’armonizzazione dell’inquadramento della fattispecie, per tale riflessione si veda P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, I finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.111 e ss.

[558] A tale distinzione sono collegate conseguenze giuridiche divergenti tanto in punto di responsabilità  del finanziatore, di titolarietà  del credito quanto della garanzie accessorie ad questo connesse, quanto affermato da R.HOSSBACH, rd. 11.193, pag.1411.

[559]Associazione di individui o imprese uniti nel raggiungimento di uno scopo contrattuale comune. La formazione di una GbR è abbastanza semplice: almeno due partner devono concordare l’istituzione della GbR e concludere un accordo di partnership. Un accordo di partenariato scritto è raccomandato, ma non obbligatorio. I partner sono responsabili con il proprio patrimonio privato per i debiti contratti dalla società . Se la GbR conduce un commercio sotto forma di un’attività  di piccole dimensioni, deve registrarsi presso l’ufficio commercio locale. Essa non deve essere iscritta nel registro delle imprese. Una GbR è consentita solo per condurre una “piccola impresa commerciale”. Non appena si raggiunge un fatturato annuo di oltre 250.000 euro e un utile di più di 25.000 euro, è considerata un’attività  commerciale e deve essere iscritta nel registro delle imprese, diventando automaticamente una società  in nome collettivo (Offene Handelsgesellschaft, oHG).

[560] La dottrina tedesca rileva come nemmeno all’interno del gruppo viga una responsabilità  solidale dei consorziati per il mancato versamento dell’importo da parte di uno di loro, in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag. 113.

[561] Solitamente nei contratti di finanziamento stipulati fra la banca capofila e il borrower sono inserite clausole che prevedono un’autorizzazione preventiva del soggetto finanziato al trasferimento della “quota” del prestito che avverrà  tramite le tre tecniche di circolazione: novation, assignment e sub participation (R.CALVO, Finanziamenti in pool, pag.74).

[562] Come illustrato già  in precedenza il prestito in pool decentrato impone la nascita di distinti segmenti contrattuali in capo alle singole banche, le quali gestiranno il rimborso e l’erogazione del credito singolarmente ma sempre affidando l’aspetto amministrativo ed esecutivo alla banca manager, si veda cap. II.

[563] Caratteristica principale del consorzio, che lo differenzia dalla società , è proprio quell’interesse sotteso alla realizzazione economica non già  creatasi con la formazione del consorzio, ma propria ab origine di ogni partecipante, per tale riflessione si veda G. FERRI, voce “consorzio”, in Enc. Dir., pag.371 e ss.

[564]Così come rilevato da R.BARWALDT, Pool/Konsortium, Rd.104 in P.GHIONNI VISCONTI, op. cit., pag.120, ove si rileva l’esistenza di un fondo comune a tutti i consorziati costituito dai contributi dei partecipanti.

[565] Attraverso tutte quelle clausole che mirano a limitare o ad escludere tale responsabilità  ad esempio.

[566] La convenzione difatti potrà  prevedere delle espresse clausole di esenzione di responsabilità  tanto a favore della banca agente quanto dei partecipanti. Di seguito è riportato il testo di un classico esempio di siffatte clausole: “La Banca Agente non sarà  in alcun modo responsabile verso i Finanziatori, fatti salvi i casi di dolo o colpa grave, in relazione: (i) informazioni: alla veridicità  o alla completezza di informazioni fornite dal Mutuatario o da terzi nella Documentazione Finanziaria; (ii) legittimità : alla legittimità , validità , efficacia ed azionabilità  della Documentazione Finanziaria; (iii) comportamenti omissivi o commissivi: ad alcuna azione od omissione in mancanza di decisioni da parte dei Finanziatori; (iv) pagamenti: ad alcun ritardo (o alle relative conseguenze) nell’accreditamento su un conto di qualunque importo che la Banca Agente debba pagare, sempre che abbia fatto tutto quanto necessario per parte propria per adempiere a tale pagamento; la Banca Agente, inoltre, non potrà  essere ritenuta responsabile per l’eventuale inadempimento degli obblighi dei Finanziatori; (v) imposte: al mancato pagamento di imposte, tasse o qualsiasi altro tributo dovuto dai Finanziatori”.

[567] Si tenga tuttavia presente che nel modello impuro configurandosi un fenomeno consortile, dovrà  applicarsi la relativa disciplina in tema di responsabilità . Difatti nel consorzio esterno i singoli consorziati risultano responsabili oltre che solidalmente anche individualmente rispetto alla propria quota. A nulla giova infatti che il consorziato invochi l’esclusione della responsabilità  per il fatto di aver agito quale organo del consorzio. Rimane tuttavia valida l’ipotesi di quelle clausole inserite all’interno della convenzione interbancaria finalizzate al ridimensionamento delle responsabilità  dei consorziati, si veda G.FERRI, voce “consorzio”, enc.dir. IX, pag. 375 e ss.

[568] Si è visto in precedenza invece come all’interno del nostro ordinamento è stato proprio il fattore della grande flessibilità  in tema di associazione in partecipazione che ha postato parte della dottrina a dubitare che i prestiti in pool potessero rientrare in tale disciplina.

[569] Come riportato da SCHULTER-NIEHAUS-SCHORDER, Examensklausurenkurs Zivil-/Straf-/à–-Recht, Buch 2015, pag.150 e ss.

[570] § 705 del BGB definisce il contenuto dell’accordo aziendale come “L’accordo di partenariato che obbliga gli azionisti a promuovere il raggiungimento di uno scopo comune nel modo definito dal contratto, in particolare per effettuare i contributi concordati”.

[571] § 712 “Entziehung und Kà¼ndigung der Geschà¤ftsfà¼hrung: 1) Die einem Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag à¼bertragene Befugnis zur Geschà¤ftsfà¼hrung kann ihm durch einstimmigen Beschluss oder, falls nach dem Gesellschaftsvertrag die Mehrheit der Stimmen entscheidet, durch Mehrheitsbeschluss der à¼brigen Gesellschafter entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfà¤higkeit zur ordnungsmà¤àŸigen Geschà¤ftsfà¼hrung”.

[572] La stessa dottrina infatti afferma più volte che il prestito sindacato si configura come un istituto giuridico del tutto atipico e privo di un qualsiasi riscontro all’interno del Codigo civil spagnolo, così J. A. RODRIGUEZ ACOSTA, El banco agente en los contractos de financiaciòn sindacada, pag. 9 e ss.; J.L. MARTàN e C.Tà‰LLEZ VALLE, Créditos sindicados y emisiones internacionales de bonos, Revista de Contabilidad y Direccià³n Vol. 12, 2011, pagg.73-94; L.RODRIGUEZ SOLANO, El prestamo sindicado como alternativa para acceder a nuevas formas de credito, 2011.

[573] La natura giuridica del prestito viene comunque ricondotta nei “contratos de financiacià³n sindicada, como comàºn de este tipo de contratos ya sean de crédito o de préstamo”, così J.A.RODRIGUEZ ACOSTA, op.cit. pag.7. L’istituto del prestito è regolato dall’art 311 e 1740 con il quale si configura come quel contratto mediante il quale “de las partes entrega a otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso de llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condicià³n de devolver otro tanto de la misma especia y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés” mentre il contratto di credito bancario viene regolato dal codice civile spagnolo all’art.175 in base al quale “es un contrato por el que la entidad de crédito se obliga, durante un cierto plazo y hasta una cantidad determinada, a poner a disposicià³n del cliente la suma o sumas de dinero que le demande y a realizar otras prestaciones pactadas en el contratoma”.

[574] La dottrina si esprime in tali termini, il contratto “nos sitàºa ante un contrato no regulado” ma che si rileva come “contratos de carà¡cter consensual, por los que se generan obligaciones para las dos partes”. Per tale definizione si veda J.ARIZA RODRIGUEZ ACOSTA, El banco agente en los contractos de financiacion sindacada, Madrid 2014, pag.10 e ss.

[575]Ibid., “A diferencia del contrato de financiacià³n bilateral, el contrato de financiacià³n sindicada se caracteriza por la pluralidad de partes financieras o Acreditantes que lo suscriben” pag.10.

[576] “Las obligaciones asumidas por las entidades prestamistas frente al cliente tienen un carà¡cter independiente o mancomunado. La ausencia de solidaridad reafirma uno de los propà³sitos principales de la sindicacià³n: la redistribucià³n del riesgo de crédito entre los bancos integrantes del sindicato. Asà­, el compromiso adquirido por cada prestamista se entiende separado respecto del de los demà¡s y limitado a su cuantà­a correspondiente – cada parte financiera tiene la obligacià³n de aportar àºnicamente el importe de financiacià³n individual pactado y, correlativamente, la parte financiada no es titular de un àºnico derecho subjetivo contra el conjunto de entidades financieras, sino de un conjunto de derechos que le permiten exigir a cada parte financiera, respectivamente, la disposicià³n de los fondos correspondientes al importe de la financiacià³n individual comprometido”, MARTàN BAUMEISTER, B., El Contrato de prestamo, cit. pag. 57-58; A. DE MUNS, Préstamos y créditos sindicados, en SAAVEDRA ORTIZ, J.J., SERRANO ACITORES, Operaciones mercantiles y productos de inversià³n en los mercados financieros, Madrid, 2011, pag. 33-36.

[577] Così come evidenziato all’interno del secondo capitolo.

[578] Essa infatti agisce, anche nell’ordinamento spagnolo, attraverso una pluralità  di mandati da parte delle singole banche che quindi non agiscono attraverso un’unica entità  ma sono indipendenti l’una dall’altra.

[579] Così il “el compromiso adquirido por cada prestamista se entiende separado respecto del de los demà¡s y limitado a su cuantà­a correspondiente – cada parte financiera tiene la obligacià³n de aportar àºnicamente el importe de financiacià³n individual pactado” non vincolando i co finanziatori a dover rispondere per eventuali inadempimento delle altre consorziate. Così J.A.RODRIGUEZ ACOSTA, op.cit., cit. pag.11, il quale ritiene che in caso di violazione di uno degli obblighi gravanti sulle partecipanti.ad esempio l’obbligo di erogare i fondi, le altre banche non saranno tenute a erogare il pagamento per conto dell’inadempiente. Né il cliente potrà  poi agire verso l’intero gruppo, ma solo contro la banca inadempiente. Tuttavia, l’A. afferma che in caso di mancato rispetto da parte del mutuatario degli obblighi convenzionali, i membri del sindacato possono risolvere congiuntamente il contratto, o farlo ciascuno in modo indipendente, come stabilito in sede convenzionale. Ferma restando che la libertà  di azione non è di tipo assoluto dato che per l’esecuzione di determinati atti richiede si richiede l’azione esecutiva della Banca Agente o l’accordo di maggioranza delle entità  bancarie.

[580] Attraverso il quale “cada uno de estos consorciados debe coordinar la actividad de los otros miembros, pero asà­ mismo también cada uno, desarrolla su parte asignada individualmente, beneficià¡ndose de los resultados econà³micos correspondientes”,Economipedia, www.economipedia.com.

[581] In assonanza rispetto al nostro ordinamento si afferma che lo stesso consorzio bancario si esprima attraverso due strutture tipiche: quella dei ”˜prestamos sindacados’ e quella delle ”˜emision de valores’.

[582] Come si è visto un ostacolo al riconoscimento di un accordo societario tra le banche partecipanti sarebbe l’indole non duratura della convenzione interbancaria. La società  verrebbe così costituita per lo svolgimento di un’unica operazione ovvero il finanziamento. Al contrario della Germania dove la natura temporanea dell’intesa ha indotto a parlare di società  destinate ad un singolo affare di carattere temporaneo (Gelegenheitsgesellschaft), in tal senso F.DE MEO, Konsortialvertrag, in P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.120 e ss.

[583] La dottrina sottolinea infatti come con esso “los bancos partecipantes no forman una sociedad ni devienen en condominos de un activo financiero” inoltre si afferma che esso non formi una società  di diritto civile, ne tantomeno abbia una personalità  giuridica propria, tuttavia non mancano opinioni discortanti all’interno della stessa dottrina che affermano che il sindacato non crei “ un agrupacion de colaboracion empresaria ni agrupacion de intereses economicos ni de un consorcio”, così M.VIILLEGAS, Contrato de Crédito Sindicado, pag. 9.

[584] Questo è quanto ritiene parte della dottrina come, con particolare forza, M.GHIDINI, Le cointeressenze, pag. 213 e ss., id., Cointeressenza, pag.441.

[585] I diritti reali connaturati dai requisiti di immediatezza, assolutezza ed inerenza si distinguono a loro volta in diritti reali di godimento e di garanzia. Quest’ultimi sono il pegno e l’ipoteca, dove “i primi attribuiscono al titolare il dirittodi trarre dal bene talune delle utilità  che è in grado di fornire; i secondo attribuiscono al titolare il diritto di farsi assegnare, con prelazione rispetto agli altri creditori, il ricavato dall’eventuale alienazione forzata del bene, in caso di mancato adempimento dell’obbligo garantito”, nel merito cfr. A.TORRENTE e P.SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, ed. XXI, Milano 2013, pag.257.

[586] È solamente con una sentenza del Tribunale di Milano del 1995, che per la prima volta si appronta un caso di prestito in pool, di undici miliardi di lire, avente una garanzia di lettera di patronage (art.1333 c.c.) Dottrina e giurisprudenza trovano una sostanziale convergenza in ordine al grado di obbligatorietà  delle lettere “deboli”: escluso che esse possano comportare l’assunzione di una specifica obbligazione negoziale da parte del patronnant, si ritiene che, stante l’inserimento della dichiarazione all’interno della trattativa tra la banca e la società  patrocinata, ne sia possibile la rilevanza ex artt. 1337 c.c. che impone alle parti un dovere di buona fede nelle trattative. Il patrocinante, in parole povere, può avere ingenerato, col suo intervento, delle aspettative sul buon esito dell’operazione, non potendo, chiaramente, essere considerato alla stregua di un qualunque terzo che s’inserisca in una trattativa a lui estranea: legittima è, pertanto, la configurabilità  di una responsabilità  in presenza di dichiarazioni mendaci o comportamenti negligenti lesivi degli altrui affidamento

[587] Difatti sembra che anche l’ABF sia stato incaricato pochissime volte di risolvere casi che attenessero ai finanziamenti in pool. Nei rari casi si ha ad esempio la decisione del 13 Maggio n.360 attinente ad un ricorso presentato da una società , che opera nel mercato immobiliare, beneficiaria di un affidamento su c/c bancario di Euro 1.200.000, accordato dalla banca previa costituzione in pegno di una polizza di assicurazione sulla vita LV oltre a garanzie personali. Essa chiedeva all’intermediario occupatosi del finanziamento lo smobilizzo della polizza costituita in pegno e la chiusura degli affidamenti, salvo poi assumere personalmente successivi ulteriori contatti con la banca, alla quale illustrava un’ipotesi di partecipazione in “pool” al finanziamento di un’operazione in vista della quale richiedeva di sospendere lo smobilizzo della garanzia;

[588] Si tenga presente che il finanziamento sotteso al pool, all’interno del nostro ordinamento, è previsto della disciplina più generale di credito fondiario e come tutte le fattispecie di indebitamento, il pericolo principale per la banca è che il debitore non riesca a restituire quanto ricevuto (V.SANGIOVANNI, Il credito fondiario, in F.FIORUCCI (a cura di), La disciplina dei rapporti bancari- Normativa, giurisprudenza e prassi, cap. XII, sez. III, pag.250); in alcuni casi le difficoltà  economiche del debitore possono arrivare a determinarne il fallimento. All’interno della disciplina nazionale vigente l’ipotesi riceve una disciplina particolare all’art.39, 4Ëš co., t.u.b., ove si prevede che “le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono soggette a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento”. Nella fattispecie del prestito sindacato la garanzia è necessariamente costituita da un’ipoteca, la quale tuttavia potrebbe essere preventivamente escussa dalla banca, che intende sfruttare la propria posizione di privilegio rispetto ad altri creditori. L’art.39, 4Ëš co. t.u.b., configura un’eccezione alla disciplina dettata dalla legge fallimentare all’art.67 che dispone la revoca di tutte le ipoteche volontarie costitute nell’anno anteriore al fallimento e salvo che, l’altra parte non conosceva lo stato di insolvenza del debitore; il termine previsto inoltre, è decisamente breve (dieci giorni) e una volta trascorso l’operazione di costituzione della garanzia non può più essere demolita con l’esercizio dell’azione revocatoria. Tuttavia mentre l’art.39 t.u.b. sembra prendere in considerazione l’esclusione della revoca delle ipoteche, la disciplina della legge fallimentare sembra riferisci più in generale a qualsiasi atto posto in essere dal debitore Attraverso la disposizione disciplina dell’art.39 t.u.b. è possibile quindi che le banche, data la rapidità  con cui si consolida l’ipoteca, goda di una garanzia che le consente di alterare la par condicio creditorum; l’ente finanziatore (in questo caso il pool) passa così dall’essere da creditore chirografario a ipotecario a danno degli altri creditori. Non mancano, tuttavia, anche pronunce sulla natura giuridica delle relazioni intercorrenti fra le banche partecipanti e la banca capofila legate alla figura del contratto di mandato.

[589] Si ricordi infatti come l’alterazione della par condicio creditorum possa derivare a seguito di un comportamento illecito dell’ente finanziatore come ad esempio: la concessione abusiva del credito e l’interruzione brutale del credito (si veda Cap.II par.5).

[590] La giurisprudenza in tal senso è copiosa (cfr. Corte di Cassazione n.20622, 1 Ottobre 2009 in DF, 2009, II, pag.181; Tribun.Terni, 17.2.2008, in La disciplina dei rapporti bancari, a cura di F.FIORUCCI) e le valutazioni dei giudici sono uniformi nell’affermare che l’obiettivo finale della banca in questi casi sia quello di alterare la par condicio creditorum; in alcuni caso la giurisprudenza è arrivata a considerare il finanziamento come ”˜simulato’, dato che l’unico fine è quello della costituzione dell’ipoteca. In modo particolare la Corte di cassazione la concessione di un nuovo finanziamento garantito da ipoteca non sarebbe giustificato da alcuna motivazione meritevole di tutela affermando così, chein tema di revocatoria fallimentare, la concessione di un mutuo fondiario- destinato non già  a creare una nuova ed effettiva possibilità  bensì a fornire la fornire la provvista al mutuatario per ripianare un precedente debito nei confronti della banca su conto corrente- integra la fattispecie complessa del negozio-procedimento indirettamente solutorio. La sua revoca, ai sensi dell’art.67, 1Ëšco., n.2, l. fall., importa la revoca della stessa garanzia, non operando il beneficio di consolidamento”.

[591] Cfr. Corte di Cassazione, sent. n.13831/13 in www.cortedicassazione.it.

[592] I giudici di merito con una pronuncia del 2006 con cui il tribunale si pronunciava sul ricorso presentato dalla proponente la Borgonuovo S.r.l. contro la resistente banca dell’Umbria.

[593] Stato di insolvenza precedentemente dichiarato dallo stesso tribunale di Milano.

[594] La quale già  nel 3 marzo 1997 era stata posta sotto l’amministrazione straordinaria.

[595]Proprio nell’ambito di interventi mirati alla ristrutturazione dei debiti finanziari del Gruppo Cariboni fu stipulato un contratto di finanziamento (ex art. 38 T.u.b.) con il quale un pool di banche, fra le quali banca dell’Umbria, concesse alla società  un ingente finanziamento (a garanzia del quale finanziamento la stessa società  concesse ipoteca di primo grado su un proprio immobile).All’assoggettamento della Borgonuovo all’amministrazione straordinaria, tuttavia, seguì la richiesta della Banca dell’Umbria allo stato passivo per l’importo relativo alla propria quota e in via privilegiata rispetto alle partecipanti. La richiesta non venne accolta da parte del Tribunale di Lecco (sent. n.564/02) e venne riconosciuto il diritto di partecipare al passivo solo in via parziale e non in via privilegiata, a causa della non applicabilità  della disciplina sull’amministrazione straordinaria “per contrasto con il diritto comunitario”. Avverso la sentenza la banca dell’Umbria propose appello alla Corte di Milano insistendo per l’accoglimento della domanda e con la sentenza dell’11 Luglio 2006 la Corte adita ammise la banca al passivo per l’intera quota riconoscendone il privilegio ipotecario.

[596] La stessa società  aveva usufruito di un finanziamento sindacato dallo stesso gruppo di banche, al fine della ristrutturazione del debito. È la stessa Corte a sottolineare che “nel perdurare della crisi si determinava, nel febbraio 1995, la necessità  di un urgente sovvenzione da parte di un pool di banche per l’importo di circa lire 2.400.000.000, ma senza che si accompagnasse alcun rilascio di garanzie, ed il mese successivo veniva effettuata un’ulteriore sovvenzione, anche essa contestualmente non garantita”

[597]Venne erogato un ulteriore e ultimo finanziamento definito come “contratto di finanziamento fondiario frazionabile” con il quale si concedeva una contestuale ipoteca di prima grado a tutte le banche partecipanti (compresa la banca mediocredito Umbria).

[598] Proprio in ragione di quest’ultimo finanziamento l’ente creditizio veniva a “fruire parzialmente ed in spettante proporzione del concesso vincolo reale su immobili di proprietà  della società ”. Si noti poi che la banca capofila (Efibanca S.p.a.) aveva operato e disposto affinché l’imminente nuova provvista fosse destinata, in favore delle banche interessate, all’estinzione parziale dei prefinanziamenti ed a quella integrale del finanziamento sindacato originario; a nessuno dei quali però aveva preso parte il medio credito dell’Umbria.

[599] Alla luce dell’eccezione sollevata dai ricorrenti, occorre evidenziare che, nell’attuale background storico, si rilevano casi in cui le somme provenienti da un contratto di finanziamento siano utilizzate per estinguere le passività  figlie di un collegato prefinanziamento. L’erogazione dei mutui alle imprese richiede l’espletamento di numerose pratiche amministrative, che, come ovvio, richiedono un arco di tempo considerevole. A tal punto le imprese, al fine di avere disponibilità  liquida il più velocemente possibile avanzano richiesta per un prefinanziamento.

[600] L’esperienza empirica mostra come il ricorso ai prestiti sindacati sia spesso utilizzato dalle imprese anche al fine di un risanamento della crisi che si trovano ad affrontare, ma è possibile però che la banca creditrice, alla quale si rivolgono per l’erogazione di una nuova disponibilità  finanziaria, strutturi un’operazione di credito fondiario al fine di farsi rilasciare – in prossimità  del fallimento- un ulteriore garanzia ipotecaria solida e non aggredibile in sede di revocatoria, comportando una situazione di “abusivismo” da parte delle stesse banche. In via di principio può dirsi che nella fase di gestione dell’impresa societaria gli interessi dell’imprenditore siano tendenzialmente allineati con quelli dei creditori, dove quest’ultimi sono protetti da obblighi che lo stesso imprenditore ha nei confronti dei soci o possibili azionisti.

[601] “La cui reale funzione, in contrasto con la denominazione qualificatori impiegata, sarebbe stata quella di consentire invece alle banche di rientrare dalle proprie posizioni creditorie antecedenti, ovvero di sostituire così quella dei loro pregressi crediti per nulla o in parte garantiti con un credito, interamente garantito”. Il fenomeno dei fidi irregolari rappresenta un risvolto operativo di estrema ed eccezionale gravità  per gli importanti effetti giuridici che ne derivano. Tuttavia una volta che il valore netto del capitale, a causa degli andamenti negativi della gestione, si azzera o si riduce notevolmente senza aspetti di miglioramento, a prescindere l’insolvenza gli interessi dell’imprenditore tendono sempre di più a discostarsi da quelli dei creditori, sempre più interessati ad una gestione conservativa del patrimonio. In queste situazioni di crisi, dunque, si presentano all’imprenditore dei forti incentivi economici (c.d. perverse incentives) finalizzati a non rilevare la perdita e proseguire l’attività , proteggendo i propri interessi e quelli degli azionisti. Proprio in questo contesto ove la banca capofila rivesta un ruolo di amministratore della gestioni di crisi imprenditoriale può anziché, attuare una gestione oculata, portare l’imprenditore ad un investimento ulteriore richiedendo un ulteriore fido, V.DI STASIO, Concessione abusiva del credito, in F.FIORUCCI (a cura di),La disciplina dei rapporti bancari, pag.565.

[602] In merito alla nullità  dei finanziamento può dar luogo, invece, a responsabilità  contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, ove si tratti dì violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del “contratto quadro”; in ogni caso, deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell’art.1418, 1Ëšcomma, cod. civ., la nullità  del cosiddetto “contratto quadro” o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso. L’ABI si esprima con Decisione N. 1190 del 10 febbraio 2016, in questi termini “va ricordato che un punto rilevante nella ricostruzione della liceità  o meno della fattispecie è stato individuato nella presenza della clausola di destinazione, che vale ad attribuire al contratto la natura di un mutuo di scopo, con la conseguenza che, qualora le parti non abbiano inteso realizzare il relativo progetto, il contatto è nullo per mancanza di causa negoziale ai sensi dell’art.1418 c.c. e, in via alternativa, per illiceità  della causa stessa per essere stato il contratto voluto e attuato in frode alla legge, come previsto dall’art.1344 c.c.; mentre, in mancanza dell’assunzione di alcun vincolo di destinazione quale presupposto o fondamento del negozio, il mutuo de quo viene ritenuto perfettamente lecito”; in tal senso in giurisprudenza Cass., 11 gennaio 2001, n.317.

[603]A differenza di quanto sostenuto dalla dottrina che ravvisa l’esistenza di un’obbligazione plurisoggettiva parziaria nei casi di illecito contrattuale, applicando per analogia l’art.2055 c.c. in tema di solidarietà  obbligazionaria, si veda in particolare le conclusione alle quali si è pervenuti nel cap. II par.5).

[604] È proprio ad essa che l’attenzione della Cassazione continua a rivolgersi, nella sentenza n. 21807 del 2015 pronunciata sul ricorso presentato dalla Banca Monte Paschi di Siena S.p.a. nel 2012 contro la L.AR.A. S.r.l. e Banca Popolare Emilia Romagna.

[605] Per la quale, secondo la cassazione, non viene richiesta la totale compromissione della consistenza patrimoniale del debitore, ma soltanto il compimento di un atto che renda più incerta o difficile la soddisfazione del credito; la Cassazione, nel caso in esame, ritiene dunque di dover considerare la complessiva esposizione debitoria del garante e della società  e non il singolo atto di conferimento della garanzia (Cfr.: Cass sez. II civile, 3 febbraio 2015 n.1902;Cass., Sez. I, 24 luglio 2003, n.11471; Cass., Sez. I, 6 agosto 2004, n. 15257; Cass., Sez. III, 14 ottobre 2005, n.19963; Cass., Sez. III, 18 ottobre 2011, n. 21492).

[606] In base al quale “Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni” e “..quando concorrono le seguenti condizioni: 1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento; 2) che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio, e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione”.

[607] Nel caso di specie il mutuatario aveva ottenuto un nuovo finanziamento e solo a seguito aveva provveduto a richiedere uno stato di messa in liquidazione dei beni e l’istanza di ammissione alla procedura di concordato preventivo. Difatti l’impresa mutuata aveva richiesto un credito ad un pool di banche, garantendo detti finanziamenti attraverso un pegno. Poco tempo dopo, la stessa S.p.a. che era stata finanziata subiva il protesto, da parte di un’altra società  e deliberava la propria messa di liquidazione, chiedendone l’ammissione alla procedura di concordato preventivo. La s.r.l. creditrice agiva successivamente per la dichiarazione di inefficacia di tale atto di pegno nei confronti degli istituti di credito, ma la domanda veniva rigettata in primo grado ed accolta in secondo grado, tale ultima pronuncia veniva poi confermata dal giudice di legittimità .

Con sentenza pronunciata il 9 Gennaio del 2015, in Ministero della Giustizia Tribunale di Forlì (www.tribunale.forli.giustizia.it)

[608] La stessa Corte afferma infatti che: “essendo la concessione di nuove linee di finanziamento garantite da pegno oggetto di causa era finalizzata al salvataggio della principale, non può tracciarsi di illogicità  l’assunto che, a monte di siffatta operazione, c’era la piena consapevolezza, da parte degli istituti coinvolti nella stessa, della pesante compromissione del patrimonio [..]”.

[609] Rispetto al contenuto della scientia fraudis il collegio rileva come “a prescindere dal contenuto di una scheda interna della banca popolare dell’Emilia Romagna, riproducente quello di un’interrogazione rivolta alla centrale dei rischi, significativi elementi di giudizio potevano trarsi dallo stesso finanziamento in pool effettuato dalle banche appellate, indice di un ineludibile anomalia della situazione sottostate”.

[610] In tal senso si è pronunciato ad esempio il Tribunale di Forlì (sentenza pronunciata il 9 Gennaio del 2015, in Ministero della Giustizia Tribunale di Forlì, (www.tribunale.forli.giustizia.it) in tema esercizio abusivo dell’attività  bancaria nel territorio italiano per finanziamenti in pool da enti creditizi italiani e stranieri. Il tribunale rilevava come l’operazione di finanziamento bancario non può, nella specie, ricondursi alla sola banca italiana quale unico soggetto formalmente intestatario del contratto di finanziamento nel caso in cui sia coinvolta un ente estero, ma va invece ricondotta all’unitaria e più complessa struttura negoziale a cui entrambi gli istituiti bancari hanno dato vita, finalizzata a consentire alla banca extracomunitaria l’abusivo e remunerato esercizio di attività  bancaria nel territorio italiano. Tale conclusione sorge in aderenza al principio generale di effettività  operante in materia penale, alla luce di un’indubbia forma di ingerenza economica nelle singole operazioni di finanziamento da parte della banca extracomunitaria, non solo nella fase genetica dell’operazione, attraverso cioè la preventiva valutazione del merito creditorio in capo al soggetto beneficiato dal finanziamento (denominata come ingerenza originaria), ma anche nella fase successiva dell’operazione (ingerenza perdurante), attraverso diritti di informativa e di approvazione riguardanti tutte le modifiche del rapporto che, dopo la stipula del contratto di finanziamento, avessero comportato una diversa valutazione del merito creditizio. Si ricordi che la scelta della giurisdizione avverrà  attraverso delle clausole inserite all’intero dello stesso loan agreement e non potrà  quindi operare automaticamente quella italiana o estera.

[611]Il processo, in particolare, atteneva ai progetti di sviluppo immobiliare di Milano Santa Monica e Mi-Luce portati avanti proprio dagli stessi prestiti sindacati aventi come banca capofila la stessa Carife. Entrambe le operazioni venivano finanziate dalla stessa Banca Carife e dalla sua controllata, la Sgr Vegagest, in particolare dalla sua società  attiva nel settore del real estate (vegagest immobiliare) attraverso una serie di finanziamenti in pool. Per real estate si intende quella “property consisting of land and the buildings on it, along with its natural resources such as crops, minerals or water; immovable property of this nature; an interest vested in this (also) an item of real property, (more generally) buildings or housing in general. Also: the business of real estate; the profession of buying, selling, or renting land, buildings or housing.”, in “Real estate”: Oxford English Dictionary online: Retrieved 18 Settembre, 2011.

[612] In particolare attraverso l’acquisto di terreni comprati per importi poco rilevanti e poi rivenduti con plusvalenze di decine di milioni di euro. I due fondi della Vegagest, Aster per Santa Monica e Calatrava per MiLuce avevano ricevuto ingenti finanziamenti dalla Carife tra il 2006 e il 2008. Non solo, le due società  immobiliari ricevevano dalla banca anche finanziamenti per comprare quote dei fondi immobiliari della controllata Vegagest e inoltre era sempre Carife, tramite il fondo Aster, a comprare dai Siano il terreno su cui costruire il complesso immobiliare, l’area ex Cascina Boffalora a Segrate, che il gruppo Commerfin degli imprenditori campani aveva pagato nel 2002 circa 12 milioni di euro, e rilevato da Carife per 117 milioni. Copione analogo, secondo gli inquirenti per il fondo Calatrava, creato per realizzare l’operazione MiLuce (in una area compresa tra via Adda e via Pirelli a Milano). Anche per questo strumento, Carife ha erogato finanziamenti ai soci del fondo per acquistarne ulteriori quote e il terreno anche in questa circostanza sarebbe stato oggetto di una supervalutazione: l’area interessata era stata comprata per 200mila euro e poi rivenduta dopo tre anni a 4,5 milioni di euro.

[613] In tali termini è N.LIPARI, Giudice legislatore, cit. pag.492, il quale parla di un legislatore abulico, in P.PARDOLESI, Post diritto e giuidice legislatore. Sulla creatività  della giurisprudenza, pag.110.

[614] In sostanza, l’inerzia del legislatore ha fatto sì che il panorama normativo restasse esattamente identico nel corso degli anni, impassibile ai mutamenti storico- economico e sociali. Di tale parere è infatti P.PARADOLESI, op.cit., pag.115 secondo il quale siamo in un’epoca dove vi è un “inclinazione della giurisprudenza a farsi dottrina”. La crisi della scienza giuridica (per qualcuno, l’«eclissi del diritto civile») sta proprio qui, nel «tradimento dei chierici», che, persa la vocazione originaria, non hanno saputo reinventarsi, finendo per accodarsi passivamente al ruolo trainante della giurisprudenza, così C. CASTRONOVO, L’eclissi del diritto civile, Milano, 2015. Per un confronto sulle tesi dell’A., si vedano i contributi di S. MAZZAMUTO, A. DI MAJO, G. TERRANOVA, A. GENTILI, G. BENEDETTI e L. NIVARRA, in Europa e dir. privato, 2016, pag.1133 e ss.

[615] In Manuale per la compilazione della matrice dei conti aggiornato al 26 giugno 2006, Banca D’Italia. Tale definizione conferma che lo scopo principale dei prestiti in pool è quello di rispondere ai fabbisogni finanziari imprenditori delle grandi imprese, inserendosi all’interno delle grandi operazioni finanziarie di stampo internazionale

[616] Anche se la definizione appare di data relativamente recente rispetto alla diffusione della tecnica della sindacazione all’interno del nostro ordinamento.

[617] La banca d’Italia inoltre ha avuto direttamente a che fare con una molteplicità  di casi riguardanti i prestiti sindacati si pensi che fra il 1995 e il 2001 si è assistito ad un grande sviluppo dei prestiti sindacati erogati da banche italiane sia residenti (da 31,5 a 57 miliardi di euro), sia a non residenti (da 8,0 a 22, 0 miliardi). In relazione a ciò essi sono diventati una parte consistente del debito delle imprese di maggior dimensioni, oltre il 50 per cento per alcuni fra i maggiori gruppi industriali. Nel 2008 essi hanno però subito un arresto a causa della crisi così da ridursi a 26 miliardi (circa la metà  rispetto a quelli del 2007): cfr. Banca d’Italia, Relazione anno 2008, Roma 2009, pag.186.

[618] Cfr. Bollettino economico, Banca d’Italia, n.38, Marzo 2002, pag.80.

[619] Occorre evidenziare la patologica insufficienza di tale regolamentazione rispetto ai contratti bancari in genere: G.F.CAMPOBASSO Servizi bancari, pagg.564-567, riporta le resistenze alla origini del ceto bancario mentre P.FERRO-LUZZI, Lezioni, pag.71 e ss., prospetta la pressione avverso possibili innovazioni legislative nel contesto dei rapporti bancari, quanto quella di un saggio atteggiamento di attesa del legislatore, conscio della rapida evoluzione dei fenomeni finanziari, è quasi scontato notare come non vi sia alcuna traccia dei finanziamenti in pool, dato che il loro sviluppo sia successivo alla codificazione del 1942.

[620] Di fatti nel nostro ordinamento il richiamo ad un contratto nominato non preclude la possibilità  di determinarne liberamente il contenuto, implicando così una fuoriuscita dalla stretta tipicità , qualora nei sue elementi essenziali risulti rispettato. (R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, pag.40).

[621] In tal senso R.SACCO, Autonomia contrattuale e tipi, pag.788 e ss., dove egli richiama un importante compito della giurisprudenza “a riconoscere tipi [contrattuali] nuovi creati dalla pratica degli affari”.

[622] Opinione incontestata e sostenuta da molteplici autori: B.GADANECZ, Il mercato dei prestiti sindacati, pag.1 e ss.; P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione della banche, pag.10 e ss.; R.CLARIZIA, I finanziamenti in pool, pag.169 e ss.; L.FALCIONI, I finanziamenti in pool, in I. DEMURO (a cura di), Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, pag.231.

[623] Stante l’esistenza di una molteplicità  di accordi distinti, ciascuno dotato di una propria funzione causale, occorre individuare il rapporto di collegamento fra gli stessi nonché il valore che si attribuisce a tale vincolo. Partendo dal presupposto che la relazione instauratasi abbia un valore non solo economico ma anche giuridico, in quanto operazione unitaria, esistono due collegamenti negoziali distinti: della alla lead bank-convenzione interbancaria e finanziamento-convenzione interbancaria. Data la stretta relazione giuridica ed economica la dottrina si è preoccupata di capire se e in che modo eventuali vizi e modifiche di alcune regole di disciplina possano influenzare il rapporto contiguo. Per quanto attiene ai vizi che potrebbero eventualmente infettare uno dei rapporti giuridici la dottrina maggioritaria sostiene che questi potrebbero essere trasmessi, tanto da determinarne l’automatico venir meno, nella misura in cui alcune vicende siano di rilevante importanza (come l’annullamento, la risoluzione o nullità ). Per quanto riguarda una eventuale modifica di alcune regole attinenti all’obbligazione sottostante o alle prescrizioni riferibili alla capofila, si ritiene che la convenzione interbancaria possa influire tanto sull’obbligazione assunta dalle banche quanto alle statuizioni riferibili solo alla capofila. Tuttavia indagare circa l’esistenza o meno di un siffatto tipo di accordo risulta di tutta evidenza necessario al fine di scindere in vari segmenti contrattuali il finanziamento il pool al pari dei sindacati di collocamento in base ai quali secondo V.VULPETTI, Sindacato finanziario, pag.691 e ss., la complessità  dell’operazione impone una suddivisione dei rapporti: fra gli offerenti e il promotore, l’offerente e sindacato ed infine fra i partecipanti di quest’ultimo. Tendenzialmente si tende a separare in dottrina il rapporto fra i vari intermediari e il debitore nonché quella relativa all’accordo fra le banche e la capofila, come ulteriore e diverso rapporto che si affianca e completa la regolamentazione interna del prestito.

[624] Ovvero la disicplina regolata da numerosi atti legislativi come il Financial servicies and markets act 2000 inerente alla liability of issuers, market abuse investment, così in Corporate finance law principles and policy, ed.II, Oxford 2015.

[625] Quindi cercare di ricostruire quel rapporto contrattuale con cui si impegnano i vari cofinanziato rispetto al finanziamento erogato, ovvero al tipo di obbligazione nascente. Il problema che però rimane di maggior rilevanza, al fine da poter ricostruire lo statuto normativo riferito alla posizione dei cofinanziatori, è quello di stabilire se la denominazione di ”˜prestiti sindacati’ nasconda una pluralità  di contratti o meno.

[626] In questi termini si esprime l’analisi di D.CREMASCO, Finanziamenti in pool, in P. CENDON (a cura di), I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale , Torino 2005,pag.155 .

[627] Ed è proprio questo il caso “Re Alta” risolto dalle Corti statunitensi, che illustra una parte di giurisprudenza di common law tesa a individuare una ricostruzione unitaria del gruppo come a formare un nuovo soggetto giuridico a cui ascrivere la responsabilità  dei rapporti del pool. In questi casi infatti si negava alla singola banca il potere di agire singolarmente in giudizio per tutelare il proprio credito ritenendo necessaria una collective action (il problema riguardo tale sentenza non afferiva solo all’inquadramento dell’accordo interno e quindi al rapporto di agency ma anche in relazione ai poteri che da tale contratto derivavano in capo alla lead bank).

[628] In merito P. GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.20.

[629] Si è già  visto (cap. II) come alcuni autori (fra cui L.SCORZA) tendono a ricondurre il fenomeno dei prestiti sindacati all’interno dell’associazione in partecipazione in base ad una ricostruzione che accosta questa figura a quella dei consorzi bancari di collocamento, considerando la capofila come un associante e gli altri come associati i quali conferiscono la gestione dell’intera operazione alla lead bank (art.2552 c.c.). in una tale ricostruzione si lascerebbe sussistere in capo alla lead manager tanto una legittimazione attiva quanto una passiva nei rapporti relativi al sindacato lasciando ai partecipanti la sola possibilità  di agire in via surrogatoria, sottolineando una natura meramente interna dell’intesa che si viene ad instaurare con le banche. Un siffatto tipo di ricostruzione ha trovato una certa resistenza per una molteplicità  di motivazioni, fra le quali: il coinvolgimento (secondo l’ordinamento inglese ”˜necessario’) delle banche partecipanti nell’assunzione della decisioni inerenti al pool. L’art.2549, comma 1Ëš c.c., prevede che “l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto” prevedendo così, che i terzi acquistino diritti e assumano obbligazioni solo ed esclusivamente verso l’associante, in quanto titolare esclusivo dell’affare. Le prescrizioni del codice sembrano chiare nel determinare la “subalternanza” dell’associato rispetto all’associante, tuttavia ci si deve chiedere quanto effettivamente la disciplina sia disponibile da parte dell’autonomia privata. Cercando uno spunto che possa offrire una risoluzione al caso è particolarmente rilevante la Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice Civile al n. 1034 là  dove afferma che “la disciplina dell’associazione in partecipazione è limitata ad alcuni punti fondamentali, non sembrando opportuno, vincolare eccessivamente la libertà  delle parti”. In alcuni casi è direttamente lo spunto normativo che sembra offrire una siffatta soluzione, si pensi all’art.2552, comma 3Ëš, c.c. il quale attribuisce un “diritto al rendiconto” o all’art.2552, 2Ëš comma, il quale prevede un potere di “controllo [che] possa esercitare l’associato sull’impresa o sullo svolgimento dell’affare per cui l’associazione è stata contratta”. Come rileva P. VISCONTI mancherebbe tuttavia un’espressa ”˜indicazione’ sulla derogabilità  o meno della capacità  gestoria che indurrebbe a pensarla come una disciplina non derogabile. L’A. sottolinea che nonostante la mancanza di una siffatta disciplina non può ritenersi che la gestione sia totalmente inderogabile, sottolineando come, al riguardo, si sia andata formando l’ammissione di clausole in deroga “oppure” continua “il conferimento di poteri tramite il ricorso di autonomi contratti, come quello di mandato” sebbene ne siano discussi i confini della libertà  dei contraenti. I dibattiti circa la posizioni e i poteri dell’associante che attribuiscono talvolta poteri esecutivi ed altre rappresentative non fano che richiamare all’attenzione l’annoso dibattito relativo alla natura dell’associazione in partecipazione, sottolineando un dibattito fra il carattere associativo e quello a prestazioni corrispettive. Secondo G.SCORZA il finanziamento in pool, ricostruito in un’ottica di associazione in partecipazione, sarebbe compatibile con lo schema delineato dell’art. 2549 c.c.; Egli nega espressamente l’esistenza di un vincolo associativo (societario) intravedendo invece delle limitazioni alla libertà  di gestione della banca agente, capaci di determinare, se violate, la risoluzione del contrato di finanziamento per inadempimento contrattuale ed il relativo risarcimento dei danni (art.2043). Di diverso avviso sembra P. VISCONTI il quale ritiene che la questione andrebbe orientata verso ulteriori direzione piuttosto che nell’annoso dibattito circa il ricorrere degli estremi dell’associazione in partecipazione. L’A. sottolinea come appaia fondamentale la questione, tralasciata da parte della dottrina, circa la volontà  dei contraenti di imputare i diritti e gli obblighi derivanti dai finanziamenti solo in capo alla lead bank giacché le banche rimarrebbero sovrane dell’operazione per la parte di loro spettanza. In questo modo mentre l’associato si considera un semplice creditore le banche partecipanti sono alla stesso tempo debitrici e creditrici verso l’impresa finanziata. Tale fenomeno si produrrebbe tanto nel caso in cui manchi la designazione della banca capofila quanto nel caso della sua nomina in quanto il prestito è stipulato da tutti i cofinanziatori con il soggetto richiedente; L’A. conclude affermando che più che parlare di associazioni in partecipazione sarebbe opportuna la ricostruzione in chiave di cointeressenza. La costituzione di apposite società  volte ad erogare il prestito in pool è stata molto spesso ritenuta la formula più idonea al fine della corretta ripartizione interna dei rischi nonché degli oneri anche alla luca del principio di unitarietà . Tuttavia nel nostro ordinamento l’istituzione di una società  occasionale è stata più volte messa in dubbio, partendo dagli stessi connotati. Per alcuni, come L. SCORZA, nulla vieterebbe nel nostro ordinamento all’instaurazione di una società  per un singolo affare (in questo caso singolo finanziamento), senza che ciò autorizzi a parlarne in termini di società  occasionali dato che il prestito in pool, sebbene unico, si “articolerà  in una pluralità  di atti, economicamente e giuridicamente distinti, che daranno luogo ad un’attività  di impresa”. La società  unius negotii ben difficilmente riesce a trovare una risoluzione dai contorni chiari anche in riferimento alla contiguità  dei prestiti in pool e i modelli societari presenti nel nostro ordinamento che è stata rilevata solo ed esclusivamente in operazioni definite ”˜non saltuarie’ destinate ad evitare un parallelo con le società  occasionali. Si tratterebbe allora di cercare di capire quali siano gli elementi costitutivi della fattispecie societaria in quanto nel caso di specie, come sopra evidenziato, mancherebbero i formalismi necessari per la costituzione di una società  di capitali; proprio per questo sembrerebbe che l’unica alternativa sia la riconducibilità  a schemi societari di regime residuale dell’attività  commerciale ad esempio quella di una S.n.c. (artt. 2291-2312). Una riconducibilità  alla S.n.c. del prestito in pool da parte della dottrina sembrerebbe quindi negare una necessità  di focalizzarsi sulla personalità  giuridica per la risoluzione della quaestio; secondo alcuni autori infatti, nei prestiti in compartecipazione il legame fra banche non sfocerebbe nella creazione di un ente autonomo e dotato di soggettività  giuridica distinta, ma si limiterebbe solo ad operare nei rapporti interni, giocando un ruolo fondamentale anche il ruolo rivestito dalla capofila verso l’esterno. È evidente già  dalla Relazione preliminare al codice (n.922) come vi sia un’inesistenza della personalità  giuridica per le società  di persone, in un’ottica di favor verso una più limitata soggettività ; dalla stessa infatti segue la seguente affermazione “ dal tipo più elementare della società  semplice, a cui pure viene riconosciuta una limitata autonomia patrimoniale, si passa gradualmente alla società  in nome collettivo e in accomandita semplice, con più accentuata autonomia patrimoniale, fino ai tipi di società  più complessi, con personalità  giuridica: società  per azioni, società  in accomandita per azioni, società  a garanzia limitata, società  cooperative”. Tuttavia secondo P.GHIONNI VISCONTI un elemento che non muove in tal senso e quindi giustificarne una riconducibilità  alla società  di persone sarebbe “un’inversione metodologica” dato che nonostante l’assenza di una rigida procedimentalizzazione per la costituzione, l’applicazione di un siffatto regime sembrerebbe ricondurre a punto di partenza controverso. La chiave di volta sembrerebbe derivare dall’esperienza transalpina, dove nel caso di specie non sarebbero presenti tutti gli elementi necessari alla costituzione di una società  data l’insussistenza di un patrimonio sociale nonché l’apporto a titolo di conferimento. Nonostante con la convenzione interbancaria le partecipanti si impegnino ad erogare la rispettiva quota di finanziamento verso il borrower non sembra alla stessa potersi attribuire una qualifica di versamento ex art.2253 c.c., in quanto mancherebbe la natura funzionale alla svolgimento di un’attività  ”˜produttiva’. Sebbene nel nostro ordinamento la natura fondamentale dei conferimenti sia stata messa in discussione dalla possibilità  di attribuire partecipazioni sociali non proporzionali alla luce dell’art.2346, comma 4Ëš, per le S.p.a. ed ex art.2468, comma 2Ëš, per le S.r.l., il dibattito non sembrerebbe influire sulla configurazione di una possibile società  fra le banche appartenenti al pool. In una diversa prospettiva, ovvero quella dell’attività  economica svolta, le somme conferite non risultano essere funzionali rispetto all’attività  in quanto la volontà  che emerge dal sindacato è quella di partecipare ad una singola operazione distinta da tutte le altre che permette di limitare il coinvolgimento delle banche solo verso la quota di prestito da loro erogata. In quest’ottica sembra quindi potersi negare di intravedere gli estremi previsti dall’art.2247 c.c. il quale prevede “l’esercizio in comune di un’attività  economica” con lo “scopo di dividerne gli utili. Proprio per questo motivo la dottrina è portata ad escludere in definitiva la sussistenza di una società  fra i cofinanziatori, escludendo così una simile disciplina al fine di ricostruire la posizione interna delle banche. Infine gli autori che sostengono tale tesi arrivano ad escludere che nel caso di specie si abbia un’obbligazione collettiva e che la capofila agisca come ”˜amministratore’ della società , escludendo ogni riferimento alle disposizione in tema di gestione delle Società  in nome collettivo.

[630] La dottrina ritiene infatti ritiene che lo “statuto normativo di riferimento cambia radicalmente se inserito nel contesto dell’associazione in partecipazione, ovvero in quello di una fattispecie consortile o societaria, con conseguente incidenza fra l’altro, sulla ricostruzione dei suoi doveri e della connessa responsabilità  per violazione degli stessi” P. GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, I finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.21.

[631] In queste situazione diventa rilevante il collegamento negoziale, il quale presuppone che due o più negozi perseguano una comune finalità  o un obiettivo o un disegno comune o cercano di realizzare un’operazione economica più ampia di quella realizzabile da singoli contratti, in tal senso P.FAVA, Il contratto, 2012, pag.686. Per realizzare il collegamento, afferma l’A., è necessario, oltre alla duplicità  o pluralità  di negozi o contratti anche un legame, il c.d. nesso tra i negozi. La sorte del contratto sarebbe pertanto legata alla sorte di un altro negozio o altri negozi. Dunque, le parti possono, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, dar vita a diversi e distinti contratti, contestuali o meno, i quali, pur caratterizzandosi ciascuno in funzione della propria causa e conservando l’individualità  propria di ciascun tipo negoziale, alla cui disciplina rimangono rispettivamente sottoposti, vengono concepiti e voluti come teologicamente collegati fra loro, e posti in rapporto di reciproca interdipendenza, in modo che le vicende dell’uno si ripercuotano sull’altro condizionandone la validità .

[632] In merito a tale riflessione D.CREMASCO, Finanziamenti in pool, in P.CENDON (a cura di), I nuovi contratti nella prassi civile e commerciale, vol. XII, pag.72.

[633] Tale impostazione è peraltro confermata dalla prassi convenzionale bancaria ove all’interno della stessa prevede delle clausole che richiamano in allegato il contratto di mutuo concluso dalla banca finanziatrice con il borrower.

[634] Le obbligazioni delle varie banche sono pertanto disgiunte e non solidali, tantoché la dottrina, confermata peraltro dalla prassi bancari, ha ravvisato una pluralità  di obbligazioni indipendenti l’una dall’altra.(cfr. cap. II).

[635] La visione pluralistica o dualistica del rapporto dipende da altri ed ulteriori fattori, come ad esempio l’univocità  del corrispettivo, la coniuctio re che lega le parti allo stesso oggetto ed infine la comune volontà  delle parti.

[636] In merito alla pratica bancaria internazionale può accadere che vi sia una stipula separata dei diversi negozi giuridici che possano dar vita a due atti distinti. È il caso in cui un debitore abbia stipulato antecedentemente con la banca finanziatrice un contratto di finanziamento di esiguo importo e poi intenda far ricorso ad un finanziamento in pool. in questo caso il contratto di finanziamento sarà  non solo temporalmente, ma anche giuridicamente separato rispetto alla convenzione, alla quale si unirà  solo in un secondo momento.

[637] In questi termini P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.97 e ss.

[638] Così Corte di Cassazione, Sez. III Civile, Sentenza 17 giugno 2016, n.12540.

[639]Secondo la dottrina l’analisi empirica dell’istituto non può prescindere dalla prassi bancaria e dei modelli da essa utilizzati, si pensi ad esempio alla recente standardizzazione a livello notarile dei contratti in pool avvenuta anche nell’ordinamento spagnolo. Tale fenomeno è dovuto per lo più ad una nascita spontanea e comunque non riconducibile all’attività  svolta dalla Consob o dalla Banca d’Italia, le quali mirano a pre individuare il contenuto di alcune tipologie contrattuali sulla base di precisi criteri qualificativi o particolari denominazioni (art.117, comma 8Ëš, Tub).

[640] Come più volte sottolineato il patto di sindacazione contiene due convenzioni: quella fra i partecipanti e la banca capofila e quella fra il pool e il soggetto finanziato, i quali andranno a formare l”˜intero contratto di sindacazione.

[641] In tali termini si esprime P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.20 e ss.

[642] In alcuni autori, talvolta, si fa espresso riferimento alla locuzione “patto sindacato” ritenendo che con essa possa intendersi un accostamento fra le c.d. convenzioni di salvataggio e patti parasociali. In merito ad un’analisi sulla locuzione dei patti sindacati si veda E.CODAZZI, L’ingerenza nella gestione delle società  di capitali: tra “atti” e “attività ”. Profili in tema di responsabilità , pag.22, nota56. Tale accostamento per la dottrina maggioritaria però non convince del tutto al pari della ricostruzione in contratti normativi, in quanto essi tenderebbero a spostare la fattispecie del prestito e i relativi problemi su un oggetto diverso rispetto a quello del finanziamento. Ovvero sul risanamento imprenditoriale. Oltretutto rispetto al fatto che le convenzioni di salvataggio si applicano limitatamente al caso in cui si abbia la necessità  di salvare l’impresa; sennonché tali convenzioni sono stipulate anche quando comportano non già  la continuazione dell’attività  imprenditoriale, bensì una liquidazione dell’impresa condotta al di fuori di ogni procedura concorsuale (G.BUCCARELLA, I “nuovi” accordi di ristrutturazione dei debiti, pag.5, 2013).

[643] Come da ultimo la giurisprudenza di merito, Tribunale di Bologna, con pronuncia del 4 Febbraio 2011.

[644] Nel caso de quo sembra potersi accogliere l’opinione che ponendo a base sia della rappresentanza che della gestione la cura, da parte dell’agente dell’interesse del sostituito, ravvisa in entrambe una c.d. rappresentanza di interessi, considerando l’una e l’altra tendenzialmente accomunate dalla doverosità  dell’agire del rappresentante (sia c.d. diretto che c.d. indiretto) e dalla rilevanza del rapporto di gestione anche rispetto al rapporto (esterno) con terzo contraente (S.PUGLIATTI, Rilevanza, cit.pag.451 ess.; Sulla rappresentanza indiretta, cit. pag.395; Id., Fiducia, cit. pag.201 e ss.; G.BAVETTA, voce ”˜Mandato’, cit. pag.321)

[645]In merito si veda N.SALANITRO, Le banche, pag.118 e ss.

[646] Così come in Manuale per la compilazione delle segnalazioni di Vigilanza per gli intermediari Finanziari, per gli istituti di pagamento e per gli IMEL (Circolare del 5 agosto 1996, n.217-aggiornamento al 30 giugno 2015) in P.GHIONNI VISCONTI, pag.71.

[647] Ferma restando anche le molteplici tesi dottrinarie in merito alla configurazione di un mandato con o senza rappresentanza, aspetto al quanto dibattuto come evidenziato all’interno del primo capitolo.

[648] Si pensi ad esempio all’accostamento fra l’apertura di credito e il mutuo consensuale (G.F.CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, pag. 60 e ss.; F.CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, pag.28).

[649] In merito M.FRAGALI, Finanziamento, pag.606 e ss. Per il quale l’attribuzione di una provvista è essenzialmente “legata ad un’utilizzazione delle disponibilità  per un fine concordato fra le parti”; In giurisprudenza rispetto al mutuo di scopo che si ritiene sinonimo di finanziamento: Cass., 24 Gennaio 2012, n.943; Cass., 8 Aprile 2009, n.8564.

[650] In tale senso M.FRAGALI, Il mutuo di scopo, pag.476 e ss.; A.GEMMA, Destinazione e finanziamento, pag.33.

[651] Alla luce dei fatti si può notare come i prestiti sindacati soccorrano ad una serie indefinita di affari ovvero per una pluralità  di scopi: come sostegno all’attività  di impresa, risanamento finanziario e come attività  di investimento per una determinata opera. In base all’attuale disciplina dettata in tema di credito fondiario ex art.30 T.u.b l’utilizzo del prestito erogato prescinderebbe dalla rilevanza dello scopo per il quale è richiesto, facendo leva esclusivamente sulle garanzie di “ipoteca di primo grado su immobili”. L’autore G.PRESTI nell’opera “Le particolari operazioni” definisce il prestito in pool come una figura di credito “speciale” in senso debole, cioè non connotata da una particolare rilevanza circa la destinazione dello scopo, sembrando così che l’elemento del fine sia quasi eventuale rispetto al negozio giuridico concluso. Altra parte della dottrina, come A.BREGOLI, facendo leva sull’art. 2825-bis c.c. considera che il legislatore abbia inteso far leva proprio su quella caratteristica del credito fondiario che induca a ritenerlo un “finanziamento per un scopo vincolato”. Si pensi al caso in cui il prestito in pool sia richiesto nell’attività  di una joint venture.

[652] In questo senso R.CLARIZIA, Finanziamenti in pool, pag.170, il quale fa riferimento a linee di credito in sostanziale ”˜evoluzione’ nel corso del rapporto come la stad-by e le evergreen; L.FALCIONI, pag.241 e ss., G.GIANNELLI e A.DELL’OSSO, pag.14 e ss.

[653] In merito P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, cit. pag.82 e ss.

[654] Si pensi che la clausola di destinazione può servire alla banca con una finalità  aggiuntiva che sarebbe proprio quella di valutare la convenienza della concessione del prestito, oltre che a costituire una protezione per le banche. In merito G.MOLLE, I contratti bancari, pag.167 e ss.; R.CLARIZIA, Finanziamenti, pag.756, secondo il quale il modo di impiego entrerebbe proprio a far parte del sinallagma contrattuale.

[655] Le convenzioni interbancarie infatti dedicano molte clausole proprio al requisito del Creditworthiness di cui al cap. I. Si riporta così un classico esempio di clausola convenzionale dedicata al tema dell’affidamento: “Assenza di Affidamento: Ciascun Finanziatore garantisce alla Banca Agente ed all’altro Finanziatore che esso non ha fatto e non farà  affidamento sugli stessi: (a) al fine di svolgere controlli e indagini, per suo conto, circa l’adeguatezza, la veridicità  e la completezza delle informazioni o documenti forniti dal Beneficiario e in relazione alla Documentazione Finanziaria (ivi compresi i documenti relativi alle condizioni sospensive di cui all’Articolo 3 (Condizioni sospensive delle erogazioni e atto di quietanza) del Contratto) ed alle operazioni previste dai medesimi (indipendentemente dal fatto che tali informazioni o documenti siano stati forniti per il tramite della Banca Agente, o possano venire in futuro forniti tramite la Banca Agente); e (b) al fine di valutare o controllare, per suo conto, la situazione patrimoniale, economico-finanziaria, l’affidabilità  e l’andamento degli affari del Mutuatario e del gruppo cui lo stesso appartenga”.

[656] Negozi giuridici tradizionalmente caratterizzati, dal punto di vista soggettivo, dal collegamento con l’attività  d’impresa della banca quale intermediario creditizio e, dal punto di vista oggettivo, per la tendenziale identificazione con i tipi contrattuali disciplinati nel capo XVII del titolo III del libro IV del c.c. (artt. 1834-1860). Nessuno dei due profili della definizione tradizionale, però, pare attualmente idoneo a coprire l’intera area dei contratti in parola. Quanto al primo, si deve segnalare che, oggi, alcuni soggetti diversi dalle banche, quali le società  finanziarie, pur non svolgendo attività  di intermediazione creditizia, operano nel campo finanziario e sono a certi fini equiparati dalla legge alle banche (l. 17.2.1992 n. 154). Quanto al secondo, si segnala che la normativa codicistica non esaurisce il numero dei contratti posti in essere dai soggetti ora ricordati. L’elencazione legale dei contratti bancari tipici, cioè, non è tassativa. La prassi ha infatti elaborato figure contrattuali atipiche, che derogano in modo più o meno vistoso alla disciplina del tipo codicistico. Carattere comune ai contratti bancari è quello di essere contratti c.d. di massa attraverso norme bancarie c.d. uniformi, predisposte dall’Associazione Bancaria Italiana (ABI) e nei regolamenti internazionali formati dalle categorie interessate. Per ciò che concerne la forma, si deve segnalare che l’art.3 della legge sulla trasparenza bancaria 1992/54 impone che “i contratti relativi alle operazioni e ai servizi bancari devono essere redatti per iscritto” a pena di nullità , salve poche eccezioni. Si tratta, pertanto, di contratti a forma vincolata. Per quanto concerne la forma dei contratti bancari, l’art.117 TUBC impone che gli stessi siano redatti per iscritto, salvo che il CICR preveda, per motivate ragioni tecniche, che particolari contratti possano essere stipulati in altra forma. L’inosservanza della forma prescritta comporta la nullità  del contratto, che può peraltro essere fatta valere solo dal cliente (art.117 comma 3Ëš e art 127 comma 2Ëš TUBC).

[657] Così fortemente sostenuto da R.CLARIZIA, Trasparenza, pag.221 in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit,pag.86, nota 222.

[658]In un’ottica comparatistica soprattutto P.CARRIERRE, Project financing. Profili di compatibilità  con l’ordinamento italiano, Padova 1999, pag.58 in P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.88;

[659] Difatti l’art.115 T.u.b sembra appunto delineare un numero circoscritto di destinatari e cioè le stesse banche (R.SALANITRO, Evoluzione, 607 e ss.)

[660] La dottrina maggioritaria sembra unanime nel riconoscere il profilo di duttilità  caratterizzante il fenomeno dei prestiti sindacati; nel merito D.CREMASCO, I finanziamenti in pool, pag.155; L.BIANCHI, I prestiti in pool, in AA. VV., L’integrazione fra imprese, nell’attività  internazionale, Torino, 1995, pag.233 ss.; R.CLARIZIA, I finanziamenti in pool, pag.169 e ss.; L.FALCIONI, I finanziamenti in pool, in I. DEMURO (a cura di), Le operazioni di finanziamento alle imprese. Strumenti giuridici e prassi, pag.231.; L.FAUCEGLIA, I contratti di finanziamento, pag.245.

[661] La nozione di giuridica di finanziamento è stata assai dibattuta. lo si è stato spesso qualificato come un mutuo qualificato dalla scopo, o invero lo si è distinto da tal ultimo; lo si è ristretto all’ipotesi di credito di lunga durata caratterizzato dall’ingerenza del finanziatore nell’attività  finanziata oppure si è tenuto presente soltanto l’esistenza di uno scopo comune alle parti o il solo fatto che il credito è stato accordato in considerazione dell’attività  esercita (cfr. FRAGALI, Il mutuo, in commentario del codice civile, (a cura di) SCIAJOLA e BRANCA, IV, Bologna- Roma, 1966, pag.75 e ss.; MESSINEO, Caratteri giuridici comuni, concetto e classificazione dei contratti bancari, in Banca borsa, 1960, vol.I, pag.333 in Enc. Dir., voce Finanziamento, pag.605). Una parte della dottrina ha contestato che l’assegnare al mutuo uno scopo si accordi con l’effetto traslativo del contratto e con il pieno godimento cui il mutuatario ha diritto sulle cose mutuate, per il fatto che ne diviene proprietario (MESSINEO, Il prestito di titoli al portatore, in Enc. Dir., voce Finanziamento, pag.612). Essa, tuttavia, sarebbe contraddetta dalle numerose leggi speciali che ne impongono una determinata destinazione delle cose ricevute (art.4 lett. a d.l. 14 Gennaio 1965, n. 1, relativo al finanziamento alle piccole e medie imprese, che parla di finanziamento in termini di mutuo).

[662] La dottrina ritiene che però la nozione di finanziamento, pur senza coincidere, con quella di credito si alimenta di essa, la quale consta di fattispecie negoziali che, come l’apertura di credito, hanno carattere prodromico, così M.FRAGALI, voce ”˜finanziamento’, in Enc. Dir., vol. XVII, pag.605.

[663] Si ricordi come taluni autori (cfr. A.LUMINOSO, Mandato, in Trattato di diritto civile e commerciale, Milano 1984, vol. XXXII, pag.19 e ss.) escludono che la rappresentanza annoveri fra i propri elementi essenziali anche la cura dell’interesse del rappresentato e conseguentemente, pur riconducendo rappresentanza e gestione al fenomeno di cooperazione giuridica, escludono al possibilità  di ricomprenderle in una categoria unitaria; altri autori invece distinguono fra la c.d. rappresentazione diretta da una di tipo indiretto, come si è visto all’interno del cap. II inerentemente alle mansioni della capofila.

[664] Difatti non sempre questa opera di adattamento compiuta a priori, ovvero al momento della conclusione del contratto di finanziamento. Può accadere che molte clausole sorte nei sistemi di common law siano pedissequamente riprodotte, senza alcuna variazione, in un contratto di prestito sindacato riferibile ad un sistema giuridico differente, potendo sorgere dei problemi di compatibilità  con il diverso contesto legislativo in cui tali pattuizioni sono riproposte, così P.GHIONNI VISCONTI, op.cit., pag.15.

[665] Specialmente R.SACCO, Autonomia contrattuale e tipi, pag.788 e ss.; M.COSTANZA, Il contratto atipico, pag.185 e ss.; P.GHIONNI VISCONTI, Finanziamenti in pool e posizione delle banche, pag.18 ss. e G.DE NOVA, Il tipo contrattuale, pag.56 e ss.

[666] In questi termini ad espressione della dottrina maggioritaria: P.GHIONNI CRIVELLI VISCONTI, op.cit., pag.18.

 

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