Di Ernesto Sparano e Angelo Pierri
Gli Avvocati Ernesto Sparano ed Angelo Pierri sono autori del Volume “LA TUTELA DEL FIDEIUSSORE” – Giuffrè Editore – Anno di edizione 2021 – Pagine XIV – 235 – ISBN 9788828831419 – Collana Teoria e pratica del diritto – Società e fallimento
Una rassegna della giurisprudenza dell’ultimo semestre in materia di fideiussione appare opportuna perché l’evoluzione della stessa sembra poter preannunziare principi diversi rispetto a quelli in precedenza enunciati.[1]
Ci sia permesso evidenziare che una stessa pronunzia viene spesso letta per evidenziare eventuali principi di diritto ivi non espressi ovvero per fornire un’interpretazione non puntuale delle statuizioni, molto spesso la massima viene ripetuta senza alcun riferimento alla fattispecie concreta del giudizio.
Questa rassegna segue ed aggiorna quanto scritto nel volume “La tutela del fideiussore” edito da Giuffrè nella primavera di quest’anno.
Il lavoro aveva lo scopo di analizzare il diritto vivente rispetto alla posizione del garante, avuto riguardo tanto alle norme previste dall’ordinamento per salvaguardare un soggetto debole, un responsabile senza debito, quanto alla estensione degli impegni che il fideiussore assume nel contratto sottoscritto per garantire il creditore.
In quel lavoro si è avuto modo di rilevare come molte pronunzie palesino esiti sfavorevoli al fideiussore non tanto a cagione della non ricorrenza ei presupposti di legge per la tutela del soggetto attore, quanto per la carenza in punto di prova della ricorrenza dei presupposti concreti in merito alla domanda (di liberazione) formulata dal garante.
Si deve considerare che vi è una ansia del fideiussore, una volta escusso, di limitare i danni derivanti dal rilascio della garanzia, anche senza avere la prova degli eventi che in astratto potevano porsi a sostegno delle eccezioni avanzate: la materia bancaria è peraltro controversa e la produzione giurisprudenziale non rende spesso agevole il compito dell’interprete.
La rassegna delle pronunzie dall’inizio dell’anno 2021 a data odierna- come accennato – è tesa a rivelare se ivi si riscontri l’emersione di nuove questioni e/o l’evoluzione dei principi oramai dati per consolidati.
A) L’ordinanza resa da Cass., Sez. I, 30.04.2021 n.11486
Il dato di maggior rilievo e che la Prima Sezione della Cassazione, con ordinanza del 30.04.2021 n. 11486, ha rimesso gli atti al Presidente affinché valuti l’opportunità di assegnare la causa alle Sezioni Unite per una “rimeditazione” dei principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità sul tema.[2] Le Sezioni Unite, ad oggi, non si sono ancora pronunziate.
I due aspetti di maggior rilievo sono:
i. La ratio della richiesta di intervento.
ii. L’estensione della richiesta “rimeditazione”, che potrebbe anche condurre ad un revirement in ordine ai principi sino ad ora enunziati dalla Suprema Corte.
Vanno evidenziate le questioni su cui la Prima Sezione chiede la remissione
a) se la coincidenza totale o parziale del testo fideiussorio (oggetto di causa nel giudizio concreto che ha occasionato la remissione) con le clausole censurate di intesa anticoncorrenziale, sia idoneo presupposto per comminare la nullità delle medesime clausole accettate dal fideiussore o legittimi soltanto il fideiussore all’esercizio dell’azione di risarcimento del danno;
b) nel caos in cui si opini che esse clausole siano da sanzionarsi con la declaratoria di nullità , quale sia il regime applicabile all’azione di nullità , sotto il profilo della tipologia del vizio e della legittimazione a farlo valere;
c) se sia ammissibile una dichiarazione di nullità parziale della fideiussione;
d) se l’indagine a tal fine richiesta debba avere ad oggetto, oltre alla coincidenza delle clausole con quelle di cui al testo anticoncorrenziale, la potenziale volontà delle parti di prestare ugualmente il proprio consenso al rilascio della garanzia nonostante la presenza di dette clausole, ovvero l’esclusione di un mutamento dell’assetto d’interessi derivante dal contratto.
L’ordinanza è stata variamente intesa. I fautori della nullità totale hanno inteso le questioni poste dalla Prima Sezione nel solco di una, secondo costoro, auspicabile conferma della tesi della nullità totale dei testi fideiussori in cui si rinvengano clausole conformi a quelle sanzionate dalle autorità in tema di concorrenza.
Il secondo, per contro, che invoca un dictum chiaro, onde eliminare una volta e per sempre la problematica della nullità totale, posto che la giurisprudenza di merito è oscillante e non pare sempre seguire gli indirizzi già enunciati dalla Suprema Corte.
Il tecnico del diritto bancario non può che attendere la pronunzia delle Sezioni Unite augurandosi una sollecita decisione anche per evitare ulteriori speculazioni sulla questione e, infine, raggiungere la tanto agognata certezza del diritto, su di un tema estremamente importante per l’equilibrio del sistema del credito e per la vita (recte la sopravvivenza) di molti soggetti economici.
In breve, gli attori del sistema, banche, imprenditori e fideiussori, devono avere certezza di come potersi regolare onde poter fondatamente prevedere, al momento della assunzione di un obbligo e/o dell’erogazione di un credito, il quadro normativo delle garanzie che presidiano gli interessi di ciascuno di essi.
Ciò che parrebbe logico e scontato in un sistema giustizia moderno e funzionante, ma che allo stato, deve constatarsi, non avviene.
Ritornando all’ordinanza interlocutoria, i quesiti in essa contenuti non sono molto chiari.
Infatti, con la lettera a) della ordinanza di remissione si formulano varie ipotesi e precisamente che la fideiussione riporti una previsione che ricalchi fedelmente la norma ABI ovvero che la previsione non coincida, ovvero coincida parzialmente, con il testo ABI. Invero, si tratta di due fattispecie molto diverse e che meritano un esame non della singola fideiussione, bensì delle scelte dell’intero settore. Solo per fornire una lettura costruttiva, vale evidenziare che il testo ABI in merito alla disciplina dell’art. 1957 cc prevedeva la deroga in ordine al termine semestrale, mentre molte banche hanno eliminato la detta precisazione, prevedendo solo che la fideiussione rimane valida fino all’estinzione del debito. Ciò premesso non è chiaro quale contratto fideiussorio abbia esaminato in concreto, la sezione remittente. Al contempo è da osservare che non pare corretto equiparare quanto alla nullità totale e/o parziale l’una e l’altra previsione.
La lettera b) dell’ordinanza di remissione della Prima Sezione è di difficile interpretazione, parrebbe una conseguenza del precedente quesito posto.
La lettera c) è tautologica nella richiesta di accertamento e dichiarazione di una nullità parziale, il che vuol dire che solo le clausole incriminate proprio perché coincidenti con il testo ABI vanno censurate.
La lettera d) affronta una questione “di fatto” relativa all’accertamento della volontà del soggetto che rilascia la fideiussione.
L’ordinanza chiede alla Sezioni Unite di precisare se vada o meno svolta un’indagine sulla potenziale volontà delle parti di prestare ugualmente il proprio consenso al rilascio della garanzia, ovvero l’esclusione di un mutamento dell’assetto d’interessi derivante dal contratto.
Sennonché una verifica andrebbe svolta sulla posizione psicologica del garante e non delle parti, giacché è un dato di fatto certo che la banca intendeva unicamente acquisire la garanzia fideiussoria secondo il testo da essa predisposto unilateralmente (il modulo) e non già secondo altri testi.
L’esame va svolto relativamente alla volontà del garante: o il fideiussore sottoscriveva il contratto con la riserva mentale di poter contestare la validità di alcune clausole, ovvero accettava integralmente gli obblighi contrattuali.
Un’indagine impossibile anche sotto l’aspetto probatorio.
Tanto osservato non vi è che da attendere la decisione delle Sezioni Unite al fine di ridurre un contenzioso alimentato dalle incertezze circa l’esito dello stesso.
Va solo evidenziato che il giudice remittente ha citato la ordinanza 26.9.2019 n.24044 la quale sanciva la nullità parziale della fideiussione riportante le clausole “incriminate”, mentre non ha menzionato le pronunzie successive della stessa Corte del 19.2.2020 n.4175; del 20.9.2029 n.20150; del 16.10.2020 n.22622 e del 10.11.2020 n.25275.
Infine, è da evidenziare che dalla lettura del provvedimento si dovrebbe (il condizionale è necessario) ricavare che la fideiussione azionata riproduceva pedissequamente il testo ABI sanzionato come frutto di intesa anticoncorrenziale, il che restringe la valenza della decisione solo alle clausole che contengano quel testo e non altri similari.[3]
In sintesi, attenderemo la decisione delle Sezioni Unite sempre che questa ritenga di affrontare una volta e per sempre, come richiesto dalla prima sezione con l’interlocutoria n.11486[4], i dubbi ed i contrasti vivacemente sussistenti ancora a tutt’oggi non soltanto in sede di legittimità , ma ancora più tra i giudici di merito.
B) Le pronunzie dei Giudici del merito [5]
Tribunale Pordenone 12.1.2021[6]
Tribunale Vicenza 12.1.2021[7]
Tribunale Prato 16.1.2021
Tribunale Udine 19.1.2021
Appello Torino 26.1.2021 e 2.6.2021
Tribunale Torino 28.1.2021
Tribunale Livorno 27.1.2021
Tribunale Benevento 29.1.2021 ****
Tribunale Pavia 31.3.2021
Appello Venezia 13.4.2021
Tribunale Padova 7.4.2021[8]
Tribunale Rovigo 3.5.2021
Tribunale Lucca 7.5.2021
Appello Bari 18.3.2021 ****
Tribunale Reggio Emilia 4.3.2021
Appello Roma 24.5.2021 ****
Tribunale Ravenna 11.5.2021
Appello Milano 21.5.2021
Tribunale Biella 1.6.2021
Tribunale Rimini 4.6.2021[9]
Appello Bari 23.6.2021 ****
Appello Firenze 21.6.2021
Tribunale Mantova 6.8.2021
L’esame delle singole pronunzie può essere utile perché ciascun Giudice è giunto alla decisione seguendo un iter motivazionale diverso:
– le sentenze sopra riportate sono univoche nel ritenere che è ipotizzabile la nullità delle sole previsioni incriminate in virtù del provvedimento della Banca d’Italia del 2005;
– le sentenze respingono (ove formulate) le domande dei fideiussori di risarcimento del danno, per carenza di prova in ordine al danno subito.
Sulla competenza della Sezione specializzata va citata l’ordinanza della Cassazione 10.3.2021 n. 6523, secondo la quale tutte le volte in cui venga dedotta la nullità di una fideiussione, in quanto contratta “a valle” di un’intesa restrittiva della concorrenza, la controversia va deferita alla competenza del tribunale specializzato in materia di impresa.
Per contro il Tribunale Vicenza, con la sentenza 27.5.2021, continua a ritenere che il Giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo resti competente a valutare la doglianza proposta dall’opponente / fideiussore inerente la nullità della fideiussione conforme al modulo ABI.
Tribunale Teramo 9.6.2021, ribadisce che il Giudice dell’esecuzione non è competente alla disamina di un’eccezione relativa al titolo azionato che si assume viziato in base alla violazione a valle di norme sulla concorrenza.
C) La disciplina dell’art. 1957 cc che prevede la liberazione del fideiussore in caso di inerzia del creditore.[10]
Le questioni più rilevanti in materia sono tre:
1) Se la garanzia va ritenuta astratta o meno;
2) La sorte dell’esenzione in eventualità in cui sia sollevata la doglianza di nullità della clausola in quanto viziata perché frutto “a valle” di intesa anticoncorrenziale;
3) Quali sono le iniziative del creditore per evitare la decadenza dall’azione verso il garante.
Nell’ultimo periodo si sono avute ben diciassette pronunzie[11], il che dimostra la rilevanza delle vicende.
La Cassazione, con sentenza n.3.8.2021 n.22157 è intervenuta precisando che la garanzia concessa dallo Stato non può qualificarsi escutibile a semplice richiesta. Di conseguenza troverà applicazione la disciplina dell’art. 1957 cc.
In precedenza, la Cassazione con l’ordinanza 2.7.2021 n. 18792 ha statuito che trova applicazione l’art. 1957 cc allorquando la garanzia è regolata dall’art. 38 cc che prevede la responsabilità solidale di coloro che hanno agito per un’associazione non riconosciuta.
I Giudici del merito hanno esaminato si sono così pronunziati:
– Tribunale Bergamo 15.6.2021 n. 1172 ha affermato la decadenza di cui all’art.1957 cc non si verifica se il creditore abbia formulato richiesta, anche stragiudiziale, nel semestre. Negli stessi termini Tribunale Bergamo 26.1.2021. La liberazione del fideiussore è eccezione che ha sostrato di fondatezza soltanto in caso di completa inerzia del creditore.
– Tribunale Benevento. Con due distinte sentenze datate 3.6.2021 ha evidenziato che la clausola “a prima richiesta” determina una deroga alle norme sulla fideiussione ed anche alla norma che prevede la liberazione del fideiussore ex art. 1957cc.
– Tribunale Bari 19.5.2021 e Tribunale Lucca 7.5.2021 ritengono che la disciplina dell’art. 1957 cc non trovi applicazione in eventualità di contratto autonomo di garanzia. Ciò appare rilevante giacché i testi più recenti dei moduli di fideiussione non riportano la deroga all’art. 1957 cc, bensì prevedono che la garanzia resti in vigore sino all’estinzione del debito. Negli stessi termini Tribunale Crotone 11.2.2021.
– Anche Tribunale Lucca 7.5.2021 affronta la fattispecie ricorrente: la garanzia prevede la scadenza al suo integrale adempimento. In tal caso non sarebbe richiamabile la disciplina dell’art. 1957 cc.
– Tribunale Vercelli 19.4.2021: non è sufficiente che il ceditore agisca tempestivamente ma è chiesto che coltivi con diligenza l’azione proposta. Nel caso di specie il ceditore aveva agito contro il debitore principale senza dare continuità alla sua iniziativa. Conseguentemente il fideiussore poteva ritenersi liberato ex art.1957 c.c.
– Tribunale Chieti 16.3.2021: rigetta l’argomento del creditore secondo cui la garanzia per il suo carattere solidale comportava una deroga implicita alla liberazione del fideiussore ex art. 1957 c.c.
– Tribunale Torino 16.2.2021 precisa che il termine indicato nell’art.1957 cc, non è rilevabile d’ufficio.
– Tribunale Verona 29.1.2021 sanziona di nullità la clausola di deroga all’art.1957 cc, sottoscritta a valle di intesa anticoncorrenziale.
– Tribunale Bologna 28.1.2021 riprende la disciplina dettata dall’art.1957cc, non è sufficiente la costituzione in mora stragiudiziale per evitare la liberazione del fideiussore, ma è necessaria una istanza giudiziale.
– Tribunale Rovigo 21.1.2021 precisa che qualora il credito sia ripartito in scadenze periodiche, il termine di decadenza ex art. 1957cc decorre dalle singole scadenze.
In sintesi, si può affermare che molte questioni sull’applicazione della disciplina dell’art. 1957 cc restano aperte specie allorquando la fideiussione possa invero qualificarsi come garanzia autonoma astratta[12].
D) L’art.1957 e la garanzia autonoma
Un aspetto trattato dalla giurisprudenza recente riprende la vexata quaestio di stabilire in presenza di quali presupposti una garanzia possa (o meno) qualificarsi astratta, con le conseguenze per il garante circa l’applicazione o meno dell’art.1957 cc[13].
– Tribunale Torino 8.1.2021: la clausola di “pagamento a prima richiesta” non ha rilievo decisivo, potendo la detta espressione riferirsi sia ad un’obbligazione svincolata dal rapporto garantito sia ad un vincolo di accessorietà . Il testo del contratto di fideiussione va valutato nel contesto dei fatti e nel suo complesso.
– Tribunale Forlì 7.1.2021: la clausola a prima richiesta e senza eccezioni permette di per sé di qualificare come astratta la garanzia.
– Tribunale Ancona 4.2.2021: il garante, nel caso che la fideiussione si debba qualificare astratta, può opporre solo l’eccezione del dolo. Negli stessi termini Appello Campobasso 8.2.2021 ed ancora Appello Campobasso 20.1.2021 che esamina l’eccezione di escussione dolosa con esemplificazioni. Negli stessi termini Tribunale Monza 31.5.2021, Tribunale Ancona 4.2.2021 e Tribunale Firenze 19.1.2021
– Tribunale Savona 4.2.2021: la clausola “solve et repete” non permette di qualificare la fideiussione come contratto autonomo di garanzia, in mancanza della pattuizione della non proponibilità di eccezioni.
– Appello Napoli 10.3.2021 la clausola per cui il garante non può opporre eccezioni all’escussione della garanzia, permette di ritenere astratta la garanzia.
– Cassazione 31.3.2021 n. 8874: vi è differenza tra fideiussione solidale e garanzia astratta: in questa ultima ipotesi vi è un impegno a indennizzare il creditore, il rischio dell’adempimento cede a carico del garante.
– Tribunale Roma 13.4.2021: l’inserimento della clausola a prima richiesta e senza eccezioni vale a qualificare il contratto come contratto autonomo di garanzia.
– Cassazione 31.5.2021 n. 15091: la presenza della clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” determina che la garanzia debba qualificarsi astratta.
– Tribunale Bologna 7.4.2021: la clausola di pagamento “a semplice richiesta scritta” comporta che il garante si obblighi a tener indenne il beneficiario dal nocumento del mancato pagamento del debitore.
-Tribunale Milano 2.4.2021: vengono indicati in modo puntuale gli oneri a carico del fideiussore nel contratto autonomo di garanzia.
– Tribunale Milano 5.5.2021 qualifica astratta la garanzia che riporta la clausola a prima richiesta senza eccezioni. Negli stessi termini Tribunale Bologna con due pronunzie del 7.4.2021.
– Tribunale Bari 19.5.2021 indica i presupposti per ritenere astratta una garanzia. Negli stessi termini Tribunale Napoli 5.5.2021.
– Appello Brescia 7.6.2021 evidenzia la distinzione della posizione del fideiussore nel contratto astratto di garanzia da quella del fideiussore rivolta all’adempimento dell’obbligazione del debitore principale. Negli stessi termini Tribunale Benevento 3.6.2021 con due pronunzie della stessa data e Tribunale Rovigo 1.6.2021.
-Tribunale Bergamo 15.6.2021: la decadenza ex art. 1957 cc e non si verifica se viene effettuata dal creditore una intimazione in mora stragiudiziale
– Cassazione 19.7.2021 n.20632: il fideiussore escusso sulla base di una garanzia astratta può eccepire soltanto il dolo nel comportamento del creditore in “ossequio al principio della buona fede che non ammette una escussione “avanzata in modo fraudolento e abusivo”.[14]
In sintesi, si può affermare che il dubbio interpretativo nasce allorquando la clausola che pone a carico del garante il pagamento in favore del creditore a semplice richiesta non contempla l’ulteriore previsione del pagamento senza la facoltà di proporre eccezioni.
E) La liberazione del fideiussore ex art. 1955 cc
Tribunale Vicenza 6.3.2021: la mera prosecuzione dei rapporti creditizi con il cliente dopo il recesso dalla garanzia del fideiussore non comporta di per sé la liberazione del fideiussore ex art. 1955 cc. Per ottenere la liberazione, il fideiussore deve provare che il comportamento della banca abbia comportato la perdita dell’esercizio del diritto di regresso.
Non si rinvengono altre pronunzie recenti in materia.
Resta confermato quanto statuito da Cass. 19.2.2020 n.4175:
Il fatto del creditore, rilevante ex art. 1955 c.c., ai fini della liberazione del fideiussore, non può consistere nella mera inazione del creditore, ma deve costituire la violazione di un dovere giuridico imposto dalla legge o nascente dal contratto e integrante un fatto quanto meno colposo, o comunque illecito, dal quale sia derivato un pregiudizio giuridico e non solo economico; esso deve concretizzarsi nella perdita del diritto di surrogazione ex art. 1949 c.c., o di regresso ex art. 1950 c.c.; non basta, per invocare la liberazione, la mera maggiore difficoltà di attuare il diritto di regresso a cagione delle diminuite capacità satisfattive del patrimonio del debitore[15].
F) La liberazione del fideiussore ex art. 1956 cc
– Appello Bari 11.5.2021: la richiesta di liberazione ai sensi dell’art.1956 cc non può proporsi ad opera del garante che sia anche legale rappresentante della società debitrice principale; in tale ipotesi la richiesta di credito o ulteriore credito del cliente, comporta l’autorizzazione implicita del fideiussore alla concessione del credito.
Il medesimo principio viene ribadito da Tribunale Torino 19.2.2021 anche rispetto al socio. Secondo il Tribunale si presume che il fiduessiore sia a conoscenza del peggioramento della situazione patrimoniale del debitore, in quanto socio o amministratore della medesima società . Appello Torino 16.2.2021 in senso conforme.
– Tribunale Frosinone 13.4.2021 si esprime circa gli oneri di prova a carico del fideiussore che chiede dichiararsi la sua liberazione. Negli stessi termini Tribunale Trapani 10.5.2021 e Tribunale Frosinone 13.4.2021. Il fideiussore deve provare la ricorrenza dei presupposti tutti per l’applicazione della norma.
– Cassazione 9.1.2021 n.54. L’ordinanza evidenzia che non è invocabile la liberazione ex art.1956 cc, ove la conoscenza delle difficoltà economiche in cui versa il debitore principale sia comune anche al fideiussore e ciò può ricavarsi anche da presunzioni. Varie circostanze che possono giustificare la presunzione di conoscenza sono: il garante ricopre la carica di amministratore, è socio, è coniuge o familiare convivente del debitore principale o del suo amministratore (se società ). Tale valutazione comporta apprezzamento di fatto da ritenersi riservato al giudice del merito, insindacabile nel giudizio di legittimità , senza alcun automatismo inferenziale dal solo rapporto parentale.
In sintesi, si conferma che la tutela è prevista solo per il garante che non abbia la rappresentanza della società debitrice, ovvero sia il socio di riferimento.
Restano peraltro i dubbi sull’estensione di tali presunzioni anche in danno del coniuge e dei parenti conviventi del debitore principale nonché in ordine alle presunzioni incidenti su colui il quale sia socio ancorché non interessato di fatto alla amministrazione del sodalizio societario[16].
G) La tutela del fideiussore/consumatore
Si deve tener conto della evoluzione giurisprudenziale in ordine alla tutela del consumatore, terzo rispetto agli interessi economico/professionali del debitore.
In primo luogo, Cassazione 19 luglio 2021 n.20633 statuisce circa la competenza territoriale nel caso in cui il fideiussore, persona fisica e consumatore, abbia prestato garanzia per debiti contratti da un “professionista” tale ai sensi della normativa europea.
La Cassazione precisa che non viene meno la qualità di consumatore del fideiussore, e che il foro di competenza, pertanto, resta quello del consumatore, con disapplicazione delle clausole del foro abusive contenute nei moduli sottoscritti dal garante/consumatore,
La fattispecie era particolare. Contratto di mutuo con accessorio contratto di fideiussione. La Corte Suprema ha accolto il ricorso del fideiussore, cassando la sentenza della Corte d’Appello. Ha affermato che, ove la prestazione di garanzia non si configuri come esercizio di un’attività professionale, anche se resa da un professionista, non viene meno la qualità di consumatore del fideiussore e la fattispecie non si sottrae all’applicazione della disciplina consumeristica e, in particolare, alla regola della inderogabilità del foro del consumatore.
Nel merito segnaliamo le seguenti pronunzie.
– Appello Brescia 26.4.2021: se l’intervento del fideiussore non è strettamente funzionale della attività del debitore, il garante va qualificato consumatore; Conforme Appello Brescia 7.6.2021.
– Tribunale Torino 29.1.2021: sebbene la massima paia riprendere la tesi (contraria a quelle di cui sopra) del fideiussore quale professionista di riflesso in quanto il debitore principale è imprenditore (impostazione censurata da Cassazione 8.5.2020 n.8662), la motivazione aderisce all’indirizzo della Suprema Corte.
In sintesi, il fideiussore non legato strettamente alla società debitrice deve godere delle tutele predisposte per il consumatore.
L’indagine di fatto sulla qualifica del garante, quale consumatore o meno, resta il vero problema da risolvere e va affrontata dalle parti con adeguate allegazioni e prove e risolto dal Giudice del merito.
H) L’abusiva concessione del credito
Nei mesi scorsi l’argomento ha interessato la giurisprudenza.
Difatti l’esito negativo di molti interventi delle banche non poteva che mettere in luce il fenomeno di concessione abusiva di credito.
In giurisprudenza di merito segnaliamo Tribunale Pesaro 1.6.2021 per cui la concessione abusiva di credito si configura ogni qual volta un istituto di credito finanzi un’impresa in stato di decozione, mantenendola artificiosamente in vita e “facendo così insorgere l’erronea convinzione, in capo a terzi concorrenti e ai creditori sociali, che la stessa versi in stato di attivo patrimoniale ovvero determinando un aggravamento della posizione debitoria con conseguente depauperamento patrimoniale dell’impresa in stato di dissesto.”.
Inoltre, Tribunale Vicenza 22.4.2021: il tribunale non ammette al passivo il credito della banca perché ritiene abusiva la concessione di credito; afferma che la concessione abusiva del credito consista in un comportamento doloso o colposo diretto a finanziare un imprenditore immeritevole perché non in condizione ab origine di restituire il finanziamento e presuppone la conoscenza – o la conoscibilità – dello stato di insolvenza del beneficiario. Pertanto esso può essere qualificata come prestazione contraria a buon costume, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2035 c.c., con conseguente non ripetibilità delle somme erogate, non avendo la banca non abbia fornito la prova del rispetto del principio della regola della sana e prudente gestione del credito prevista dall’art. 5 del TUB.
Nella giurisprudenza di legittimità , due importanti arresti.
Cassazione 14.9.2021 n.24725 afferma che non integra concessione abusiva della condotta della banca di buona fede, allorquando il sostegno finanziario della banca sia stato quello di contribuire al risanamento aziendale in un quadro di ragionevole ancorché rischioso sostengo. La premessa sembra valida ma è tautologica. È ovvio che il finanziatore operi nella speranza che la società cliente possa risanarsi.
La Corte rinvia per un nuovo esame della fattispecie concreta secondo i seguenti principi di diritto:
“L’erogazione del credito che sia qualificabile come “abusiva”, in quanto effettuata, con dolo o colpa, ad impresa che si palesi in una situazione di difficoltà economico-finanziaria ed in mancanza di concrete prospettive di superamento della crisi, integra un illecito del soggetto finanziatore, per essere egli venuto meno ai suoi doveri primari di una prudente gestione, che obbliga il medesimo al risarcimento del danno, ove ne discenda l’aggravamento del dissesto favorito dalla continuazione dell’attività d’impresa”.
“Non integra abusiva concessione di credito la condotta della banca che, pur al di fuori di una formale procedura di risoluzione della crisi dell’impresa, abbia assunto un rischio non irragionevole, operando nell’intento del risanamento aziendale ed erogando credito ad un’impresa suscettibile, secondo una valutazione ex ante, di superamento della crisi o almeno di proficua permanenza sul mercato, sulla base di documenti, dati e notizie acquisite, da cui sia stata in buona fede desunta la volontà e la possibilità del soggetto finanziato di utilizzare il credito ai detti scopi”.
“Il curatore fallimentare è legittimato ad agire contro la banca per la concessione abusiva del credito, in caso di illecita nuova finanza o di mantenimento dei contratti in corso, che abbia cagionato una diminuzione del patrimonio del soggetto fallito, per il danno diretto all’impresa conseguito al finanziamento e per il pregiudizio all’intero ceto creditorio a causa della perdita della garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c.“.
“La responsabilità in capo alla banca, qualora abusiva finanziatrice, può sussistere in concorso con quella degli organi sociali di cui alla L. Fall., art. 146, in via di solidarietà passiva ai sensi dell’art. 2055 c.c., quali fatti causatori del medesimo danno, senza che, peraltro, sia necessario l’esercizio congiunto delle azioni verso gli organi sociali e verso il finanziatore, trattandosi di mero litisconsorzio facoltativo”.
Ancora risulta rilevante Cassazione 30.6.2021 n. 18610 il cui contenuto così può sintetizzarsi:
a) la responsabilità per abusiva concessione del credito può sussistere in concorso con quella degli amministratori; l’azione può essere proposta anche disgiuntamente congiuntamente;
b) il Curatore ha legittimazione ad agire contro la banca in caso di illecita concessione di nuova finanza o di illegittima protrazione dei fidi, ciò cagionando una variazione in peius del patrimonio del soggetto fallito;
c) non integra abusiva concessione di credito la condotta della banca che abbia assunto un rischio non “irragionevole” ed abbia agito in esito ad una seria istruttoria;
d) per contro è da qualificare come abusiva la concessione del credito allorquando la situazione dell’affidata si presenti in esito ad una ordinaria istruttoria connotata da irreversibile decozione e/o squilibrio economico; in tal caso può configurarsi responsabilità della banca per dolo o colpa grave.
La Corte anche in questo caso ha cassato precisando i sopra enunziati principi di diritto cui il giudice del merito doveva attenersi.
Le due sentenze della Suprema Corte sopra menzionate, oltre al riconoscimento della legittimazione del curatore all’azione a tutela della massa dei creditori e dell’eventuale corresponsabilità della banca e degli amministratori della società dichiarata fallita, sono assimilabili anche rispetto ad un primario principio da esse condiviso.
La banca deve sempre tenere un comportamento corretto ed affrontare una adeguata istruttoria nella erogazione oltre che nella gestione del credito: la sana e prudente gestione del credito (richiamata anche dal Tribunale Vicenza 22.04.2021).
A tale principio, che deve informare tutto il contegno della banca, non è stato sinora riconosciuto adeguato rilievo[17]: la esigua considerazione di tale aspetto all’interno del sistema è il vero problema.
Invero una reale tutela per il fideiussore si ottiene solo facendo applicazione concreta di detto assioma ed adeguandolo, nell’estensione “a valle”, ai contemporanei obblighi di protezione ed agli standards di comportamento esigibili da un operatore professionale del credito, essendo esso null’altro che la declinazione nello specifico settore economico del credito del principio di correttezza e buona fede discendente dal dovere di solidarietà importo dall’art.2 Costituzione oltre che dall’art.41 della Costituzione. Pari argomento può supportare il curatore nell’azione per concessione abusiva del credito.
La pertinenza di simile riflessione, sebbene con riferimento ad una vicenda di natura esulante dal tema creditizio[18], viene confermata dalla lettura di Cassazione 02.04.2021, n.9200 per cui “Il principio di correttezza e buona fede – il quale, secondo la Relazione ministeriale al codice civile, “richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore” – deve essere inteso in senso oggettivo in quanto enuncia un dovere di solidarietà , fondato sull’art. 2 della Costituzione, che, operando come un criterio di reciprocità , esplica la sua rilevanza nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge, sicché dalla violazione di tale regola di comportamento può discendere, anche di per sé, un danno risarcibile.
In sintesi, il generale dovere di correttezza e buona fede, esigibile da un operatore del credito professionale e con rilievo sociale quale è la banca, integra un principio che impone comportamenti di sana e prudente gestione del credito, esigibili in concreto dalla banca e che trovano il loro fondamento in precetti di primario rango costituzionale.
Note:
[1] Bisogna tener conto che l’argomento fideiussione sembra interessare in modo particolare i siti giuridici più frequentati, come Ex parte creditoris, Diritto e Giustizia, il Caso, Tidona ed altri ancora.
Inoltre, richiamare l’attenzione su siti a competenza limitata, come ww.fideiussioninulle.it; Ex parte debitoris e le note di studiosi della materia, come Antonio Zurlo su Diritto del risparmio.
[2] TIDONA ha pubblicato in Diritto bancario Tidona, brevi note sulla remissione alle Sezioni Unite, evidenziando i limiti della ordinanza interlocutoria del 30.4.2021. La pronuncia è stata commentata nei vari siti giuridici per trarne elementi a favore della tesi della nullità totale, ma sembrano tentativi non solidi dal punto di vista teorico.
[3] L’ordinanza ha destato l’attenzione di molti autori, come già riferito in nota 2. Ancora possono citarsi SARDI su Altalex 21.7.2021.
[4] Tidona, intervento 15.08.2021 “Brevi cenni sulla fideiussione bancaria”, in Magistra Banca e Finanza.
[5] Le pronunzie annotate con gli asterischi hanno sancito la nullità totale della garanzia sulla scorta di Cassazione 02.12.2017 n.29810
[6] In questa pronunzia di merito il Giudice, con una argomentazione interessante, dubita che le indicazioni della Banca di Italia, risalenti al 2005, siano tuttora attuali e valide stante il mutato contesto giuridico, economico e sociale.
[7] Il Tribunale esamina una fideiussione specifica (non omnibus), statuendo che per detto contratto valgono ugualmente le censure concorrenziali, ma il garante deve provare la ricorrenza dell’uniformità di comportamento che infici la fideiussione.
[8] Il Tribunale esamina le opposizioni di più fideiussori. Evidenzia che uno di essi rilasciò fideiussione omnibus mentre gli altri due garanti intervennero in contratto di mutuo rilasciando fideiussione specifica. Il Giudice accoglie l’opposizione di colui che ebbe a sottoscrivere la fideiussione omnibus ritenendo che la clausola riguardante l’esenzione dall’onere di cui all’art. 1957 cc sia riproduttiva di quella colpita come anticoncorrenziale; al contempo rigetta l’opposizione degli altri due fideiussori perché la loro garanzia non viene inficiata dal provvedimento della Banca di Italia giacché esso, a dire del Tribunale, riguarda le sole fideiussioni omnibus (statuizione contraria a Trib. Vicenza 12.1.2021 prima richiamata).
[9] Sull’onere della prova della titolarità del credito a carico del cessionario e sulla normativa antitrust.
[10] Invero la dottrina esaminata unitariamente le tre norme che prevedono la liberazione del fideiussore per comportamenti del creditore. Vedi da ultimo l’articolo di TIDONA del 15 agosto 2921 in Diritto bancario Tidona che esamina approfonditamente la liberazione ex art. 1956 cc perché si ritiene la previsione particolarmente rilevante nel contesto normativo o forse perché il contenzioso è proliferato sul tema.
A nostro avviso la previsione dell’art. 1957 cc che collega la librazione all’inerzia del creditore è l’argomento che merita il massimo approfondimento.
[11] Facciamo riferimento alle pronunzie pubblicate, il che non esclude che vi siano altre sentenze non note.
[12] I dubbi che emergono dalla verifica della giurisprudenza sono stati già manifestati nel volume “La tutela del fideiussore”, e restano tuttora irrisolti.
[13] Va evidenziato il principio di accessorietà che non si ritrova nella fideiussione astratta.
La cassazione 18.3.2021 n. 7600 ha esaminato una fattispecie specifica e precisamente la validità della clausola della reviviscenza che presuppone la persistenza della garanzia del terzo in caso di revoca del pagamento del debito principale ex art. 67 l.f. La pronunzia viene commentata ampiamente, vedi anche LUCERI in diritto del risparmio 2021, ma la fattispecie sembra meritare un maggiore approfondimento anche alla luce delle cesure della Banca di Italia che ha ritenuto anticoncorrenziale la previsione della reviviscenza.
[14] In ogni caso il garante deve resistere a richieste arbitrarie, pena la perdita del diritto di regresso verso il debitore principale.
[15] Invero la pronunzia non sembra particolarmente chiara e tanto si è avuto cura di evidenziare in “La tutela del fideiussore”, cit. pagina 33 e seguenti.
[16] I nostri dubbi sono stati riportati nel lavoro, “La tutela del fideiussore”, pagine 50 e seguenti.
[17] Ci si permette di rinviare sul punto al nostro lavoro “La tutela del fideiussore”, in particolare al capitolo 5 ed al capitolo 6.
[18] La pronunzia che invochiamo Cass. 02.04.2021, n.9200, riguarda l’interruzione della fornitura di energia elettrica o medio il mancato ripristino. L’argomento appare pertinente perché richiama le considerazioni appena svolte e già contenute nel capitolo 6 del volume “La tutela del fideiussore”.
Ernesto Sparano e Angelo Pierri, “Una rassegna della giurisprudenza recente in tema di fideiussione bancaria”, Magistra Banca e Finanza, 7 ottobre 2021, ISSN 2039-7410, https://www.tidona.com/una-rassegna-della-giurisprudenza-recente-in-tema-di-fideiussione-bancaria/.
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